論《體育法》中降低風險、安全參與原則——從澳大利亞體育案例出發(fā)

肖衛(wèi)兵

說到體育活動，不得不提及其風險。桑蘭、王燕等在運動中受傷的例子引起了大家對體育運動安全性的密切關注。加之學校體育、社會體育活動中受傷害事件時有發(fā)生，制約了我國體育事業(yè)健康發(fā)展。1995年頒布的《體育法》當中沒有確立體育活動中應堅持的原則?？紤]到這點，2012年7月20日所推出的《體育法》修改草案當中確立了在體育活動中貫徹降低風險、安全參與原則。該草案并將這一原則貫徹到了具體的條文當中。但是目前有關降低風險、安全參與原則的系統(tǒng)研究還停留在初級階段，系統(tǒng)研究相對缺乏。一些體育法律關系主體的降低風險、安全參與法律責任也沒有明確。本文結合澳大利亞體育方面的有關案例，就降低風險、安全參與原則做一闡述，供未來修改《體育法》時參考。

1 降低風險、安全參與原則概述

降低風險、安全參與原則源自體育活動存在一定的風險性。該原則是對各類體育法律關系主體提出的一項原則性的義務要求。它鼓勵各類體育法律關系主體積極應對，而不是消極懈怠。

1.1 降低風險、安全參與原則之緣起

體育活動，無論是競技體育還是學校體育，對舉辦者和參與者等各類體育法律關系主體都存在一定風險。首先，從學校體育來看，據(jù)教育部、公安部和衛(wèi)生部等部門的初步統(tǒng)計，意外傷害事故已成為我國中小學生第一死亡原因，其中60%的意外傷害事故與體育活動有關[1]。學生在學校體育課或體育活動中發(fā)生的體育意外傷害事件不在少數(shù)。這其中有學校疏于管理而承擔責任的。河南洛陽某高中學生在上體育課期間，體育老師因接電話而令學生自由活動，結果造成正在做單杠動作的一學生不慎摔成了左股骨下段骨折。也有因學生過錯導致學校和學生共同擔責的例子。在北京房山某中學組織的一場足球賽中，門將撲上前去抱球倒地，但被隨后趕到的對方前鋒補射的一腳踢中腹部，導致失血性休克。還有因體育活動中各方都無過錯但發(fā)生傷害事件后共同擔責的例子。高中生王某和孟某在上體育課打籃球時，孟某轉身投籃時不慎將王某右眼撞傷，法醫(yī)鑒定為十級傷殘[2]。

其次，在競技體育中發(fā)生風險的例子也不在少數(shù)。體操是其中一項。1998年7月，來自浙江寧波的桑蘭在紐約參加第四屆友好運動會，進行鞍馬比賽的熱身時，頭部著地，頸椎嚴重受傷。喀麥隆體操選手阿里姆·哈桑在2003年7月的喀麥隆體操錦標賽中不幸頭部著地，最終不治身亡。2004年雅典奧運會高低杠比賽中，波蘭體操女選手喬愛娜·斯科瓦倫斯卡在訓練時掉杠，造成了頸椎第七節(jié)折斷。2005年歐洲體操錦標賽女子個人全能比賽上，英國名將特維德爾在參加第二項高低桿比賽熱身中出現(xiàn)意外，頸部受到重傷。2006年11月，在美國一個私人體操館里，一名男體操教練給自己的學生演示空翻動作時發(fā)生失誤，不幸身亡。2007年6月，在全國體操錦標賽暨奧運會選拔賽女子高低杠的比賽中，浙江小將王燕在做“后屈兩周下”時也不幸受傷[3]。

不僅體操運動員受傷事故屢見不鮮，其他運動項目中運動員受傷甚至死亡的事故也有不少。如水上項目，2007年4月，法國著名自由式跳水明星勒費爾姆因為發(fā)生事故不幸身亡。還有馬術運動，2006年12月，韓國馬術運動員金亨七在參加多哈亞運會馬術3日賽第2項越野比賽途中被掀翻落馬，頭部受到撞擊造成顱骨骨折身亡。再有是足球運動，2006年10月，在切爾西與阿森納隊比賽中，亨利在沒有夠到球的情況下用右膝撞向切赫的太陽穴，造成其頭骨骨折。2007年2月，在切爾西和阿森納的聯(lián)賽杯決賽中，特里頭球攻門，被阿森納門衛(wèi)迪比亞掄起的右腳踢到了頭部，造成其當場休克[4]。

