聶佳

摘 要：國(guó)家公權(quán)力既是我國(guó)集體土地所有權(quán)建構(gòu)的原動(dòng)力，也是影響其行使的主要因素之一。與規(guī)范意義所有權(quán)不同，我國(guó)集體土地所有權(quán)的取得采用了政治動(dòng)員和群眾運(yùn)動(dòng)的非傳統(tǒng)方式；集體與組織的話語(yǔ)轉(zhuǎn)換和權(quán)利主體與行使主體的虛實(shí)轉(zhuǎn)換，使我國(guó)集體土地權(quán)利主體的支配意志在立法上受到技術(shù)性限制，組織中的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)力對(duì)農(nóng)民成員表決權(quán)的行使會(huì)產(chǎn)生制約作用；轉(zhuǎn)移處分權(quán)的缺失和用途處分權(quán)的行使禁區(qū)，使我國(guó)集體土地所有權(quán)處分權(quán)能不完整，進(jìn)而會(huì)削弱其收益權(quán)能。我國(guó)集體土地所有權(quán)的特殊性構(gòu)成了農(nóng)村土地權(quán)利體系改革的約束條件，如果這一約束條件不變，農(nóng)村土地資源配置的效率將很難與規(guī)范意義所有權(quán)相提并論。

關(guān)鍵詞：農(nóng)村集體土地；集體土地所有權(quán)；所有權(quán)取得；農(nóng)村集體組織；物權(quán)變動(dòng)；所有權(quán)主體支配意志；所有權(quán)權(quán)能；處分權(quán)能；收益權(quán)能；規(guī)范意義所有權(quán)

中圖分類(lèi)號(hào)：F121.1；DF452 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：16748131（2014）01001907

土地是一個(gè)國(guó)家最基本的生產(chǎn)資料，土地所有權(quán)的建構(gòu)必須依賴于國(guó)家對(duì)其經(jīng)濟(jì)制度的憲法定位。根據(jù)我國(guó)憲法第六條的規(guī)定，我國(guó)經(jīng)濟(jì)制度的基礎(chǔ)是生產(chǎn)資料的社會(huì)主義公有制，即全民所有制和勞動(dòng)群眾集體所有制。為了滿足這一憲法定位，我國(guó)的土地所有權(quán)就只能被建構(gòu)為國(guó)家土地所有權(quán)與集體土地所有權(quán)兩種與西方國(guó)家的所有制劃分一般采用公有制、私有制和國(guó)有制三分法不同，我國(guó)的所有制劃分采用的是非公即私兩分法，國(guó)家土地所有權(quán)等同于全民土地所有權(quán)，因而只能歸入公有權(quán)范疇，但在西方國(guó)家，國(guó)家土地所有權(quán)特指各級(jí)政府的土地所有權(quán)，故并不屬于公有權(quán)范疇（科斯 等，1994）。 。其中，國(guó)家土地所有權(quán)堪稱規(guī)范意義所有權(quán)（即“應(yīng)當(dāng)”具備所有權(quán)全部理論特征的所有權(quán)），但集體土地所有權(quán)卻具有不同于規(guī)范意義所有權(quán)的特殊性。本文擬從物權(quán)的取得方式、主體界定的技術(shù)處理和權(quán)利的內(nèi)容構(gòu)成三個(gè)不同角度，深入探討我國(guó)集體土地所有權(quán)的特殊性，希望能為我國(guó)農(nóng)村土地權(quán)利體系改革提供一些啟示。

一、集體土地所有權(quán)的取得：非傳統(tǒng)方式

1.集體土地所有權(quán)產(chǎn)生之前的土地制度背景

在新中國(guó)成立之初，為鞏固新生政權(quán)、恢復(fù)社會(huì)秩序，于1950年制定了《中華人民共和國(guó)土地改革法》，決定通過(guò)全面土改來(lái)建立一種與民國(guó)時(shí)期完全不同的“農(nóng)民土地所有制”。 要在當(dāng)時(shí)的歷史條件下實(shí)現(xiàn)這一制度設(shè)計(jì)，唯有運(yùn)用國(guó)家權(quán)力破除原有的土地權(quán)利體系，重構(gòu)土地所有權(quán)。因此，土改的基本做法是先通過(guò)階級(jí)成分的劃分來(lái)完成農(nóng)村人口的敵我識(shí)別，即根據(jù)中華人民共和國(guó)政務(wù)院于同年公布的《關(guān)于劃分農(nóng)村階級(jí)成分的決定》，將全國(guó)農(nóng)村人口劃分為地主、富農(nóng)、中農(nóng)、貧農(nóng)和工人（含雇農(nóng)）五種成分；然后再憑借國(guó)家公權(quán)力強(qiáng)制沒(méi)收地主、半地主式富農(nóng)所有的土地，并無(wú)償分配給無(wú)地或少地的雇農(nóng)、貧農(nóng)及中農(nóng)，使這些農(nóng)民取得土地所有權(quán)。“農(nóng)民土地所有制”即由此而建立。

