張莎白

被害人諒解的實然與應然理解

張莎白[1]

我國刑事法律加強了對刑事被害人的保護，其中被害人諒解制度的發(fā)展尤為突出。不僅刑事訴訟法將被害人諒解的重要制度刑事和解正式納入規(guī)范范圍，更新的刑法個罪的司法解釋也頻繁出現被害人諒解的相關規(guī)定。但是被害人諒解不僅限于在輕微刑事案件中發(fā)揮作用，它還可能對重大刑事案件尤其是死刑案件的刑罰裁量產生影響。追根溯源，被害人諒解在刑事司法中適用的基本依據是刑事實體法的規(guī)定。作為一種酌定量刑情節(jié)，它不能脫離犯罪行為的社會危害性、犯罪人的人身危險性而獨立存在，對司法結果的影響也要受到其他量刑情節(jié)和司法裁量權的限制。并且在適用的過程中，被害人諒解的制度化演進，如被害人影響陳述或者量刑建議的發(fā)展，不僅有利于刑事法律對被害人權利的保障，也有利于實現刑法的功能和目的。

刑事調解；刑事和解；從寬處罰；被害人影響陳述

引言

隨著刑事政策對被害人的重視，被害人在刑事法律體系中地位的逐漸提高，被害人、被害人的家庭、潛在的被害人等都成為刑事司法關注的內容。這種趨勢最明顯的體現是恢復性司法的發(fā)展與報應性司法的解構。由于恢復性司法對被害人及其需求更為敏感，所以被認為是實現正義的有效方式。以往的刑事司法，往往強調國家和犯罪人的互動關系，忽略了被害人在其中的作用。刑事被害人法律地位的提高，推動了刑事法律對被害人的關注，刑事法律中被害人要求的報應正義和權利保障成為可能。但是由于傳統(tǒng)刑事法律建設的理念是以犯罪人為中心，所以在發(fā)揮保障刑事被害人權利功能時，會出現空白與不足。填補此空白或者漏洞是恢復性司法興起的促進因素。

恢復性司法最大的特點就是讓被害人參與刑事訴訟并且對量刑也能起作用。[1]參見馬克昌《寬嚴相濟刑事政策研究》，北京:清華大學出版社，2012年，第107頁。這種參與權和影響力，最明顯的體現是“被害人諒解”在刑事司法活動中的實際運作。被害人諒解作為司法程序中的一個靈活因子，在保護刑事被害人權利方面扮演重要角色。在我國的司法實踐中，被害人諒解已經成為刑事案件司法裁決愈發(fā)倚重的事實，在刑事法律規(guī)范中，也成為許多個罪定罪量刑的決定因素之一。但是隨著實踐的推廣和積累，被害人諒解存在的問題也逐漸顯現。實踐中出現的爭議和誤解，需要從制度本身逐一澄清。

一、現實規(guī)范中被害人諒解

現實中的被害人諒解處于政策解釋和規(guī)范解釋混合運行的狀態(tài)。

(一)被害人諒解衍生于政策規(guī)定

“諒解”一詞在規(guī)范文件中與刑事案件相關可以追溯到1999年最高人民法院發(fā)布的《全國法院維護農村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀要》[1]法[1999]217號。。此時諒解還未關注刑事被害人。至2007年最高人民法院的意見中，被害人諒解成為從寬處理的條件。[2]《最高人民法院關于為構建社會主義和諧社會提供司法保障的若干意見》(法發(fā)[2007]2號)。爾后在2010年，刑事諒解密集出現在最高人民法院發(fā)布的文件中，明確將被害人諒解作為對犯罪人酌定從輕的量刑情節(jié)。[3]如2月8日發(fā)布的《關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》(法發(fā)[2010]9號)，9月13日發(fā)布的《人民法院量刑指導意見(試行)》(法發(fā)[2010]36號)，12月31日發(fā)布的《關于充分發(fā)揮刑事審判職能作用深入推進社會矛盾化解的若干意見》(法發(fā)[2010]63號)等等。2011、2013年最高人民法院和最高人民檢察院又在對個罪(詐騙罪、盜竊罪、敲詐勒索罪、搶奪罪)的司法解釋中將被害人諒解明確作為酌定量刑情節(jié)。[4]《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(法釋[2011]7號)第3條；《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》(法釋[2013]8號)第7、8條；《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理搶奪刑事案件適用法律若干問題的解釋》(法釋[2013]25號)第5條。盡管眾多文件都提到了被害人諒解，并將其擺到了刑事司法的重要位置，但是對被害人諒解究竟是指什么，并沒有統(tǒng)一規(guī)范的解釋，只是將其作為酌定量刑情節(jié)的一種。而酌定量刑情節(jié)是法律未就其具體內容和功能作出明確規(guī)定而在具體司法實踐中總結適用的量刑情節(jié)。[5]參見熊選國主編《〈人民法院量刑指導意見〉與“兩高三部”〈關于規(guī)范量刑程序若干問題的意見〉》，北京:法律出版社，2010年，第104頁。