最后是因為體育用品的不合格所造成的安全隱患也屢見不鮮。器材、場地等體育設施的不安全是造成學校體育意外傷害事故的主要原因。這些不安全因素有體育器材質量問題，也有因年久失修沒有及時更換原因，還有因安裝不牢固、放置不合理、場地不平整等原因[5]。只要在網絡上搜索一下，就可發(fā)現(xiàn)類似廣州龍康體育用品有限公司扭腰踏步機、樂登袋鼠體育用品駱駝童裝、忍牌羽毛球拍、紅棉滾軸溜冰鞋、福建卡丁兒童用品、美國藍貓國際集團、泉州菲克體育用品抽檢不合格等的報道不勝枚舉。

這一系列分散在學校體育和競技體育當中的風險事件對當事人的傷害是巨大的，甚至是毀滅性的。它提示我們降低風險和安全參與在體育活動過程中是何等的重要。降低風險、安全參與原則作為我國未來體育法修改所提倡的一個體育活動的原則也就應運而生。

1.2 降低風險、安全參與原則之界定

目前并沒有學者對降低風險、安全參與原則進行界定。簡單來說，它是指各類體育法律關系主體在體育活動中，通過采取各種措施降低體育活動中的風險，并在體育活動中提倡安全參與之原則。該原則主要由3種要素構成。其一是降低風險、安全參與的體育法律關系主體。這些主體包括政府、學校、體育活動組織者、體育用品提供者、運動員、裁判員和觀眾等。其二是降低風險、安全參與的措施。不同體育法律關系主體所采取的措施有所不同。對于政府而言，主要從宏觀和制度層面落實降低風險、安全參與原則，包括制定并公布高風險性體育項目目錄、制定體育用品的國家標準和行業(yè)標準、實行體育用品產品認證、加強體育設施、器材質量監(jiān)管。對于學校而言，則應建立體育場地和體育活動安全管理制度，對體育教師進行安全知識和技能培訓，加強學生安全意識教育，建立學校體育傷害風險防范與處置機制。其三這一原則由降低風險和安全參與兩項構成。降低風險主要針對學校、公司等團體組織而言；而安全參與更多對參與體育活動的個人而言。如對于特殊群體，應結合自身情況，參加適合自己的體育活動。其四降低風險、安全參與原則體現(xiàn)的是“以人為本”的立法宗旨[6]，實現(xiàn)從保障公民體育權利角度構建新型體育法律體系。

準確理解降低風險、安全參與原則，需要意識到：一是為降低風險、安全參與所采取的各種措施是一種義務性規(guī)定，所以是強制的，體育法律關系主體不能隨意放棄。二是降低風險、安全參與所采取的措施應是積極的。意外事故的頻發(fā)導致部分學校采取了消極態(tài)度，取消了一部分體育教材中有一定危險系數(shù)的運動項目，如單杠、跳山羊、平衡木和跨欄等[7]。這種為安全考慮而取消一些危險項目以及減少學生的運動量和難度的消極應對措施不應是降低風險、安全參與原則的本來涵義，這從某種意義上剝奪了公民的體育權利，不符合現(xiàn)時代以人為本的體育立法宗旨。

2 從澳大利亞體育案件管窺降低風險、安全參與原則的適用

澳大利亞沒有體育基本法。體育立法隨著不同階段的體育發(fā)展需求而產生。各類體育案例也不斷發(fā)生，為體育立法的發(fā)展奠定了基礎。從這些體育案例出發(fā)，我們可以審視出澳大利亞在降低風險、安全參與方面的一些具體考慮。

