韓大元

一、問題的提出

死刑是一種十分嚴厲的刑罰。基于死刑刑罰的嚴酷性與不可逆轉(zhuǎn)性，我國 《刑法》對死刑的適用加以嚴格限制，規(guī)定其只能適用于 “罪行極其嚴重”的犯罪分子。

但在司法實踐中，死刑的適用卻經(jīng)常背離刑法規(guī)范的要求，導(dǎo)致一些死刑冤案和錯案的發(fā)生。筆者通過北大法寶和媒體報道收集了十個有較大社會影響的死刑冤錯案①分別為 “滕興善案”、“佘祥林案”、“趙作海案”、“杜培武案”、“李久明案”、“浙江叔侄案”（以下簡稱 “叔侄案”）、“臺州市人民檢察院訴代宜寧等人販賣毒品案”（以下簡稱 “代宜寧等案”）、“張振風(fēng)案”、“王志才故意殺人案”（以下簡稱 “王志才案”）、“李飛故意殺人案”（以下簡稱 “李飛案”）。有較大社會影響的案件包括最高人民法院指導(dǎo)案例，最高人民法院公報的案件或媒體大量報道、引發(fā)民眾關(guān)注的案件。，具體可列表如下：

十大死刑冤錯案一覽表

續(xù)前表

對于上述冤錯案，筆者將其歸類如下：（1）被判處死刑立即執(zhí)行，執(zhí)行死刑后，發(fā)現(xiàn)是錯案，如 “滕興善案”。 （2）被判處死刑立即執(zhí)行后，尚未執(zhí)行，最高人民法院基于量刑問題不予核準，發(fā)回重審后，被改判死緩，如 “王志才案”和 “李飛案”。 （3）被判處死刑立即執(zhí)行，尚未執(zhí)行，最高人民法院基于證據(jù)與程序存在問題兩次不予核準，發(fā)回重審，重審后部分罪犯改判死緩，如 “代宜寧等案”。（4）一審被判死刑立即執(zhí)行，后改判有期徒刑或死緩，執(zhí)行一段時間后發(fā)現(xiàn)是錯案，如 “佘祥林案”與 “杜培武案”。（5）一審分別判處死刑與無期徒刑，二審改判為死緩與有期徒刑，執(zhí)行一段時間后，發(fā)現(xiàn)是錯案，如 “叔侄案”。 （6）一審被判處死緩，執(zhí)行或關(guān)押一段時間后，發(fā)現(xiàn)是錯案，如 “趙作海案”、“李久明案”及 “張振風(fēng)案”。

對于上述死刑冤錯案發(fā)生的原因，有些學(xué)者從刑法學(xué)或訴訟法學(xué)的角度做過一些分析［1］，而從憲法學(xué)視角對其加以分析的成果相對較少，僅有個別學(xué)者對相關(guān)案件做過一些憲法學(xué)分析［2］。從憲法學(xué)角度看，冤錯案發(fā)生的原因是多方面的，其中最重要的原因是憲法價值未能充分體現(xiàn)在刑法和訴訟程序運行過程之中。①不同國家死刑冤錯案發(fā)生的原因是不盡相同的，如在美國無辜者錯誤地被判處死刑的原因主要有：目擊證人指認錯誤；缺乏科學(xué)技術(shù)檢驗證據(jù)或者檢驗錯誤；警察、檢察官的違法行為；律師的無效辯護；犯罪嫌疑人錯誤認罪，其中包括誤導(dǎo)精神不健全者認罪、逼供、誘供等。參見杰羅姆·柯恩、趙秉志主編：《死刑司法控制論及其替代措施》，479頁，北京，法律出版社，2007?？膳e例如下：

第一，死刑冤錯案發(fā)生的前提是死刑制度的存在。倘若不存在死刑或者已經(jīng)廢除死刑，上述死刑冤錯案也就不可能發(fā)生。在保留死刑的制度下，難以完全避免死刑冤錯案的出現(xiàn)。因此，死刑制度在憲法上是否存在正當性是我們首先需要關(guān)注的基本問題。

第二，多數(shù)死刑冤錯案存在不同形式、不同程度的刑訊逼供，而刑訊逼供既是對犯罪嫌疑人基本權(quán)利的嚴重侵犯，也是對人類文明底線的褻瀆。特別是在刑事偵查過程中，應(yīng)當充分保障犯罪嫌疑人的基本權(quán)利。

第三，審判機關(guān)是死刑冤錯案糾正的最后防線，而上述有的死刑冤錯案中，審判機關(guān)的獨立審判權(quán)受到了外界不同形式的干擾。此外，審判機關(guān)對死刑的適用標準也不統(tǒng)一，無法平等地保護犯罪嫌疑人的權(quán)利。因此，如何保障審判機關(guān)在死刑案件中公平審判以及獨立行使審判權(quán)是一個重要的憲法問題。

第四，法、檢、公三機關(guān)在辦理死刑案件過程中沒有嚴格遵守 《憲法》第135條的規(guī)定，相互配合有余，相互制約不足。這也引發(fā)我們進一步思考：如何充分發(fā)揮 《憲法》第135條預(yù)防死刑冤錯案的功能？

第五，死刑冤錯案件的發(fā)生與執(zhí)法人員憲法意識薄弱有著密切關(guān)系。在有些死刑案件中，執(zhí)法人員明知犯罪嫌疑人沒有犯罪，而在破案壓力的驅(qū)使下，對其刑訊逼供，毫無尊重公民生命權(quán)的憲法意識。因此，在死刑案件中，應(yīng)切實提高執(zhí)法人員的人權(quán)意識。