聶 佳：論我國(guó)集體土地所有權(quán)的特殊性

然而，“農(nóng)民土地所有制”仍屬于土地私有制。農(nóng)村土地所有權(quán)的主體是農(nóng)民，其權(quán)利性質(zhì)還是私有權(quán)。盡管這種制度設(shè)計(jì)釋放了廣大農(nóng)民的生產(chǎn)積極性，促進(jìn)了農(nóng)業(yè)生產(chǎn)力的解放（葉國(guó)文，2008），但卻并不符合當(dāng)時(shí)我國(guó)革命所蘊(yùn)涵的“社會(huì)主義公有制”理想，注定只能是一種過(guò)渡時(shí)期的權(quán)宜之計(jì)。根據(jù)我國(guó)革命的發(fā)展路線圖，共和國(guó)政府的成立，是我國(guó)革命第一階段即新民主主義革命的結(jié)束，同時(shí)也是第二階段即社會(huì)主義革命的開(kāi)始（李富春，1980）。因此，當(dāng)土改結(jié)束后，在“農(nóng)民土地所有制”之上實(shí)現(xiàn)農(nóng)村土地資源的公有化就成為我國(guó)繼續(xù)進(jìn)行社會(huì)主義革命的應(yīng)有之義。

2.集體組織取得土地所有權(quán)的基本方式：農(nóng)業(yè)合作化運(yùn)動(dòng)

由于我國(guó)的農(nóng)村土地在三年土改后已基本分配完畢，欲實(shí)現(xiàn)農(nóng)村土地資源的公有化，唯一的途徑是通過(guò)農(nóng)村社會(huì)主義革命來(lái)改變“農(nóng)民土地所有制”。而農(nóng)村社會(huì)主義革命的外在形式就是由國(guó)家對(duì)農(nóng)民開(kāi)展以政策宣傳、形勢(shì)教育、爭(zhēng)先競(jìng)賽為特征的政治動(dòng)員，發(fā)動(dòng)農(nóng)民參與群眾運(yùn)動(dòng)，即以蘇聯(lián)集體農(nóng)莊為楷模的農(nóng)業(yè)合作化運(yùn)動(dòng)，其內(nèi)涵則是要完成農(nóng)民土地所有權(quán)的主體變更，讓集體組織成為農(nóng)村土地的所有權(quán)主體。

具體而言，集體土地所有權(quán)的取得過(guò)程大致經(jīng)歷了兩個(gè)緊密銜接的階段。在第一階段，以1953年底中共中央發(fā)布的《關(guān)于發(fā)展農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社的決議》為標(biāo)志，借助農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社（初級(jí)社）這一新設(shè)立的集體組織，先將農(nóng)民土地所有權(quán)中的基本權(quán)能（即土地使用權(quán)）分離出來(lái)統(tǒng)一至集體組織的名下；要求入社的農(nóng)民必須在初級(jí)社的統(tǒng)一安排下共同使用本社范圍內(nèi)的土地，至于被使用的土地屬于誰(shuí)所有則無(wú)關(guān)緊要。由此形成土地所有權(quán)的主體仍為農(nóng)民、土地使用權(quán)的主體卻變更為集體組織的兩權(quán)主體分離格局。

在第二階段，以全國(guó)人大1956年公布的《中華人民共和國(guó)高級(jí)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社示范章程》為標(biāo)志，進(jìn)一步借助高級(jí)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社這一規(guī)模更大的集體組織，使其取代農(nóng)民成為土地所有權(quán)的主體；要求農(nóng)民必須把私有的土地和耕畜、大型農(nóng)具等主要生產(chǎn)資料以及附屬的水利設(shè)施移交給高級(jí)社集體所有。其中，土地的移交沒(méi)有任何經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。由此形成土地所有權(quán)與土地使用權(quán)的主體均為集體組織的兩權(quán)主體合并格局，最終完成了農(nóng)民土地所有權(quán)的消滅和集體土地所有權(quán)的取得，從而徹底實(shí)現(xiàn)了農(nóng)村土地資源的公有化。

3.集體土地所有權(quán)的取得方式對(duì)傳統(tǒng)物權(quán)變動(dòng)理論的挑戰(zhàn)

根據(jù)傳統(tǒng)物權(quán)變動(dòng)理論，物權(quán)的取得要么是繼受取得，要么是原始取得。繼受取得指必須依賴他人的權(quán)利及其意思表示才能取得物權(quán)，可分創(chuàng)設(shè)與轉(zhuǎn)移兩種基本方式，其中最常見(jiàn)的轉(zhuǎn)移方式又有買(mǎi)賣(mài)、互易、遺贈(zèng)等；原始取得則指不必依賴他人的權(quán)利及其意思表示即可取得物權(quán)（李開(kāi)國(guó)，1997）。我國(guó)農(nóng)村集體土地所有權(quán)的取得顯然不屬于繼受取得，因?yàn)榧w組織取得土地所有權(quán)與原所有人（農(nóng)民）是否同意其權(quán)利轉(zhuǎn)移無(wú)關(guān)，由集體組織取代農(nóng)民成為土地所有權(quán)的主體，與其說(shuō)是二者（交易雙方）之間的合意，毋寧說(shuō)是國(guó)家（掌握公權(quán)力的第三方）的政治訴求。