2.1 澳大利亞體育立法概述

澳大利亞體育立法缺少像我國那樣的體育基本法。它的體育立法是由不同歷史階段所出臺的不同領域的法律所構成。在20世紀30年代，先是為保障體育場館等基礎設施建設，各州相應出臺了一些制度，如南澳大利亞州1931年頒布的《娛樂場地（規(guī)章）法》和維多利亞省1933年頒布的《墨爾本板球場法》。后來是在二戰(zhàn)后全民健身主導思想的影響下，澳大利亞政府1941年通過了《全民健身法》。隨之而來的是20世紀60年代制定了體育協(xié)會、體育俱樂部的規(guī)范方面的制度。典型例子有1967年新南威爾士州頒布的《紐卡斯爾國際體育中心法》和1964年塔斯馬尼亞州頒布的《協(xié)會成立法團法》。還有就是體育管理機構的規(guī)范，在1 9 8 5年體育委員會（Sports Commission）成立基礎上，1989年頒布了《澳大利亞體育委員會立法》，明確了體育委員會的設立、目標和職能。最后是各類和體育健康發(fā)展相關的立法，如頒布了反對種族和性別歧視的法規(guī)、藥物濫用問題規(guī)制、體育教育和體育贊助方面立法等。典型代表有新南威爾士州在1995頒布的《體育藥品檢驗法》和維多利亞州在同年頒布的《體育藥品檢測法》，1995年頒布的《體育學院法》，1992年頒布的《聯(lián)邦煙草廣告管制法》。總的來說，澳大利亞這些不同階段體育事業(yè)發(fā)展特點產生了不同的立法需求，政府更多的是適應這些立法需求，進而推動本國體育事業(yè)的發(fā)展[8]。

2.2 從澳大利亞體育案件審視降低風險、安全參與原則的貫徹

降低風險、安全參與原則的具體貫徹可以從澳大利亞體育案件予以具體分析。這些案件可以分為7類。本部分內容主要參考了內維爾·特納的研究成果[9]。第一類是體育活動舉辦者對受害觀眾的責任承擔標準。最初的標準是通過區(qū)分不同觀眾類型而對體育活動舉辦者設置不同的賠償責任。在Watson v South Australian Trotting Club Inc.(1938)一案中，受害者被視為受邀人士（Invitee）。體育活動舉辦者對其承擔比僅是被允許進入體育場地的觀眾有更多的注意義務。問題是，體育活動舉辦者或體育建筑所有者能否因觀眾是在自擔風險的情況下進入場地而免責。在Australian Racing Drivers Club Ltd. v Metcalf (1961)一案中，一名觀眾在觀看賽車比賽時被失控的賽車撞傷。法院認為雖然觀眾應意識到觀看賽車比賽存在一定風險，但是該活動舉辦者還是應對此負責。一系列案例的發(fā)生，使得澳大利亞最終確立了對受害觀眾的保護標準，這個標準不應區(qū)分觀眾類型，體育活動舉辦者都應對所應合理預見的風險承擔法律責任。維多利亞州1983年頒布的《占有者責任法》就取消了基于觀眾類型區(qū)分體育活動舉辦者責任大小的規(guī)定，確立了基于一般謹慎責任（Common duty of care）要求體育活動舉辦者擔責。

第二類是運動員對其所造成的傷害責任承擔標準。很久之前發(fā)生的Regina v Bradshaw (1878)一案就認為因鏟球犯規(guī)殺害了競爭對手可被控謀殺。不能對因運動員犯規(guī)而造成其他運動員喪失生命的情況提供救濟的法律是沒有公信力的。1967年的Rookesv Skelton (1967)案件推翻了那種認為參加運動本身就應承受某種被傷害風險，從而使得行使了傷害行為的運動員可以免責的觀點。后續(xù)的案件進一步支持了該觀點。在McNamara v Duncan (1971)一案中，被告在原告已經擲球后仍舊犯規(guī)鏟倒原告，致使其受傷，法院認為在這種情況下不能認為原告所受到的傷害應是其所應承受的。這些案例為那些因嚴重犯規(guī)的運動員承擔責任確立了標準，即主觀上的故意或重大過失是這些運動員承擔責任的前提。