二、死刑制度與生命權(quán)價值

實踐中發(fā)生的死刑冤錯案引發(fā)了部分學(xué)者對死刑制度正當性的質(zhì)疑，而很多質(zhì)疑只是建立在死刑存廢問題的論爭上，并沒有充分考慮死刑與憲法價值之間的關(guān)系問題。

（一）憲法的死刑論

針對上述問題，國外有的學(xué)者進行了理論反思并提出了一些主張，如日本學(xué)者平川宗信提出了 “憲法的死刑論”的理論。［3］他認為，死刑問題是當為問題，不能以感情和信仰來解決，最終表現(xiàn)為價值判斷問題。首先，解決死刑制度正當性問題，需要大家確定公認的價值標準，并把共同的價值作為判斷事實的基礎(chǔ)。其次，憲法理念與價值就是 “共同的價值標準”。再次，死刑制度是一種法律制度，死刑存廢本質(zhì)上關(guān)系到死刑制度評價問題。所有法律制度存在與發(fā)展的基礎(chǔ)是憲法，應(yīng)在憲法理念與原則下尋求其發(fā)展基礎(chǔ)。第四，死刑制度是國家剝奪個人生命權(quán)的法律制度，而生命權(quán)是基本人權(quán)，保護基本人權(quán)是憲法的基本理念，那么，死刑制度能否獲得以人權(quán)保障為核心價值的憲法理念的支持？這些問題的解釋轉(zhuǎn)化為 “憲法的死刑論”。從憲法與刑法的關(guān)系看，對死刑制度的評價不能僅僅限于死刑制度合憲或違憲問題的判斷上，要同時考慮憲法的立法政策，側(cè)重于從憲法價值層面對死刑制度存在的基礎(chǔ)進行綜合判斷。

（二）死刑合憲性的爭論

在憲法與死刑問題上，學(xué)術(shù)界比較關(guān)注死刑與憲法規(guī)范之間的關(guān)系，而違憲審查機關(guān)對死刑進行憲法解釋時，通常趨向于合憲性判斷。［4］比如，在日本，主張死刑制度合憲的學(xué)者一般以《日本憲法》第31條的解釋為標準判斷其合憲性基礎(chǔ)。［5］（P26）主張死刑制度違憲的學(xué)者主要從 《日本憲法》第9條、第13條、第36條等綜合的角度判斷其規(guī)范基礎(chǔ)，提出要從憲法體系論角度評價死刑制度的存在基礎(chǔ)。也有學(xué)者采取折中的學(xué)術(shù)觀點，認為 “人的尊嚴與生命權(quán)”是死刑論的原點，雖然不能說它完全違憲，但從憲法的序言、第13條和其他條文看，死刑制度的存在并不是憲法價值所期待的選擇。

圍繞死刑是否違憲的問題，學(xué)界進行了長期的爭論，合憲論和違憲論都有其理由。但在死刑冤錯案問題上，學(xué)界存在著基本共識，即死刑本身有錯判、誤判的可能性，錯誤的死刑判決一旦付諸執(zhí)行則不可逆轉(zhuǎn)，錯殺無辜，根本無法救濟。［6］基于對死刑錯判的擔憂，有些人主張廢除死刑，認為死刑的威懾力并沒有得到證明，即使死刑制度具有威懾力，但以此作為根據(jù)保留死刑也并不符合現(xiàn)代刑法追求的刑罰緩和教育思想。如果出現(xiàn)死刑的錯案或者冤案，已執(zhí)行死刑的生命是無法救濟的，會給死刑犯和家屬帶來無法挽回的損失。

（三）死刑正當性基礎(chǔ)的脆弱性

判斷死刑制度是否合憲，也就是判斷剝奪生命權(quán)的死刑制度是否具有憲法上的正當性。如果把生命權(quán)的權(quán)利性理解為絕對的權(quán)利，那么死刑制度的存在就是違憲的，國家權(quán)力不應(yīng)對具有前國家性質(zhì)的權(quán)利進行限制，更不能剝奪。由于各國的憲法對生命權(quán)規(guī)定的方式不同，能否肯定其絕對性是需要論證的命題。從生命權(quán)的自然屬性看，其確實具有絕對性，是不能被剝奪的自然權(quán)利。但從生命權(quán)存在的形式與實際的形態(tài)看，如把生命權(quán)的價值解釋為憲法體系中的權(quán)利形態(tài)，依據(jù)憲法和法律的規(guī)定，對其進行合理限制是必要的，但不能違反比例原則。

由于生命權(quán)對人類生存的維護與發(fā)展具有重要的價值，對其進行限制時應(yīng)遵循嚴格的標準與程序。從憲法邏輯看，社會個體賦予國家的權(quán)力中并不包括剝奪其社會成員生命的權(quán)力，死刑實際上超越了合理限制的限度。根據(jù)憲法的原理，基本人權(quán)的本質(zhì)內(nèi)容是不能限制的，所謂本質(zhì)內(nèi)容中首先包括的權(quán)利是生命權(quán)。因此，死刑制度的存在與憲法邏輯之間是存在沖突的，雖滿足其合法性，但其正當性的基礎(chǔ)是脆弱的。［7］（P338-339）