因此，集體土地所有權(quán)的取得只能被歸類(lèi)為原始取得。按照主流觀點(diǎn)，原始取得有先占、取得時(shí)效、附合、法定繼承、法律規(guī)定、法院裁判、國(guó)有化七種傳統(tǒng)方式（孫憲忠，1995）。但我國(guó)集體土地所有權(quán)的原始取得并未受這些傳統(tǒng)方式的局限。雖說(shuō)當(dāng)時(shí)也不乏立法機(jī)關(guān)制定的相關(guān)法律文件，但集體土地所有權(quán)原始取得的正當(dāng)性和強(qiáng)制性卻并非來(lái)源于“法律規(guī)定”這種傳統(tǒng)方式，而是來(lái)源于以農(nóng)業(yè)合作化為名的政治動(dòng)員和群眾運(yùn)動(dòng)。如果沒(méi)有政治動(dòng)員和群眾運(yùn)動(dòng)，集體組織根本不可能憑借法律的一紙規(guī)定就取得土地所有權(quán)；反之，即使沒(méi)有任何法律規(guī)定，只需開(kāi)展政治動(dòng)員和群眾運(yùn)動(dòng)，集體組織仍能取得土地所有權(quán)由于集體土地所有權(quán)的取得與農(nóng)民土地所有權(quán)的取得采用的是同樣方式，因而我們不妨以農(nóng)民土地所有權(quán)的取得為例來(lái)印證這個(gè)推斷。農(nóng)民土地所有權(quán)經(jīng)由土改取得，而土改早在1950年的土地改革法頒行之前就已局部實(shí)施（始于1946年?yáng)|北解放區(qū)哈爾濱市郊的元寶村），當(dāng)時(shí)僅憑共產(chǎn)黨派遣的工作組所開(kāi)展的政治動(dòng)員和群眾運(yùn)動(dòng)，就使農(nóng)民毫無(wú)懸念地取得了土地所有權(quán)。 。換言之，政治動(dòng)員和群眾運(yùn)動(dòng)這種非傳統(tǒng)方式才是集體土地所有權(quán)原始取得的充要條件。從物權(quán)變動(dòng)的角度看，物權(quán)的原始取得采用非傳統(tǒng)方式，可以說(shuō)是我國(guó)集體土地所有權(quán)與規(guī)范意義所有權(quán)之間的一個(gè)基本區(qū)別。

有必要進(jìn)一步指出：在上述物權(quán)變動(dòng)的過(guò)程中，由于集體組織必須讓農(nóng)民保留對(duì)土地的共同使用權(quán)（可視為農(nóng)民的意思表示）才能取得其土地所有權(quán)，致使這種原始取得同時(shí)又隱含著繼受取得的轉(zhuǎn)移方式的部分特征（依賴他人的意思表示），這是按原始取得的本義（無(wú)須依賴他人的意思表示）很難解釋的。而且，為維護(hù)土地使用權(quán)的農(nóng)民專(zhuān)屬性，國(guó)家還必須配套建立識(shí)別農(nóng)民身份的戶籍制度，這也超越了物權(quán)變動(dòng)理論本身的范疇。因此，我們不妨認(rèn)為集體土地所有權(quán)的取得是一種特殊的原始取得，它所采用的非傳統(tǒng)方式只有在以革命為主要手段的社會(huì)變革時(shí)期才可能出現(xiàn)，但在以改革為主要手段的社會(huì)變革時(shí)期卻無(wú)法復(fù)制。

二、集體土地所有權(quán)主體的支配意志：在立法上受到技術(shù)性限制

1.集體與組織的話語(yǔ)轉(zhuǎn)換和權(quán)利主體與行使主體的虛實(shí)轉(zhuǎn)換

我國(guó)的農(nóng)業(yè)合作化運(yùn)動(dòng)于1958年結(jié)束后又開(kāi)始了人民公社化運(yùn)動(dòng)，集體土地所有權(quán)的主體形態(tài)也隨之完成了由高級(jí)社向人民公社及其所管轄的生產(chǎn)大隊(duì)和生產(chǎn)（小）隊(duì)的改變。由于人民公社是“政社合一”的組織，在集體土地所有權(quán)的主體之上不可避免地產(chǎn)生了一個(gè)邏輯悖論：集體土地所有權(quán)的主體是具有政府職能的組織（即使是“三級(jí)所有，隊(duì)為基礎(chǔ)”的內(nèi)部管理體制也未消解這一悖論）。因此，隨著改革開(kāi)放后人民公社制度的解體和農(nóng)村基層政權(quán)的重建，集體土地所有權(quán)的主體必須重新予以界定；而且，重新界定主體后還不能失去國(guó)家公權(quán)力對(duì)權(quán)利行使的影響。要滿足這一要求，國(guó)家只能在立法技術(shù)上對(duì)集體土地所有權(quán)的主體界定另辟蹊徑。