(二)被害人諒解的法律依據主要分散于刑事法律及其解釋中

被害人諒解在司法實踐中的兩種運行模式分別是刑事調解和刑事和解。當中一些案件的刑事和解制度與刑事調解制度具有明確的法律規(guī)范依據，其他則仍依靠政策指導運行。雖然有刑事政策的支撐，但是被害人諒解制度要在司法實踐中運行，也必須有相應的法律規(guī)范依據。

首先，諒解制度的刑法依據首先來自犯罪情節(jié)輕微可免于刑事處罰的規(guī)定。[6]《中華人民共和國刑法》(2011年修訂)第37條。該規(guī)定是被害人諒解可適用于輕微刑事案件的主要實體法依據，賦予了司法機關在審查起訴階段對犯罪嫌疑人酌定不起訴和在審判階段對犯罪人定罪免刑的裁量權，為審判階段和審查起訴階段在被害人諒解的前提下從寬裁量提供了共同的標準。[1]參見黃京平《刑事和解的政策性運行到法制化運行——以當事人和解的輕傷害案件為樣本的分析》，《中國法學》2013年第3期，第172頁。犯罪情節(jié)輕微可以理解為犯罪行為的社會危害性輕微與犯罪人的人身危險性輕微。這為刑事諒解制度的推行提供了依據。被告人積極賠償被害人的損失、真誠認罪悔罪，使被害人的物質損失或精神損失得到恢復，雖然行為的社會危害性并不因此而降低，但是如果取得了被害人的諒解，也在一定程度上反映了加害人對犯罪行為造成的社會危害的彌補。而考量犯罪人的人身危險性，要綜合考慮行為人在行為前、行為時、行為后，案件處理過程中的表現。加害人在刑事案件的處理過程中，通過賠償、道歉等方式取得被害人的諒解，也反映了其人身危險性的降低。

其次，諒解制度的依據還在于刑法關于量刑因素的規(guī)定。[2]《中華人民共和國刑法》(2011年修訂)第61條。該規(guī)定是我國刑法典中基本的量刑原則。要求在量刑時，要考慮犯罪的事實、犯罪的性質、情節(jié)和社會的危害程度等因素。它也是司法實踐中觀察寬嚴相濟刑事政策的主要實體法依托。規(guī)范在條文設置時，遣詞用句是有秩序的。也就是說，在量刑時，犯罪事實是第一順位的考慮因素，其他因素依次排列。犯罪事實居于首位，表明行為的社會危害性是量刑的第一要素，并且量刑尊重客觀事實、排斥主觀臆斷。犯罪性質確定了罪的位置，為后續(xù)量刑劃定基本范圍。情節(jié)則不僅包括了犯罪當時出現的情節(jié)，還包括罪前罪后一切能反映行為人人身危險性的內容，是在窮盡定罪情節(jié)后的量刑情節(jié)。同理，此處的對于社會的危害程度也不僅涵蓋了犯罪行為對社會的危害程度，也包含行為人除犯罪行為之外的其他行為，加害人的主觀客觀行為就屬于此處的情節(jié)，通過是否取得被害人諒解反映了社會的危害程度。

再次，被害人諒解作為輕微刑事案件的重要量刑情節(jié)的程序法依據，在2012年修訂的刑事訴訟法將刑事和解制度正式納入之前，散見于一些條文中。其一，不起訴制度。刑事訴訟法第142條第2款賦予人民檢察院對犯罪情節(jié)輕微的案件作出不起訴決定的權利。這與刑法典第37條的規(guī)定兩相呼應。如果當事人雙方和解成功即被害人表示諒解，在審查起訴階段，該條款賦予了人民檢察院不起訴的裁量權，從一個側面體現了被害人訴權對公訴權的影響。其二，自訴案件可適用被害人諒解。被害人可以選擇和解、調解與撤銷案件的方式處理糾紛，被害人在司法裁量最終結果確定前，有與加害人和解即表示諒解的權利。在2012年刑事訴訟法修訂后，增加了當事人和解的公訴案件訴訟程序規(guī)定，將刑事和解的適用范圍由1996年的刑事訴訟法中的自訴案件擴大到了部分公訴案件。刑事和解成為正式的司法程序。