（四）死刑的刑法規(guī)范與憲法規(guī)范的張力

在討論死刑制度的合憲性時，學(xué)者們注意到了死刑的刑法規(guī)范與憲法規(guī)范之間的價值沖突問題。在刑法規(guī)范的合法性與憲法規(guī)范的合憲性之間發(fā)生沖突時如何給予合理的解釋？如果刑法規(guī)范明確規(guī)定的刑罰手段中包括死刑，那么死刑制度的合法性 （未必具有正當性）似乎是無可爭議的，但隨之而來的問題是規(guī)定死刑制度的規(guī)范本身是否存在違憲問題。

從各國憲法文本看，通常在憲法上不具體規(guī)定死刑的刑罰手段，一般授權(quán)給立法者，由立法者具體判斷。立法者在刑法上作為刑罰手段規(guī)定死刑制度時應(yīng)體現(xiàn)憲法基本原則，在程序和內(nèi)容上作出嚴格的限制，因為憲法規(guī)范上沒有具體規(guī)定生命權(quán)并不影響生命權(quán)價值的維護。針對當前我國憲法文本中沒有具體規(guī)定生命權(quán)，有學(xué)者主張生命權(quán)應(yīng)當入憲。其實，是否在憲法文本中直接規(guī)定生命權(quán)條款，并不是判斷生命權(quán)保障程度及其性質(zhì)的唯一標準。當憲法文本中沒有明文規(guī)定生命權(quán)條款時，可以通過憲法解釋方法尋求依據(jù)，借助已有的基本權(quán)利條款確定能夠證成生命權(quán)價值的條款。有學(xué)者認為，刑法的罪刑法定原則的基礎(chǔ)是憲法的程序價值，即 “刑法的憲法原則”。［8］（P361）因此，確立死刑制度合憲性基礎(chǔ)的意義在于合理地選擇國家刑罰權(quán)的憲法界限，以憲法價值嚴格控制刑法的死刑規(guī)范，為最終以死刑的違憲性代替死刑的合法性奠定倫理和法律基礎(chǔ)。

三、預(yù)防死刑冤錯案與國家的保護義務(wù)

根據(jù)憲法規(guī)定，國家有義務(wù)保護包括生命權(quán)在內(nèi)的基本權(quán)利，需要通過憲法嚴格控制死刑的程序，防止死刑冤錯案的發(fā)生。

在憲法上，死刑制度面臨的最大的難題是如何防止死刑案件中的錯判，即 “無辜者被處死的”現(xiàn)象。在保留死刑制度的國家，即使采用最完備的制度和程序，也難免會出現(xiàn)死刑上的錯判。對已執(zhí)行死刑后被發(fā)現(xiàn)錯判者，國家無論給予多少賠償，也無法恢復(fù)生命權(quán)的價值?！半d善案”充分說明了這一點。

（一）死刑冤錯案與立法機關(guān)對生命權(quán)的保護

生命權(quán)的立法保護，即立法機關(guān)在制定法律的過程中體現(xiàn)尊重和保障生命權(quán)的精神，將憲法和國際人權(quán)文件中體現(xiàn)的人權(quán)保護原則落實到具體的立法過程中，賦予其法律上的拘束力。而通過對上述死刑冤錯案的分析可以發(fā)現(xiàn)，我國立法機關(guān)對于生命權(quán)的保護存在著諸多疏漏。可以說，立法機關(guān)對生命權(quán)保護不到位是死刑冤錯案發(fā)生的重要原因之一。

我國在死刑問題上，總體上是實行 “少殺慎殺”的刑事政策，力求在人權(quán)理念與死刑的現(xiàn)實功能之間尋求合理的平衡，但有時也趨向于選擇擴張和強化死刑的刑事政策。1979年刑法典中規(guī)定了28種死刑罪名，1997年刑法典修訂后，刑法典分則規(guī)定了多達68種死刑罪名。2011年全國人大常委會通過的 《刑法修正案 （八）》取消了13個罪名的死刑。①它們是：走私文物罪，走私貴重金屬罪，走私珍貴動物、珍貴動物制品罪，走私普通貨物、物品罪，票據(jù)詐騙罪，金融憑證詐騙罪，信用證詐騙罪，虛開增值稅專用發(fā)票、用于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票罪，偽造、出售偽造的增值稅專用發(fā)票罪，盜竊罪，傳授犯罪方法罪，盜掘古文化遺址、古墓葬罪，盜掘古人類化石、古脊椎動物化石罪。這13個罪名的死刑，主要是經(jīng)濟性、非暴力犯罪，占我國刑法死刑的19%多。②早在草案一審時，全國人大法律委員會副主任委員李適時曾表示，我國的刑罰結(jié)構(gòu)在實際執(zhí)行中存在死刑偏重、生刑偏輕等問題，需要通過修改刑法適當調(diào)整。參見鄭赫南：《刑法修正案 （八）：給我們帶來什么？》，載 《檢察日報》，2011-02-28。這種調(diào)整在一定程度上體現(xiàn)了刑法人性化、輕刑化的趨勢，彰顯了對生命尊嚴和人權(quán)的尊重。

目前我國刑法仍有55個罪名中規(guī)定死刑。早在20世紀80年代，我國就有學(xué)者主張應(yīng)廢除經(jīng)濟類犯罪的死刑，指出死刑對于經(jīng)濟類犯罪的預(yù)防作用實在微乎其微，靠死刑無法遏制經(jīng)濟犯罪，并認為死刑之所以對經(jīng)濟犯罪程序成效不大，主要是由于經(jīng)濟犯罪是由經(jīng)濟、政治、法律等各種因素促成的。國家政策上的失誤、經(jīng)濟管理上的混亂、政府機構(gòu)中的腐敗、經(jīng)濟關(guān)系網(wǎng)的干擾、社會監(jiān)督的疲軟、刑事立法的不足等，無一不是導(dǎo)致經(jīng)濟犯罪日益猖獗的重要原因。［9］經(jīng)濟類犯罪死刑還存在將金錢置于生命價值之上的嫌疑，違背了生命權(quán)價值優(yōu)先的憲法理念，“吳英案”便是例子。