為此，法律對(duì)集體土地所有權(quán)的主體和行使做出了嚴(yán)格的區(qū)分：主體就是集體，但權(quán)利卻必須由組織（特指村民委員會(huì)、村民小組或集體經(jīng)濟(jì)組織）來(lái)“經(jīng)營(yíng)、管理”（民法通則第七十四條的表述）或“代表行使”（物權(quán)法第六十條的表述）。這也是集體土地所有權(quán)與規(guī)范意義所有權(quán)之間的一個(gè)主要區(qū)別。由于主體并不能直接行使權(quán)利，“行使權(quán)”只能由組織享有，以至于有學(xué)者認(rèn)為組織就是法律在主體之外另設(shè)的一個(gè)權(quán)利的行使主體（丁關(guān)良，2000）。于是，在立法上通過(guò)并置“集體”和“組織”兩種不同話語(yǔ)將“行使權(quán)”從“所有權(quán)”中剝離這一技術(shù)處理，徹底消解了存在于原集體土地所有權(quán)主體之上的邏輯悖論：集體土地所有權(quán)的主體已不再是任何組織，組織只是主體的“代表”而已。由于政府依法對(duì)組織享有行政控制權(quán)，在集體土地所有權(quán)的行使過(guò)程中，國(guó)家公權(quán)力仍保有間接的影響力。

如果以社會(huì)學(xué)的觀點(diǎn)來(lái)解讀上述兩種話語(yǔ)，集體可以被視為一個(gè)松散的群體，組織則是精心設(shè)計(jì)以達(dá)到某種特定目標(biāo)的群體。與集體不同，組織內(nèi)部存在勞動(dòng)分工和權(quán)威分配，權(quán)力相對(duì)集中在領(lǐng)導(dǎo)手中，領(lǐng)導(dǎo)則以權(quán)力控制成員活動(dòng)并引導(dǎo)他們實(shí)現(xiàn)特定目標(biāo)（戴維·波普諾，1999）。而以法學(xué)的觀點(diǎn)來(lái)看，一般認(rèn)為集體就是指一定社區(qū)范圍內(nèi)的全體農(nóng)民（侯水平 等，2007）；組織則通常包括法人與合伙以及本文所特指的村民委員會(huì)、村民小組或集體經(jīng)濟(jì)組織。值得注意的是，盡管集體與組織所包含的農(nóng)民成員具有同一性，兩者有時(shí)仍會(huì)被習(xí)慣性地合稱為集體組織，但在民法通則頒行后，兩者已不再是同一概念的不同表述。

如果從社會(huì)秩序的形成機(jī)制看，集體甚至都算不上是“自生自發(fā)”的秩序，而組織則完全是由政府主導(dǎo)“建構(gòu)”的秩序“自生自發(fā)”的秩序指自我生成的或源于內(nèi)部的秩序；“建構(gòu)”的秩序則指源于外部某個(gè)主體的安排，通過(guò)把一系列要素各置其位并指導(dǎo)或控制其運(yùn)動(dòng)方式而確立起來(lái)的秩序（弗里德利?！ゑT·哈耶克，2000）。 。就行為能力而言，松散的集體很難形成自己的支配意志；嚴(yán)密的組織則憑借其內(nèi)部的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)威和權(quán)力控制，很容易形成自己的支配意志。換言之，即使法律將集體界定為集體土地所有權(quán)的主體，那也只是一個(gè)很難凝聚農(nóng)民成員共識(shí)的虛擬主體。因此，法律不得不將“行使權(quán)”從所有權(quán)中剝離出來(lái)并賦予組織，規(guī)定集體土地所有權(quán)必須由組織來(lái)“代表行使”，而集體的支配意志也只能以組織的支配意志來(lái)“代表”。這樣，組織就理所當(dāng)然地成了集體土地所有權(quán)的實(shí)際主體。