再次，在相關的司法解釋中，附帶民事訴訟案件也可以調解，調解主體包括公安機關、檢察機關與人民法院。[1]《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(法釋[2012]21號)第148、225、496條。

最后，在個罪的司法解釋中，將被害人諒解作為從寬處罰的理由。如在詐騙罪相關解釋中:行為人認罪悔罪且得到被害人諒解的，可以不起訴或免予刑事處罰；被害人是近親屬且諒解的，可不按犯罪處理。[2]《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(法釋[2011]7號)第3、4條。在盜竊罪、敲詐勒索罪相關的司法解釋中:行為人認罪悔罪、退贓退賠且被害人諒解的輕微案件，可以不起訴或免予處罰；被害人是家庭成員或近親屬的，其諒解也可以促使案件作非犯罪化處理。[3]《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》(法釋[2013]8號)第7、8條?！蹲罡呷嗣穹ㄔ骸⒆罡呷嗣駲z察院關于辦理敲詐勒索刑事案件適用法律若干問題的解釋》(法釋[2013]10號)第5、6條。在尋釁滋事罪相關的司法解釋中，被害人認罪悔罪、積極賠償損失并取得被害人諒解的，可以從輕處罰，其中犯罪情節(jié)輕微的還可以不起訴或免予刑事處罰。[4]《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》(法釋[2013]18號)第8條。在搶奪罪相關的司法解釋中，行為人未造成被害人輕傷以上傷害且是初犯，認罪悔罪、退贓退賠，并得到被害人諒解的，可以不起訴或者免予刑事處罰。[5]《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理搶奪刑事案件適用法律若干問題的解釋》(法釋[2013] 25號)第5條。

二、司法實踐中的被害人諒解

(一)輕微刑事案件中的被害人諒解

我國在經濟社會持續(xù)發(fā)展的同時，刑事案件數量居高不下，且出現許多新型犯罪。司法機關辦案壓力大、辦案質量下降，影響刑事被害人權利的保護。在輕微刑事案件中重視被害人諒解這一情節(jié)的作用，如適用刑事和解制度，對案件分流、緩解辦案壓力、減輕司法機關的負擔，進而提高辦案質量，加強對被害人權利的保障有所幫助。雖然刑事和解制度解決一些個案所耗費的時間可能要多于傳統(tǒng)司法程序，且存在當事人反悔或拒不履行和解協(xié)議的情況，但是該制度有利于節(jié)約司法資源，包括個案司法資源的節(jié)約和國家宏觀司法資源的節(jié)約。[1]參見黃京平、甄貞、劉鳳嶺《和諧社會構建中的刑事和解探討》，載黃京平、甄貞主編《和諧社會語境下的刑事和解》，北京:清華大學出版社，2007年，第506—507頁。在實踐中，許多案件的情況復雜，并非經過司法機關處理后就能完全消解糾紛。當事人可能因對案件處理結果的不滿上訪、申訴，甚至可能由受害人變?yōu)榧雍θ?。這又造成司法機關新的壓力。而在被害人自愿的基礎上達成諒解，一般可以避免糾紛的加深，減少此類事件的發(fā)生，有利于司法機關集中精力完成工作，進而提高司法效力、節(jié)約司法資源。