第三類是對俱樂部等體育運動團體組織的傷害責任也確立了一些標準。俱樂部可能因其對職業(yè)運動員的不當行為承擔法律責任。同樣，學校甚至教育主管部門，也可能因其教師或教練的侵權行為承擔法律責任。1987年發(fā)生的McHalev Watson (1987)案例當中，新南威爾士一學生起訴當?shù)氐慕逃块T，原因是其在學校打橄欖球時受傷因而致癱。教師沒有注意到其脖頸長的事實卻任其在扭打過程中爭球。法院最終判決當?shù)亟逃块T向受害者賠償200萬澳幣。這種巨額賠償可能導致澳大利亞學校反思其對學校體育活動的態(tài)度。一些學校減少甚至取消了那些風險系數(shù)較高的、有身體接觸的體育活動。

第四類是對教練員的傷害行為也確立了一些責任承擔標準。教練員，尤其從事指導未成年人的教練員，在體育活動過程中如果鼓勵暴力行為，是要為此承擔責任的。強調指導未成年人的教練員的法律責任是因為未成年人屬于限制民事行為能力人，有可能被教練員當作訓練工具使用。1985年的O’s Brien v Mitchell College of Advanced Education案當中，某高中橄欖球教練發(fā)明了一種違反了該項體育活動規(guī)則的楔形強攻戰(zhàn)術，并在實踐過程中指導球員進行對抗訓練。結果導致一學生被撞倒在地，爾后癱瘓。法院認為教練為此需要擔負法律責任。

第五類是那些在體育運動當中承擔監(jiān)管、服務等方面職責的人士的傷害行為在承擔法律責任方面的標準。這些人士對那些能夠合理預見，但是卻不能采取合理措施避免傷害的行為應當承擔法律責任。

第六類是那些體育場地周邊住戶免受體育活動所帶來的傷害方面的保護標準。在1970年發(fā)生的Lester-Travers v Frankston (1970)案件中，當?shù)鼐用衿鹪V某理事會。源起該理事會批準了離其居住地太近所開展的高爾夫訓練課程，結果導致高爾夫球散落到其居住區(qū)域，帶來安全隱患。對于這類涉及非法妨害方面的侵權案子的判斷標準就是比例原則，這里存在雙方的互諒互讓（Give and take）的程度問題。過度侵害到其他人享受安居樂業(yè)的權利時是要為此承擔法律責任的。當然也存在體育組織起訴住戶非法妨害的案件。在Victoria Park Racing v Taylor (1937)案件中，被告居住在比賽場地附近，自行搭建了可以高過俱樂部所建圍墻的平臺，造成該俱樂部門票損失。當然，法院認為俱樂部不享有隱私權保護，因此判其敗訴。

第七類是公司對員工在公司組織的體育活動當中受傷害時公司的法律責任問題。1962年Commonwealth v Oliver(1982)案件中，某雇員在其雇主建筑物內玩板球時受傷。法院認為該體育活動雖在中午午休時間進行，但是仍舊屬于該受害員工在其工作期間發(fā)生，雇主因此應該承擔責任。在1979年Commonwealth v Lyon (1979)案件中，某海關官員代表其所屬部門外出踢足球時受傷。法院認為雖然該官員不是在其所屬部門的建筑物內進行體育活動，但是該傷害屬于其在工作期間發(fā)生，該海關部門應承擔法律責任。

從這七大類體育案件我們可以得知，澳大利亞實際上從不同的體育法律關系主體出發(fā)，確定了其不同的承擔法律責任的標準。主要體現(xiàn)在兩大方面：一是對于不同的體育法律關系主體設置了承擔法律責任的不同標準。比如，對運動員、教練等個人所造成的傷害強調其主觀上的故意。而對學校、企業(yè)等單位主體則從無過錯角度要求其承擔法律責任。二是同一體育法律關系主體在不同歷史時期承擔法律責任的標準也存在一個漸趨科學合理的發(fā)展過程。如體育活動舉辦者對受害觀眾的法律責任承擔問題。從最開始區(qū)分不同的觀眾類型到后來的不區(qū)分觀眾類型，而轉移到體育活動舉辦者的一般謹慎責任。這更有利于保護作為觀眾的弱者權利，體現(xiàn)了“以人為本”的體育立法宗旨[10]。