在規(guī)范意義的所有權(quán)中，所有人在本質(zhì)上應(yīng)具備對(duì)所有物的全面支配力（梁彗星 等，2003），而全面支配力只能建立在所有人享有完整權(quán)利的基礎(chǔ)之上。權(quán)能集合說(shuō)就是對(duì)完整權(quán)利的一種傳統(tǒng)描述。還有一種不同的描述是將完整權(quán)利區(qū)分為兩組：一組為所有人對(duì)其財(cái)產(chǎn)所擁有的“基本功能控制”權(quán)，另一組為所有人擁有從交易和開(kāi)發(fā)財(cái)產(chǎn)中獲得“收入的基本權(quán)利”（克里斯特曼，2004）。但是，我國(guó)的集體土地所有權(quán)并不完全符合所有權(quán)的這種質(zhì)的規(guī)定性。在集體與組織的話語(yǔ)轉(zhuǎn)換和權(quán)利主體與行使主體的虛實(shí)轉(zhuǎn)換機(jī)制下，由于組織中存在與國(guó)家公權(quán)力有著千絲萬(wàn)縷聯(lián)系的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)力，農(nóng)民成員在組織中的表決權(quán)通常都會(huì)受到不同程度的制約制約意味著不自由，而自由性本應(yīng)是所有權(quán)支配力的核心（龍翼飛 等，2008）。 ；全體農(nóng)民成員聚集而成的所有人對(duì)土地的支配力或“基本功能控制”權(quán)難免被弱化，最終勢(shì)必會(huì)影響其“收入的基本權(quán)利”。

2.組織中的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)力對(duì)農(nóng)民成員表決權(quán)的制約

作為集體土地所有權(quán)主體的“代表”，組織的基本形式是村民委員會(huì)（村民小組和集體經(jīng)濟(jì)組織均由此派生）。根據(jù)我國(guó)的村民委員會(huì)組織法，雖說(shuō)村民委員會(huì)是基層群眾性自治組織，但它必須承擔(dān)工作接受鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府指導(dǎo)的義務(wù)和協(xié)助鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府開(kāi)展工作的義務(wù)。正是這種準(zhǔn)行政義務(wù)的承擔(dān)，使得本應(yīng)自治的組織又被染上了一層半官方的色彩。從理論上講，組織的支配意志當(dāng)然是由組織中的農(nóng)民成員按多數(shù)意見(jiàn)表決形成；不過(guò)，由于領(lǐng)導(dǎo)權(quán)力的存在，除農(nóng)民成員之間的意見(jiàn)協(xié)商外，組織支配意志的形成還需經(jīng)歷農(nóng)民成員表決權(quán)與領(lǐng)導(dǎo)權(quán)力之間的復(fù)雜博弈。而領(lǐng)導(dǎo)權(quán)力對(duì)農(nóng)民成員表決權(quán)的行使會(huì)產(chǎn)生制約作用，這在以下兩方面表現(xiàn)得尤為明顯：

一方面，由于組織中的領(lǐng)導(dǎo)（村支書(shū)、村委會(huì)主任等）與農(nóng)民成員的實(shí)際地位并不平等，在意見(jiàn)的說(shuō)服力上，農(nóng)民成員的意見(jiàn)通常要弱于領(lǐng)導(dǎo)的意見(jiàn)；當(dāng)雙方發(fā)生意見(jiàn)沖突時(shí)，農(nóng)民成員很可能會(huì)在領(lǐng)導(dǎo)的勸誡下改變自己的初衷。這是因?yàn)?，盡管組織中的領(lǐng)導(dǎo)絕大多數(shù)也來(lái)自農(nóng)民成員，但在任職期間，他們已成為農(nóng)村公共事務(wù)的管理者或依法享受政府工作補(bǔ)貼、津貼的“村官”；作為政府在鄉(xiāng)村基層的合法代理人，組織中的領(lǐng)導(dǎo)具有體制內(nèi)優(yōu)勢(shì)，從而對(duì)組織行為具有主導(dǎo)作用；與農(nóng)民成員的意見(jiàn)相比，領(lǐng)導(dǎo)的意見(jiàn)天然占據(jù)著道德高地。

另一方面，由于組織中的領(lǐng)導(dǎo)與農(nóng)民成員在公共事務(wù)方面的信息不對(duì)稱，在雙方進(jìn)行意見(jiàn)博弈時(shí)，享有信息優(yōu)勢(shì)的前者可以充分行使領(lǐng)導(dǎo)權(quán)力，而處于信息劣勢(shì)的后者則很難充分行使表決權(quán)。比如，在政府征收集體土地時(shí)，農(nóng)民成員通常無(wú)法掌握征地補(bǔ)償費(fèi)的談判信息，因而他們大多只能在既定的征地補(bǔ)償費(fèi)的基礎(chǔ)上，針對(duì)如何使用和分配的問(wèn)題來(lái)行使表決權(quán)，卻很難就征地補(bǔ)償費(fèi)本身的高低或是否合理的問(wèn)題及時(shí)發(fā)表自己的意見(jiàn)。

因此，在集體土地所有權(quán)主體的支配意志于立法上受到技術(shù)性限制的條件下，盡管組織是集體的合法“替身”，但組織的支配意志有時(shí)并不一定就是多數(shù)農(nóng)民成員利益訴求的反映，有時(shí)未必就能真正“代表”集體的支配意志。如果我們承認(rèn)集體土地所有權(quán)變動(dòng)過(guò)程中農(nóng)民成員利益受損時(shí)有發(fā)生的現(xiàn)實(shí)，我們就沒(méi)有理由懷疑這一推斷。