2009年12月，吳英因集資詐騙罪被金華市中級人民法院一審判處死刑。該案涉及的焦點問題為集資詐騙罪是否應(yīng)判死刑的問題。在被 《刑法修正案 （八）》取消的13項死刑中，有5項是金融類的犯罪，但不包括集資詐騙罪。對于沒有取消的原因，全國人大常委會給出的解釋是為了維護財產(chǎn)權(quán)益、金融秩序和社會穩(wěn)定。但正如有學(xué)者分析所指出的，就立法目標而言，財產(chǎn)權(quán)益、金融秩序和社會穩(wěn)定無疑是重要的公共利益，但以剝奪一個公民的生命為代價去實現(xiàn)這些利益，其難以通過比例原則的審查。［10］可以說，我國的立法機關(guān)對于經(jīng)濟類、非暴力犯罪的死刑未及時廢除，客觀上有立法不作為之嫌。

此外，死刑冤錯案還暴露出我國立法機關(guān)對于死刑適用標準的不統(tǒng)一問題。對于死刑的適用標準，我國1979年刑法典規(guī)定為 “罪大惡極”的犯罪分子，1997年刑法典改為只適用于 “罪行極其嚴重”的犯罪分子，但對于何謂 “罪行極其嚴重”，立法機關(guān)并沒有給出明確的解釋，有時不得不借助于司法解釋填補其空白，造成立法解釋權(quán)的削弱，客觀上導(dǎo)致了實踐中死刑司法適用不統(tǒng)一，有悖于憲法的平等原則，損害了國家法制的統(tǒng)一性。

（二）死刑冤錯案與行政機關(guān)對生命權(quán)的保護

生命權(quán)的行政保護，即行政機關(guān)在制定行政法規(guī)、行政政策和執(zhí)行行政命令的過程中，始終以維護人的生命尊嚴為出發(fā)點和目的，不得片面為了行政任務(wù)的達成而侵害人的生命價值。

通過對上述死刑冤錯案的分析，我們發(fā)現(xiàn)行政機關(guān)在執(zhí)法過程中對于生命權(quán)的保護存在諸多問題，其中偵查機關(guān)對于犯罪嫌疑人的刑訊逼供問題尤為突出。

在 “滕興善案”中，起初滕興善不承認自己殺了人，但幾個月后他 “認罪了”。那天，他一瘸一拐地回監(jiān)，摸著自己傷痕累累的手腳，對同室的陳功良說：“他們這樣整我，輪流審問，連打帶罵，不讓睡覺，誰能受得了呀？我頂不住了，只好承認殺了人?！闭f完仰天大哭。［11］

在 “佘祥林案”中，連續(xù)10天11夜的 “突擊審訊”，由兩隊警察輪番上陣實行疲勞轟炸，施加讓人無法承受的肉體痛苦和精神折磨，使佘祥林陷于極度疲勞、極度困乏和極度恐懼之中，產(chǎn)生了一種生不如死的感覺，最終屈從了拷問者的意志，承認了原本并未犯過的 “罪行”。［12］

此外，在 “趙作海案”、“杜培武案”、“李久明案”、“叔侄案”及 “張振風(fēng)案”中都存在刑訊逼供的問題。偵查人員刑訊逼供的主觀惡意有所不同：有的案件偵查人員的刑訊逼供是出于對現(xiàn)代科技的盲目相信，比如在 “杜培武案”中，偵查人員過分相信測謊儀對杜培武說謊的測試結(jié)果，對杜培武加以刑訊逼供；有的案件中，偵查人員刑訊逼供是有意為之，比如在 “張振風(fēng)案”中，據(jù)稱當年曾進行的DNA鑒定已排除其作案嫌疑，但當?shù)匦叹箨牳贝箨犻L余鵬飛隱匿了該項證據(jù)。［13］

而之所以存在上述刑訊逼供的直接原因可歸結(jié)為兩點：第一，偵查人員缺乏尊重生命的執(zhí)法理念。在死刑案件的偵查過程中，偵查人員往往采取 “有罪推定”的偵查思維，漠視公民的生命權(quán)價值。第二，偵查人員面臨 “命案必破”的外在壓力。在重大刑事案件發(fā)生后，偵查機關(guān)承受著極大的偵查壓力，尤其在 “命案必破”、“從重從快”等政策的要求下，面對破案與線索匱乏的矛盾，加之追求高破案率的績效評價標準，偵查機關(guān)只得采取各種可能的途徑訊問犯罪嫌疑人。

（三）死刑冤錯案與審判機關(guān)對生命權(quán)的保護

審判機關(guān)對生命權(quán)的保護，即要求審判依法裁判，維護生命價值，當出現(xiàn)生命價值與其他價值相沖突的情形時，為實現(xiàn)公平正義的要求，應(yīng)當優(yōu)先考慮保護生命權(quán)的價值。在實施司法審查制的國家，審查機關(guān)通常有權(quán)以判例的形式擴展生命權(quán)的保護范圍和程度。司法保護中的關(guān)鍵是通過刑事司法程序保障被羈押人的權(quán)利。通過對上述十個死刑冤錯案的分析發(fā)現(xiàn)，我國審判機關(guān)并沒有充分履行保護公民生命權(quán)的憲法義務(wù)，主要體現(xiàn)在如下幾個方面：