在刑事和解制度正式被納入刑事訴訟之前，我國各地的司法機關已經作出了相關嘗試，學界也做了一些實證研究。如從2003年7月1日至2005年12月31日，北京七區(qū)檢察機關對667件輕傷害案件適用和解，適用率占所有輕傷害案件的14.5%；輕傷害案件和解后，移送公安機關撤回處理的共534件、占80.1%，相對不起訴的共129件、占19.3%，起訴的僅4件；和解成功后的傷害案件沒有出現當事人另行提起自訴、民事訴訟、申訴或上訪等情況。[2]參見北京市東城區(qū)人民檢察院《北京市檢察機關適用刑事和解的實證分析》，載黃京平、甄貞主編《和諧社會語境下的刑事和解》，北京:清華大學出版社，2007年，第227頁。有學者通過對檢察機關工作的調研發(fā)現被調研的4個地區(qū)辦理的刑事和解案件集中在輕傷害案件和交通肇事案件，適用的對象主要是未成年人和成年的在校學生。[3]參見宋英輝等《檢察機關適用刑事和解調研報告》，《當代法學》2009年03期，第4—5頁。有學者用3個指標，即當事人雙方滿意度、熟人關系恢復率、申述上訪率，評估刑事和解試行的效果發(fā)現:被害人對和解的滿意度滿意率為67.5%、基本滿意率為32.5%、不滿意率為0；被害人選擇基本滿意而非滿意的原因較復雜(主要包括失去親人的痛苦短時間內難以徹底消除，因犯罪所造成的損傷如病痛、傷疤等仍使其感到痛苦，經濟賠償不夠等)；結論是刑事和解在恢復被犯罪破壞的社會關系和化解當事人矛盾方面，具有積極作用。而用另3個指標，即被害人獲得經濟賠償情況、被害人獲得精神上的寬慰情況、和解對犯罪影響的消除情況，評估刑事和解在被害人權益保障方面的效果發(fā)現:與刑事附帶民事訴訟相比，被害人通過刑事和解能夠獲得數額較高、更為及時充分的賠償；被害人在刑事和解中能夠更積極地參與案件的處理過程，發(fā)揮更大影響力，能夠通過與加害人面談訴說得到賠禮道歉；有約80%的被害人表示刑事和解已消除犯罪影響。[1]參見宋英輝等《刑事和解實證研究總報告》，《華東四市檢察機關適用刑事和解調查報告》，載宋英輝主編《刑事和解實證研究》，北京:北京大學出版社，2010年，第7－9、17－21、38－39頁。

(二)嚴重刑事案件中的被害人諒解

不僅在輕微刑事案件中，被害人諒解對犯罪人的定罪量刑有重要影響，在嚴重的刑事案件中，被害人諒解也與對犯罪人的量刑有十分緊密的聯(lián)系。

首先，刑事調解是促成被害人對犯罪人表示諒解的一種重要糾紛解決方式，在我國的司法實踐中適用普遍，積累了較豐富的經驗。刑事調解主要是人民法院在刑事附帶民事訴訟案件中的調解，這種調解是否成功，關鍵在于被害人對加害人表示諒解。尤其是在嚴重的刑事案件中，被害人諒解對犯罪人的量刑有十分重要的影響。2011年最高人民法院公布的“全國法院十大調解案例”中有2例附帶民事訴訟案件的調解，即張必橋故意殺人案[1]江蘇省揚州市中級人民法院(2011)揚刑初字第0004號。與黃浩翔、趙偉等搶劫案[2]陜西省商洛市商州區(qū)人民法院(2009)商區(qū)法刑初字第44號。。[3]最高人民法院于2011年年初正式啟動第一屆全國法院優(yōu)秀調解案例評選工作，從全國法院在2009年1月1日至2010年底兩年期間內調解結案并已履行完畢的436件調解案件中，評選出100件“全國法院優(yōu)秀調解案例”和“全國法院十大調解案例”。其中有42件刑事自訴調解和刑事附帶民事調解案例參與評選。參見“全國法院優(yōu)秀調解案例”和“全國法院十大調解案例”評選工作圓滿結束，最高人民法院網站，網址:http://www.court.gov.cn/xwzx/fyxw/zgrmfyxw/201203/t20120310＿172819. htm，訪問時間:2013年11月19日。詳細案情可參見《最高人民法院關于印發(fā)全國法院優(yōu)秀調解案例的通知》(法[2012]101號)。這兩例調解案件，案件性質都是嚴重的刑事案件且造成了被害人死亡的嚴重后果；人民法院通過對案件中民事賠償部分的調解，促進了被害人親屬對加害人的諒解，進而對加害人從輕處罰。最高人民法院將其評選為十大調解案例，可見對此類案件應用刑事調解的肯定。2010年最高人民法院發(fā)布的《人民法院工作年度報告》中，總結了調解工作的重點，即因民間糾紛激化導致犯罪的案件被害人與被告人達成諒解協(xié)議的，人民法院盡量依法不判處死刑立即執(zhí)行，最大限度化解社會矛盾。[4]《人民法院年度工作報告(2010年)》，最高人民法院網站，網址:http://www.court.gov.cn/qwfb/sfsj/201105/t20110525＿100996.htm，訪問日期:2014年2月22日。可見被害人諒解在此類案件的重量。