三、集體土地所有權(quán)的處分權(quán)能：不完整

1.轉(zhuǎn)移處分權(quán)的缺失

大陸法系物權(quán)理論中流行的權(quán)能集合說(shuō)認(rèn)為，所有權(quán)的內(nèi)容由若干項(xiàng)權(quán)能構(gòu)成。我國(guó)民法學(xué)界的通說(shuō)是所有權(quán)應(yīng)包含占有、使用、收益和處分四項(xiàng)權(quán)能。其中，處分是所有權(quán)內(nèi)容的核心，也是最基本的權(quán)能（魏振瀛，2000）。實(shí)際上，處分本身總是體現(xiàn)為一系列的具體行為，而不同的具體行為對(duì)所有人的重要性并不相同。如果以行為的重要性為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)對(duì)處分進(jìn)行分類(lèi)，則決定所有權(quán)終極命運(yùn)的行為是最重要的處分，決定所有物的價(jià)值最大化利用（用途）的行為是次重要的處分，除此之外的其他行為是普通的處分。完整的處分權(quán)能應(yīng)包含上述三類(lèi)重要性不同的處分行為。

毋庸置疑，集體土地所有權(quán)的內(nèi)容之中并不乏處分權(quán)能。例如，所有人整理土地、將坡地改變?yōu)樘萏锞蛯儆诔Ｒ?jiàn)的事實(shí)上的處分；所有人將土地使用權(quán)與所有權(quán)分離，以承包合同來(lái)約定某個(gè)農(nóng)民（戶）成為土地使用權(quán)的主體，則屬于常見(jiàn)的法律上的處分。但是，與規(guī)范意義所有權(quán)不同，我國(guó)的集體土地所有人缺失了最為重要的轉(zhuǎn)移處分權(quán)。針對(duì)集體土地所有權(quán)的制度設(shè)計(jì)，現(xiàn)行法以不準(zhǔn)改變所有人為原則，僅政府征地是例外參見(jiàn)物權(quán)法第四十二條：“為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個(gè)人的房屋及其他不動(dòng)產(chǎn)?！?。因此，所有人并不能借助民事法律行為將集體土地所有權(quán)轉(zhuǎn)移給他人。此外，由于抵押可能也會(huì)導(dǎo)致所有權(quán)轉(zhuǎn)移的法律后果，所有人也不能在集體土地所有權(quán)之上為他人設(shè)定抵押權(quán)。這意味著即使集體土地所有權(quán)的內(nèi)容中存在處分權(quán)能，但所有人仍無(wú)法自主決定其所有權(quán)的終極命運(yùn)。

由于轉(zhuǎn)移處分權(quán)的缺失，集體土地所有權(quán)只有在政府征地時(shí)才會(huì)發(fā)生轉(zhuǎn)移。然而，政府對(duì)集體土地的征收行為并非基于集體土地所有人的意志，而是基于國(guó)家的意志。征收行為本身并非民事法律行為而是公法行為，其目的乃是為了滿足社會(huì)公共利益的需要（季秀平，2006）。換言之，即使集體土地所有權(quán)發(fā)生了轉(zhuǎn)移，那也不是所有人主動(dòng)行使處分權(quán)的結(jié)果，而是所有人被動(dòng)接受政府征地的結(jié)果。因此，盡管缺失了轉(zhuǎn)移處分權(quán)，借助于同樣具有民事權(quán)利轉(zhuǎn)移功能的政府征地行為，集體土地所有權(quán)仍能實(shí)現(xiàn)以國(guó)家為唯一新的所有權(quán)主體的轉(zhuǎn)移。只能借助政府征收這種公法行為來(lái)實(shí)現(xiàn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，可以說(shuō)是我國(guó)集體土地所有權(quán)與規(guī)范意義所有權(quán)之間的另一個(gè)主要區(qū)別。

2.用途處分權(quán)的行使禁區(qū)