第一，刑法典中的 “罪行極其嚴重”的司法適用標準過于寬松。在 “王志才案”的一審及二審中，法院對于死刑立即執(zhí)行與死刑緩期執(zhí)行的界限的把握不準確，沒有考慮到可以不判死刑立即執(zhí)行的相關(guān)情況。直到最高人民法院不核準被告人王志才死刑，發(fā)回山東省高級人民法院重審后，山東省高級人民法院才考慮到 “本案系因婚戀糾紛引發(fā)，王志才求婚不成，惱怒并起意殺人，歸案后坦白悔罪，積極賠償被害方經(jīng)濟損失，且平時表現(xiàn)較好”等情況，改判死緩?！袄铒w案”也存在類似的情形。

第二，案件審理程序存在問題。有的案件存在明顯違反死刑案件審理程序的情況。在 “代宜寧等案”中，二審法院浙江省高級人民法院維持浙江省臺州市中級人民法院對代宜寧等人的死刑判決后，報請最高人民法院核準，被最高人民法院駁回，但浙江省高級人民法院在重新審理該案時，未另行組成合議庭，明顯違背了相關(guān)法定程序。

第三，死刑核準權(quán)的實效性也面臨問題。在“滕興善案”中，當時死刑核準權(quán)被下放到高級人民法院，湖南省高級人民法院在對滕興善的上訴予以駁回的同時，核準死刑，這凸顯了死刑核準權(quán)下放的弊端。盡管2007年之后最高人民法院已經(jīng)收回了死刑復(fù)核權(quán)，但死刑核準權(quán)的運行仍面臨一些問題。正如有學(xué)者指出的，從整體上看，死刑復(fù)核程序中制約法院的因素較少，被告人、辯護人及檢察機關(guān)的主體參與性十分有限。［14］

（四）死刑冤錯案與 “法檢公”之間的制約關(guān)系

我國 《憲法》第135條規(guī)定： “人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)辦理刑事案件，應(yīng)當分工負責，互相配合，互相制約，以保證準確有效地執(zhí)行法律?！逼渲械姆止へ撠熞馕吨龣C關(guān)有不同的權(quán)力范圍，三機關(guān)相互獨立，各司其職；相互配合體現(xiàn)的便應(yīng)當是以獨立為基礎(chǔ)的工作程序上的銜接關(guān)系；而相互制約是三機關(guān)關(guān)系的核心與關(guān)鍵，如果沒有這種制約功能，所謂的分工負責就失去了意義，相互配合也會嚴重變質(zhì)。憲法規(guī)定 “制約”機制的目的是體現(xiàn) “權(quán)力制約”原則，防止公權(quán)力的濫用。當然，制約本身不是目的，根本目的在于通過制約來保障法律適用的公正性，從而體現(xiàn)保障公民權(quán)利的憲法價值。而通過對上述死刑冤錯案的分析發(fā)現(xiàn)，法、檢、公三者在辦理死刑案件過程中過分強調(diào)配合，缺乏必要的制約，主要體現(xiàn)在如下幾個方面：

第一，公安機關(guān)強大的偵查權(quán)未能得到有效約束?？梢哉f，公安機關(guān)高于檢察院和法院的地位使其強大的偵查權(quán)未能得到有效約束，這成為死刑冤錯案頻發(fā)的直接原因之一。在上述偵查機關(guān)對犯罪嫌疑人實施刑訊逼供的七起案件中，沒有任何一起得到檢察機關(guān)或法院的糾正。在有的案件中，當事人明確向檢察機關(guān)或法院提出刑訊逼供的證據(jù)，法院與檢察院并沒有依法糾錯。在“杜培武案”中，為了引起法官的注意，杜培武悄悄地將他在遭受刑訊逼供時被打爛的一套衣服藏在腰部，利用冬季穿衣較多的有利條件，外罩一件風(fēng)衣將這一有力證據(jù)帶進法庭。開庭不久，他再次提出刑訊逼供問題，要求公訴人出示照片。杜培武還使出了最后一招：當著包括法官、公訴人、律師及幾百名旁聽者的面扯出被打爛的衣服證明他曾經(jīng)遭到刑訊逼供，證明他過去的有罪供述均是被迫的因而依據(jù)法律是無效的，但他所做的這一切均被法庭漠視。

第二，檢察院對公安機關(guān)的制約能力有限，甚至弱于公安機關(guān)對檢察院的制約。在辦理死刑案件過程中，除了將案卷退回公安機關(guān)補充偵查之外，檢察院對公安機關(guān)似乎沒有更有效的監(jiān)督制約機制。而對于檢察院的退卷行為，公安機關(guān)可以要求復(fù)議，還可以提請上級檢察院復(fù)核。如果在法定期間內(nèi)未能獲取新證據(jù)或出現(xiàn)其他法定事由，公安機關(guān)應(yīng)當撤銷案件，釋放犯罪嫌疑人。但在實踐中，公安機關(guān)往往不愿意主動撤銷案件，而是反復(fù)要求檢察院復(fù)議、復(fù)核，最后的結(jié)果要么是不了了之，要么是通過其他途徑向檢察院施加壓力，最終接受案卷并提起公訴。在“趙作海案”中，從被拘留到一審錯判前后歷時37個月，累計羈押時間超過1 000天，但根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，犯罪嫌疑人從刑事拘留到終審判決，最長羈押時間總計不應(yīng)超過602天。事實上，檢察院以退卷的方式制約公安機關(guān)，對于打擊犯罪、保障人權(quán)而言，效果并不理想?！坝械幕鶎訖z察院與公安機關(guān)溝通順暢，案件能及時退回公安消化。大部分則比較棘手，公安機關(guān)不愿意退回處理。有的不起訴案件，公安機關(guān)還反復(fù)要求復(fù)議、復(fù)核”，這使得檢察院的退卷行為演變成延緩糾正公安機關(guān)錯誤羈押的緩兵之計。［15］