3 完善我國《體育法》降低風險、安全參與原則的若干建議

隨著時代的發(fā)展，1995年頒布的《體育法》已經落伍，亟需修改?？尚薷牡牡胤接泻芏?，從降低風險、安全參與這一體育活動的原則出發(fā)進行具體完善是其中的一個方面。

3.1 我國《體育法》修改的背景介紹

1995年頒布實施的《體育法》已經實施了將近20年。它在保證我國體育事業(yè)持續(xù)、快速、健康發(fā)展方面發(fā)揮了積極作用。但是，由于舊的《體育法》行政色彩比較濃厚。已經不能適應體育的市場化、職業(yè)化、產業(yè)化和社會化的需求。進一步促進體育事業(yè)蓬勃發(fā)展則需要對舊有的《體育法》進行修改。2009年，國家體育總局就《體育法》的修改專門向國務院進行了報告。2010年成立了由20多位法律界、高校、體育界等人士組成的《體育法》修改委員會，并召開了多次會議進行討論。2011年，國家體育總局局長劉鵬在全國體育局長會議上提到要推動現(xiàn)有《體育法》的修改工作，爭取早日列入全國人大常委會的工作議程。同年，國家體育總局政策法規(guī)司發(fā)出了《關于征集修改<中華人民共和國體育法>有關論文的通知》，并于2011年2月27－28日，在天津體育學院召開了修改《中華人民共和國體育法》理論研討會[11]。在十一屆全國人大三次和四次會議期間，都有人大代表提出建議修改體育法的議案。全國人大教科文衛(wèi)委也積極關注體育法修訂進展情況?？芍^說，體育法修改工作正如火如荼開展。

有關體育法修改的探討很多。但具體落實到某項制度方面的系統(tǒng)思考還不是特別完善。降低風險、安全參與原則的提出相對容易，但是要在具體制度條款當中充分體現(xiàn)該原則有所講究。1995年頒布的《體育法》和降低風險、安全參與原則相關的條款非常少，只有其中兩條和這個原則有點相關：一個是第5條。該條規(guī)定國家對青年、少年、兒童的體育活動給予特別保障，增進青年、少年、兒童的身心健康。另外一個是第22條。該條規(guī)定學校應當按照國務院教育行政部門規(guī)定的標準配置體育場地、設施和器材。

和舊有的《體育法》不同，現(xiàn)有的《體育法》修改草案則有6個條款涉及到了降低風險、安全參與這一原則的具體適用。具體可以分為3個方面。第一方面是圍繞政府作為體育法律關系主體，從特殊群體和高危險性體育項目制定、體育產品的國家標準制定等方面落實該原則。修改草案的第10條規(guī)定國家對青年、少年、兒童的體育活動予以特別保障，增進青年、少年、兒童的身心健康。第24條規(guī)定全社會應當關心、支持老年人、殘疾人參加體育活動。各級人民政府應當采取措施、鼓勵、幫助老年人、殘疾人參加與其身體狀況相適應的體育活動，增強社會參與能力。第25條規(guī)定國務院體育主管部門會同有關部門制定、調整高危險性體育項目目錄，經國務院批準后予以公布。國務院體育主管部門應當加強對開展高危險性體育項目活動的指導，制定高危險性體育項目活動規(guī)范，預防發(fā)生危險。第54條規(guī)定制定完善體育用品的國家標準和行業(yè)標準，實行體育用品產品認證，加強體育設施、器材質量監(jiān)管。

第二方面是圍繞學校作為體育法律關系主體，從特殊群體和安全制度方面落實了降低風險、安全參與原則。第28條規(guī)定學校應當創(chuàng)造條件為病殘學生組織適合其特點的體育活動。第33條規(guī)定學校應當建立體育場地和體育活動安全管理制度，對體育教師進行安全知識和技能培訓，加強學生安全意識教育，建立學校體育傷害風險防范與處置機制。