根據(jù)土地經(jīng)濟(jì)學(xué)理論，土地的用途是決定土地價(jià)值高低的一個(gè)重要因素。而所有人以利益最大化為目的、自主決定其所有之物的用途也是處分權(quán)的體現(xiàn)。集體土地所有人當(dāng)然也享有用途處分權(quán)，不過(guò)，與規(guī)范意義所有權(quán)不同，我國(guó)集體土地所有人的用途處分權(quán)存在行使禁區(qū)。按照現(xiàn)行法對(duì)土地用途的分類(lèi)，我國(guó)的土地分為農(nóng)業(yè)和建設(shè)兩大用途（不算未利用地），其中，農(nóng)用地指用于廣義農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的土地所謂廣義農(nóng)業(yè)生產(chǎn)主要包括：大田或園藝作物的種植，林木的栽培和采伐，畜禽的飼養(yǎng)，野生植物的采集，水生動(dòng)植物的養(yǎng)殖、捕撈或采集，以及農(nóng)民家庭手工業(yè)的生產(chǎn)等，一般都具有季節(jié)性、周期性或地域性的特點(diǎn)。 ，建設(shè)用地則指用于建設(shè)各種建筑物或構(gòu)筑物的土地。在集體土地所有權(quán)的內(nèi)容中，就建設(shè)用途而言，用途處分權(quán)體現(xiàn)在所有人可以自主決定將部分土地用于為“三農(nóng)”（農(nóng)民、農(nóng)業(yè)、農(nóng)村）服務(wù)的非農(nóng)建設(shè)上，但這種建設(shè)僅限于鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的興辦和農(nóng)民住宅的建設(shè)以及鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)的建設(shè)，除此之外，集體土地所有人并不能自主決定其土地的其他建設(shè)用途。現(xiàn)行法對(duì)集體土地用途處分權(quán)所設(shè)置的行使禁區(qū)主要有三個(gè)：

第一個(gè)是建設(shè)用地的出讓禁區(qū)，即法律禁止集體土地所有人自主出讓集體土地的建設(shè)用地使用權(quán)。由于土地的一級(jí)市場(chǎng)由國(guó)家壟斷，出讓建設(shè)用地使用權(quán)就成為國(guó)家土地所有人才享有的處分特權(quán)（韓松，2008）。在我國(guó)，欲將集體土地用于為“三農(nóng)”服務(wù)的非農(nóng)建設(shè)以外的其他建設(shè)，必須先由政府征收集體土地，在集體土地所有權(quán)變更為國(guó)家土地所有權(quán)后，再由政府出讓建設(shè)用地使用權(quán)。政府既向建設(shè)用地的使用權(quán)人收取市場(chǎng)價(jià)值的土地出讓金，同時(shí)也向被征土地的原所有人及承包人支付法定的征地補(bǔ)償費(fèi)。較高的土地出讓金與較低的征地補(bǔ)償費(fèi)之間所形成的“剪刀差”收益就成為政府的一項(xiàng)重要財(cái)政收入。

第二個(gè)是建設(shè)用地的出租禁區(qū)，即法律也禁止集體土地所有人出租集體土地用于為“三農(nóng)”服務(wù)的非農(nóng)建設(shè)以外的其他建設(shè)。這是因?yàn)?，建設(shè)用地的出租與出讓貌似不同的法律概念，實(shí)則具有相同的功能，兩者都是通過(guò)所有權(quán)與使用權(quán)的兩權(quán)分離來(lái)讓非所有人對(duì)土地進(jìn)行實(shí)際利用，都要求土地使用人支付一定的土地使用費(fèi)，都有一定的土地使用期限。所謂出讓無(wú)非就是政府允許土地使用人長(zhǎng)期（上限為七十年）使用建設(shè)用地并一次性收取土地使用費(fèi)的一個(gè)專(zhuān)用概念而已。如果法律在建設(shè)用地上只禁止集體土地所有人的出讓行為而不禁止其出租行為，則集體土地所有人只需借助短期（比如按月）連續(xù)出租即可規(guī)避禁止出讓的限制。

第三個(gè)是土地的用途轉(zhuǎn)換禁區(qū)，即為了防止農(nóng)用地轉(zhuǎn)換為建設(shè)用地，法律同時(shí)還禁止土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)在轉(zhuǎn)讓后改變客體的農(nóng)業(yè)用途。雖然土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的轉(zhuǎn)讓本身并非集體土地所有人的直接處分行為，但若允許農(nóng)地使用權(quán)在轉(zhuǎn)讓后改變?yōu)榻ㄔO(shè)用地使用權(quán)，那么前述兩個(gè)禁區(qū)就會(huì)行同虛設(shè)。這是因?yàn)?，土地承包?jīng)營(yíng)權(quán)是由集體土地所有人（發(fā)包方）與農(nóng)民（承包方）之間通過(guò)土地承包合同來(lái)設(shè)定的農(nóng)地使用權(quán)，如果法律不禁止承包地在轉(zhuǎn)讓后改變用途，集體土地所有人就可以利用附條件的土地承包合同來(lái)間接擴(kuò)大其用途處分權(quán)，即通過(guò)合同的事先約定，集體土地所有人可以與農(nóng)民共同分享因土地用途改變（條件成就）所獲得的遠(yuǎn)比農(nóng)用地高的承包地轉(zhuǎn)讓費(fèi)。