第三，法院的地位相對 “虛弱”，缺乏作出無罪判決的能力。在三機關(guān)辦案流程中，審判既是最后一個環(huán)節(jié)，也是避免冤錯案發(fā)生的最后一道防線。通過對上述死刑錯案的分析發(fā)現(xiàn)，一審法院對于移送起訴的案件都作出了有罪判決，其中，除三個案件判死緩，一個案件分別判死刑和死緩?fù)?，其余六個案件都判死刑立即執(zhí)行。并且，在上訴至二審法院的九個死刑錯案中，沒有任何一個案件在二審法院得到完全糾正，最多判輕一些或發(fā)回重審。對于重大刑事案件，法院的主審法官往往難以完全依照自己的判斷作出判決，即便認為存在證據(jù)問題，在檢察院堅持起訴的情況下，法院最穩(wěn)妥的處理方式是疑罪從輕，而非疑罪從無。這種訴訟模式 “體現(xiàn)了公安機關(guān)主導(dǎo)刑事司法所帶來的必然結(jié)果，也恰恰體現(xiàn)了法院甚至檢察機關(guān)的妥協(xié)”［16］，因為法院一旦判決犯罪嫌疑人無罪，就說明檢察院和公安機關(guān)辦錯案了，將會影響三機關(guān)之間的合作關(guān)系，甚至在案件被辦成“鐵案”的情況下，連 “疑罪”都不存在。

最后，有些地方的政法委對于三機關(guān)審判工作進行過多的 “協(xié)調(diào)”，造成三機關(guān)的制約關(guān)系失去了意義。在 “佘祥林案”中，地方政法委的協(xié)調(diào)使法院的獨立審判權(quán)受到干預(yù)，最后導(dǎo)致冤錯案。

時任最高人民法院副院長的萬鄂湘在國務(wù)院新聞辦召開的第22屆世界法律大會新聞發(fā)布會上，面對媒體的提問指出，佘祥林一案給我們一個教訓(xùn)：任何時候，無論是死刑案件還是其他案件，審判機關(guān)都必須嚴守公平和正義的最后一道防線，嚴把事實關(guān)，確保程序公正和實體公正。［17］

四、健全預(yù)防死刑冤錯案的憲法機制

2013年8月13日，中央政法委出臺了 《關(guān)于切實防止冤假錯案的指導(dǎo)意見》，要求在偵查、起訴和審判工作中嚴格依法辦事，防止冤假錯案。對于如何預(yù)防死刑冤錯案的發(fā)生，筆者認為至少應(yīng)從如下幾個方面進行考慮：

（一）樹立尊重生命權(quán)的價值理念

在我國的現(xiàn)實生活中，不尊重生命權(quán)的現(xiàn)象是比較嚴重的。法治國家應(yīng)把尊重生命權(quán)的價值轉(zhuǎn)化為社會基本共識，特別是國家機關(guān)在行使職權(quán)的過程中，應(yīng)樹立生命權(quán)價值高于一切的意識，不能漠視生命權(quán)價值。

樹立生命權(quán)至上的價值理念對于預(yù)防死刑冤錯案的發(fā)生尤為重要。對此，我們首先應(yīng)當糾正“命案必破”的錯誤理念?！懊副仄啤边`背辦理刑事案件的客觀規(guī)律，其實，由于主客觀諸多因素的影響，必定會有一部分命案難以偵破。國內(nèi)外的刑偵實踐表明，對命案能夠達到70%至80%的破案率也是不容易的，“命案必破”是一種不切實際的過高要求。而達不到這種硬性指標會直接導(dǎo)致兩種情況：一是 “不破不立”，形成一部分隱案、黑案；二是虛報戰(zhàn)功。只要抓到一個犯罪嫌疑人，就要其認罪，只要招認了就算破了案。在這種功利主義心態(tài)的驅(qū)動下，出現(xiàn)冤錯案就在所難免。［18］其次，樹立正確的執(zhí)法理念。有的執(zhí)法者面對繁重的 “破案”任務(wù)，產(chǎn)生對犯罪行為的憤怒、對破案壓力的焦慮、對完成任務(wù)的急迫等情緒，還有的執(zhí)法者急于作出政績。受這些情緒影響或利益驅(qū)動，一些執(zhí)法者置法律于不顧而實施了刑訊逼供行為。因此，有必要促使執(zhí)法者深刻認識刑訊逼供行為的危害，端正執(zhí)法理念，增強抵制刑訊逼供行為的自覺性和主動性。［19］最后，應(yīng)當在普通民眾中宣揚生命權(quán)與人道主義價值，逐步改變死刑報應(yīng)的傳統(tǒng)觀念。