第三方面是圍繞運動員管理單位作為體育法律關系主體，在運動員權利方面落實了降低風險、安全參與原則。第39條規(guī)定運動員依法享有醫(yī)療、工傷等社會保險待遇，相關費用由運動員管理單位根據(jù)干部人事管理權限繳納。

3.2 完善我國《體育法》降低風險、安全參與原則的若干建議

雖然現(xiàn)有《體育法》修改草案規(guī)定了降低風險、安全參與原則，但是在該原則的具體落實上還存在一定的缺陷。這其中主要的問題就是沒有圍繞“以人為本”的體育立法宗旨，從各種不同的體育法律關系主體角度考慮其在降低風險、安全參與方面的職責。還有就是雖然對政府、學校和運動員管理單位有了一些要求其履行降低風險、安全參與方面的規(guī)定，但是卻不完整。要進一步完善降低風險、安全參與原則的適用，需要從如下幾點進行具體完善。

其一，運動員管理單位作為體育法律關系主體，在落實降低風險、安全參與原則方面的義務有待細化。目前針對運動員管理單位只是要求其為運動員繳納工傷保險，但是對于其所應承擔的體育安全管理制度、對運動員的安全意識教育和相應的體育傷害風險防范與處置機制都沒有原則性規(guī)定。其二，雖然修改草案第54條當中要求制定完善體育用品的國家標準和行業(yè)標準，試行體育用品產品認證，加強體育設施、器材質量監(jiān)管，但是該條涉及的職責和相應部門眾多，如果沒有一個合適的牽頭部門，恐怕達不到降低風險、安全參與的目的。另外，沒有考慮到體育用品的特殊性，真正從降低風險角度對之提出更高的事前和事后的監(jiān)管要求。其三，對于其他主體如工會、共青團、婦聯(lián)、基層組織、各類社會組織、國家機關、企事業(yè)單位在組織體育活動過程中的降低風險、安全參與方面沒有具體要求。不利于這些組織在開展全民健身活動中的風險防范和處置工作。也就無法達到在鼓勵參與的情況下降低風險。其四，對運動員和教練員這些個體在參加體育活動中所應承擔的降低風險、安全參與職責方面沒有明確性規(guī)定。

[1]馬捷,徐孝坤.小學體育課的“安全與風險管理”研究[EB/OL]. http://www.nhczxx.com/Article/jiaoshi/jyky/ktyj/201202/1835.html,2013-03-02.

[2]韓勇.學校體育意外傷害的若干法律問題[J].天津體育學院學報，2001(4)：61-62.

[3]體操賽場意外不斷，中體保險何時完善[EB/OL].http://sports.newssc.org/system/2007/06/13/010375017.shtml,2013-03-03.

[4]英霞.不要再來傷害我：從運動安全問題談起[M].現(xiàn)代職業(yè)安全，2008(2)：76-77.

[5]周麗英.學校體育意外傷害的法律問題探究[J].教學與管理，2009（1 8）：2 6.

[6]賈文彤,梁靈艷.我國體育地方立法的研究[J].體育社會科學，2009（7）：1 8.

[7]慈鑫,白嵐.安全問題壓垮體育 不少學校已取消大型體育器械[EB/OL].http://www.edu.cn/zong_he_news_465/20080731/t20080731_313242.shtml,2013-03-02.

[8]程蕉,袁古潔.美國、澳大利亞、南非、日本體育立法比較研究[M].體育科學研究，2012（5）：41.

[9]Neville Turner.(1991).A History of Sport and Law in Australia[J].Journal of the Australian Society for Sports History,(2): 177-181.

[10]岳言.淺析國外體育法制建設對完善我國體育法的借鑒[J].吉林體育學院學報，2008（2）:37.

[11]田思源.“后奧運”時代我國《體育法》的修改與體育法治建設[EB/OL].http://www.ecmaya.com/article/sort03/sort087/info-21488.html 2013-03-02.