3.處分權(quán)能不完整對(duì)收益權(quán)能的削弱

集體土地所有權(quán)的處分權(quán)能不完整必然會(huì)削弱其收益權(quán)能。首先，由于轉(zhuǎn)移處分權(quán)的缺失，集體土地所有權(quán)只有在政府征收時(shí)才會(huì)發(fā)生轉(zhuǎn)移，故集體土地的所有人及承包人僅能獲得總是低于土地市場(chǎng)價(jià)值的法定補(bǔ)償。其次，由于用途處分權(quán)存在行使禁區(qū)，集體土地的所有人也不可能在與“三農(nóng)”服務(wù)無(wú)關(guān)的非農(nóng)建設(shè)用地上獲取市場(chǎng)價(jià)值的土地使用收益我國(guó)僅個(gè)別地區(qū)因改革試點(diǎn)而存在例外。根據(jù)2005年10月1日施行的《廣東省集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》，廣東省已實(shí)現(xiàn)了集體土地與國(guó)有土地“同地、同價(jià)、同權(quán)”，集體土地所有人可以獲得其建設(shè)用地的出讓或出租收益。。最后，由于集體土地所有權(quán)本身不能設(shè)定抵押，所有人也無(wú)法享有資金融通的便利，而資金融通恰恰是謀取更多經(jīng)濟(jì)利益的一個(gè)常用工具。

由此可見(jiàn)，在排除上述各種因處分權(quán)能不完整而無(wú)法利用的收益途徑后，收益權(quán)能幾乎已成為集體土地所有權(quán)內(nèi)容中的一塊“雞肋”。與非農(nóng)建設(shè)用地相比，農(nóng)用地或承包地的收益微薄早已是不爭(zhēng)的事實(shí)。而在集體土地所有人的非農(nóng)建設(shè)處分權(quán)限內(nèi)，其土地?zé)o論是用于鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)的建設(shè)，還是用于本集體自己興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的建設(shè)，本質(zhì)上均屬于“自建自用”，即便集體土地所有人實(shí)施收費(fèi)也只是“自我收費(fèi)”，其目的僅在于滿足稅法對(duì)會(huì)計(jì)賬目的強(qiáng)制性要求而已；欲對(duì)本集體農(nóng)民住宅建設(shè)收取土地使用費(fèi)則于法無(wú)據(jù)我國(guó)并無(wú)農(nóng)村宅基地有償使用的立法，僅有政策文件一度同意各地可開(kāi)展農(nóng)村宅基地有償使用的試點(diǎn)工作（山東德州最早）。由于這種收費(fèi)試點(diǎn)的結(jié)果加重了農(nóng)民的負(fù)擔(dān)，國(guó)土資源部在《關(guān)于加強(qiáng)農(nóng)村宅基地管理的意見(jiàn)》（國(guó)土資發(fā)〔2004〕234號(hào)文件）中又不得不明文重申：“各地一律不得在宅基地審批中向農(nóng)民收取新增建設(shè)用地土地有償使用費(fèi)”。至此，農(nóng)村宅基地有償使用的試點(diǎn)工作無(wú)疾而終。 ，只有在本集體以外的其他人（包括本集體農(nóng)民成員）興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的情形，集體土地所有人才可能從該企業(yè)所占的非農(nóng)建設(shè)用地上收費(fèi)獲利。集體土地所有權(quán)收益權(quán)能的弱化，其實(shí)就是當(dāng)下農(nóng)村“小產(chǎn)權(quán)”房建設(shè)遍地開(kāi)花、集體土地被出租給他人用于與“三農(nóng)”服務(wù)無(wú)關(guān)的非農(nóng)建設(shè)等脫法行為屢禁不止的一個(gè)深層原因。

四、結(jié)語(yǔ)

綜上所述，在我國(guó)憲法對(duì)所有制的定位中，集體土地所有制是一種最重要、最特殊的勞動(dòng)群眾集體所有制，即“由國(guó)家控制但讓集體來(lái)承受其控制結(jié)果的一種農(nóng)村社會(huì)主義制度安排”（周其仁，2002）。因此，作為其法律形態(tài)的集體土地所有權(quán)只能是一種主體的權(quán)利由農(nóng)民集體成員和國(guó)家共同分享、主體的義務(wù)僅由農(nóng)民集體成員獨(dú)自承擔(dān)的土地所有權(quán)。國(guó)家公權(quán)力不僅是集體土地所有權(quán)建構(gòu)的原動(dòng)力，而且也是影響其行使的主要因素之一。由于權(quán)利的取得方式無(wú)法復(fù)制、權(quán)利主體的支配意志受限以及處分權(quán)能不完整，我國(guó)集體土地所有權(quán)不可能具備與規(guī)范意義所有權(quán)程度相同的絕對(duì)性、排它性和完全性。簡(jiǎn)言之，我國(guó)集體土地所有權(quán)具有不同于規(guī)范意義所有權(quán)的特殊性，這一特殊性也是我國(guó)農(nóng)村土地權(quán)利體系改革的約束條件，如果該約束條件不變，無(wú)論如何重構(gòu)我國(guó)農(nóng)村土地權(quán)利體系，土地資源配置的效率都很難與規(guī)范意義所有權(quán)相提并論。

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（編輯：南 北，段文娟）