（二）逐步減少刑法上的死刑條款

在保留死刑的情況下，更應(yīng)該注重從減少死刑罪名入手建立預(yù)防冤錯案的機制。國家有義務(wù)保護所有公民的生命權(quán)，對生命的價值給予高度的重視。即使死刑制度的實體和程序再完備，也會不可避免地出現(xiàn)錯殺的情況。因此，當一個國家基于歷史、文化與現(xiàn)實等因素保留死刑制度時，必須建立非常嚴格的程序，把死刑罪名限制到最小的范圍，盡可能地減少死刑的人數(shù)。目前，我國還不具備廢除死刑的條件，但這一事實并不說明死刑制度具有正當性。為了在死刑制度中體現(xiàn)憲法精神與原則，有必要確立如下程序：規(guī)定死刑的各種法律條款與刑事政策之間保持合理的比例關(guān)系；完善宣告死刑程序；制定獨立的死刑偵查、起訴和審判的特殊程序，制定 “死刑程序法”。當社會發(fā)展到一定階段后，有必要根據(jù)社會成員的法律情感逐步廢除死刑。

對于死刑適用標準中的 “罪行極其嚴重”，我國立法機關(guān)可借鑒聯(lián)合國人權(quán)事務(wù)委員會對《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第6條第2款①《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第6條第2款規(guī)定：“在未廢除死刑的國家，判處死刑，只能是作為對最嚴重的罪行的懲罰?！币?guī)定的 “最嚴重的罪行”的解釋，將我國刑法中的規(guī)定限制在 “故意侵害生命或其他極端嚴重的暴力犯罪”［20］（P103），不能隨意擴大解釋。

（三）保障死刑犯的基本權(quán)利

預(yù)防死刑冤錯案的發(fā)生，還需要加強對死刑犯基本權(quán)利的程序保障。對此，我國2012年修改的刑事訴訟法至少在如下幾個方面完善了對于死刑犯基本權(quán)利的保護：（1）將 “國家尊重和保障人權(quán)”寫入刑事訴訟法總則，這為保障死刑犯的基本權(quán)利提供了原則性指導(dǎo)。（2）規(guī)定嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)，不得強迫任何人證實自己有罪。（3）強調(diào)采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當予以排除。（4）最高人民法院復(fù)核死刑案件，應(yīng)當訊問被告人，聽取辯護人的意見；在復(fù)核死刑案件過程中，最高人民檢察院可以向最高人民法院提出意見；最高人民法院應(yīng)當將死刑復(fù)核結(jié)果通報最高人民檢察院。（5）偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，可以對訊問過程進行錄音或者錄像；對于可能判處無期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，應(yīng)當對訊問過程進行錄音或者錄像。

新修改的刑事訴訟法對于保障死刑犯的基本權(quán)利提供了重要的程序性保障，在死刑案件的辦案過程中，應(yīng)當充分加以落實。事實證明，嚴格的訴訟程序和公平的審判，對于保證無辜的人不被執(zhí)行死刑發(fā)揮著重要作用。1996年聯(lián)合國經(jīng)社理事會鼓勵尚未廢除死刑的成員國給予每一個可能被判處死刑的被告人所有的保證，以確保審判公正。為了保證死刑判決的公正性，未來在刑事訴訟法實施過程中，可以進一步完善相關(guān)程序，比如，是否應(yīng)當規(guī)定犯罪嫌疑人的沉默權(quán)、赦免權(quán)、強制性上訴權(quán)、暫停死刑執(zhí)行權(quán)、規(guī)定被判死刑與死刑的執(zhí)行之間間隔一定年限以等待新證據(jù)的出現(xiàn)等。

（四）加強死刑適用的司法控制

盡管我國現(xiàn)行刑法規(guī)定了55種死刑條款，但倘若審判機關(guān)在適用與解釋刑法的過程中，充分發(fā)揮法官的自由裁量權(quán)，對死刑的適用加以嚴格限制，也有利于減少死刑的誤判。

首先，應(yīng)當強化司法機關(guān)對于死刑案件審理的程序控制。在死刑案件的審判過程中，法院應(yīng)當更加重視非法證據(jù)排除規(guī)則或者傳聞證據(jù)規(guī)則的規(guī)定，將控方證明死刑案件被告人的關(guān)鍵證據(jù)，比如通過刑訊逼供而獲取的證據(jù)排除掉，就可能達到預(yù)防死刑冤錯案發(fā)生的效果。

其次，對于死刑案件，審判機關(guān)應(yīng)當強化死刑案件特殊的刑事證明標準。對此，可參考聯(lián)合國 《關(guān)于保護面對死刑的人的權(quán)利的保障措施》有關(guān) “只有在對被告的罪行根據(jù)明確和令人信服的證據(jù)、對事實沒有其他解釋余地的情況下，才能判處死刑”的規(guī)定。應(yīng)當強化審判機關(guān)在死刑案件審理過程中的獨立性，排除外在干擾。另外，可以考慮通過案例指導(dǎo)制度統(tǒng)一死刑適用的標準。

（五）強化 “法檢公”之間的相互制約功能

為了預(yù)防死刑冤錯案的發(fā)生，應(yīng)當進一步強化法、檢、公之間的相互制約關(guān)系。

在公安機關(guān)和檢察機關(guān)的關(guān)系上，應(yīng)當著眼于憲法確定的檢察院和公安機關(guān)之間的分工負責和保障人權(quán)的法治原則，在處理兩者關(guān)系時必須堅持各自的相對獨立性，在此基礎(chǔ)上強化檢察院對公安機關(guān)的制約。

在檢察機關(guān)和法院的關(guān)系上，檢察機關(guān)是國家專門的法律監(jiān)督機關(guān)，法律監(jiān)督權(quán)是檢察機關(guān)行使的獨立的國家權(quán)力。在刑事司法程序中，檢察院和法院通過獨立履行法定職責，以實現(xiàn)國家刑罰權(quán)。檢察院是偵查、起訴階段的主導(dǎo)者，法院在審判和執(zhí)行中具有決定權(quán)。檢察院的首要職責是提起公訴，但這只是表明被告人具有犯罪的嫌疑，是否構(gòu)成犯罪和如何定罪量刑，則由法院審查和判斷。檢察院有權(quán)對法院審判活動進行法律監(jiān)督，其前提是維護審判獨立和司法公正。在死刑案件復(fù)核過程中，應(yīng)當加強檢察機關(guān)對死刑復(fù)核制度的監(jiān)督。［21］

在法院和公安機關(guān)的關(guān)系上，應(yīng)建立法院對公安機關(guān)進行有效控制的程序。由于審判是刑事司法程序的最后步驟，也是保障人權(quán)的最后一個環(huán)節(jié)，因此，法院應(yīng)當發(fā)揮強有力的制約作用。就法院對公安機關(guān)的制約而言，應(yīng)當體現(xiàn)程序性和實體性兩方面特征：一方面，這種制約是在刑事司法程序中進行的，是通過正當法律程序?qū)崿F(xiàn)的；另一方面，法院可以對刑事偵查手段作出實體判斷，但判斷的事項、標準、后果等要有法律的明確規(guī)定，避免違背司法的消極性與被動性特征。

憲法的邏輯體系與出發(fā)點是人的尊嚴與生命權(quán)價值的維護，任何一種法律制度或公共政策都應(yīng)回歸到憲法價值體系之內(nèi)，以體現(xiàn)人的尊嚴。面對生命權(quán)理念與現(xiàn)實的沖突，我們有必要牢固樹立生命至上的價值理念，認真地反思死刑制度面臨的問題與挑戰(zhàn)，關(guān)注社會現(xiàn)實中人的生命權(quán)被漠視、被侵害的各種現(xiàn)象，堅持疑罪從無原則。①最高人民法院常務(wù)副院長沈德詠認為：“我們必須保持清醒的認識，同時在思想上要進一步強化防范冤假錯案的意識，要像防范洪水猛獸一樣來防范冤假錯案，寧可錯放，也不可錯判。錯放一個真正的罪犯，天塌不下來，錯判一個無辜的公民，特別是錯殺了一個人，天就塌下來了。”沈德詠：《我們應(yīng)當如何防范冤假錯案》，載 《人民法院報》，2013-05-06。保護每個人的生命權(quán)，擴大生命權(quán)價值的保護范圍，減少和預(yù)防死刑冤錯案應(yīng)成為整個社會的基本共識，也應(yīng)成為現(xiàn)代憲法和刑法存在與發(fā)展的共同價值基礎(chǔ)。

［1］陳衛(wèi)東：《“佘祥林案”的程序法分析》，載 《中外法學(xué)》，2005（5）；陳興良：《中國刑事司法改革的考察：以劉涌案和佘祥林案為標本》，載 《浙江社會科學(xué)》，2006（6）；葉青、陳海鋒：《由趙作海案引發(fā)的程序法反思》，載《法學(xué)》，2010 （6）。

［2］［10］趙娟：《八二憲法結(jié)構(gòu)性權(quán)力失衡癥剖解——切脈吳英案》，載 《江蘇社會科學(xué)》，2013（2）。

［3］［4］平川宗信：《死刑制度與憲法理念》，載 《法學(xué)家》，1996（1110）。

［5］押久保倫夫：《死刑與殘酷刑罰》，載 《憲法判例百選》（第5版），東京，有斐閣，2007。

［6］趙秉志：《關(guān)于中國現(xiàn)階段慎用死刑思考》，載 《中國法學(xué)》，2011（6）。

［7］金善擇：《憲法事例演習(xí)》，韓國，法文社，2000。

［8］曲新久：《刑法的精神與范疇》，北京，中國政法大學(xué)出版社，2000。

［9］陳興良：《死刑備忘錄》，武漢，武漢大學(xué)出版社，2005。

［11］《滕興善：一個比佘祥林更加悲慘的人》，載 《沈陽晚報》，2006-02-14。參見http：／／news.sohu.com／20060214／n241816037.shtml。

［12］［18］于一夫：《佘祥林冤案檢討》，載 《南方周末》，2005-04-14。

［13］王景曙：《張振風(fēng)案是錯案還是假案？》，載 《彭城晚報》，2010-09-10。

［14］劉仁文、郭莉：《論死刑復(fù)核法律監(jiān)督的完善》，載 《中國刑事法雜志》，2012（6）。

［15］韓大元、于文豪：《法院、檢察院和公安機關(guān)的憲法關(guān)系》，載 《法學(xué)研究》，2011（3）。

［16］陳瑞華：《留有余地的判決——一種值得反思的司法裁判方式》，載 《法學(xué)論壇》，2010（4）。

［17］吳兢：《最高人民法院副院長回應(yīng) “佘祥林案”——審判機關(guān)必須嚴把事實關(guān)》，載 《人民日報》，2005-04-15。

［19］方工：《正確執(zhí)法理念是遏止刑訊逼供的關(guān)鍵》，載 《檢察日報》，2013-06-25。

［20］上官丕亮：《憲法與生命——生命權(quán)的憲法保障研究》，北京，法律出版社，2010。

［21］萬春：《死刑復(fù)核法律監(jiān)督制度研究》，載 《中國法學(xué)》，2008（3）。