其次，嚴重的刑事案件中的諒解制度的適用主要體現為在暴力犯罪案件中適用被害人諒解。如在故意傷害等案件中適用刑事諒解，尤其是在那些可以判處死刑也可以不判處死刑的案件中，被害人的態(tài)度影響量刑的現象并非個別。[5]參見胡云騰《關于死刑在中國司法實踐中的裁量》，載中國政法大學刑事法律研究中心等編《中英量刑問題比較研究》，北京:中國政法大學出版社，2001年，第128—129頁。如有學者經過實證研究，發(fā)現在540例暴力犯罪死刑判例樣本中，有20個涉及因犯罪人或其家屬積極賠償而獲得被害人諒解的判例，其中有17個判例適用了死刑緩期執(zhí)行；在267例適用死刑緩期執(zhí)行的案例中有98例是因為存在“被告人與被害人的關系比較特殊(如親屬、鄰里等比較熟悉的關系)”的酌定量刑情節(jié)。[6]參見王永興《暴力犯罪死刑適用的實證研究》，《中國刑事法雜志》2010年第8期，第112—113頁。有學者對某省7個地市在2007年至2011年判處的刑事案件，且均是一審判處死刑，二審上訴判處死緩的案件進行了實證分析，發(fā)現因被害人諒解而改判的案件數量占當年改判死緩案件總數的比例逐年上升，如2006年約占38%、2008年占44%、2009年約占65%、2010年約占74%、2011年約占76%；當中多為故意殺人案件；而這些案件的諒解的達成有法官調解和當事人自行和解兩種途徑，后者是主要方式。[1]參見陳菂《被害人諒解影響死刑適用研究》，長沙:湖南師范大學碩士學位論文，2012年，第26—33頁。

再次，在故意傷害、殺人等暴力犯罪案件中適用刑事諒解制度不僅有了區(qū)域內的試運行，還獲得了在全國范圍內的推廣。雖然在暴力犯罪案件中適用刑事諒解制度，沒有明確的法律規(guī)范，但是最高人民法院近年來陸續(xù)以典型案例和指導案例的形式闡明了在暴力犯罪案件中適用刑事諒解的立場。在2009年，《法制日報》刊登了5起最高人民法院依法不核準死刑的典型案例，[2]這5起案件分別為《法官跨三省調解馬濤案起死回生——依法不核準死刑典型案例(之一)》《死刑復核如繡花般精細——依法不核準死刑典型案例(之二)》《死刑復核考驗法官群眾工作能力——依法不核準死刑典型案例(之三)》《馮福生死伴著死刑復核環(huán)節(jié)跌宕——依法不核準死刑典型案例(之四)》《如何保住一條命又不影響穩(wěn)定——依法不核準死刑典型案例(之五)》。《法制日報》2009年7月28日、7月29日、7月31日、8月3日、8月4日，法制日報網站，網址:http://www. legaldaily.com.cn/zfb/content/2010－03/29/content＿3000921＿2.htm，訪問日期:2013年11月20日。較為系統(tǒng)地表達了在死刑案件中適用諒解制度的觀點。這些案件中，法院都發(fā)揮了積極調解作用，通過對附帶民事訴訟部分的調解，促使加害人通過賠償取得被害人的諒解。當中獲得賠償的被害人有的表示諒解、有的表示不諒解，有的被害人未獲得賠償也表示了諒解，還有的被害人不要求賠償也不諒解。最高人民法院最終都根據案件的綜合情況，對加害人作出不核準死刑的決定。

最高人民法院從2010年開始發(fā)布指導案例，第一批的指導案例中就有涉及暴力犯罪案件關注被害人諒解問題的案例，即指導案例4號“王志才故意殺人案”，后來公布的第三批指導案例中也有類似案例，即指導案例12號“李飛故意殺人案”。[3]《最高人民法院關于發(fā)布第一批指導性案例的通知》(法[2011]354號)；《最高人民法院關于發(fā)布第三批指導性案例的通知》(法[2012]227號)。此類案例中刑事諒解制度的應用體現了對刑事被害人不諒解的權利的重視與保護。有學者認為4號與12號指導案例是法律解釋型指導性案例，是在現有法律規(guī)則較為模糊或者抽象的情況下，司法者在個案基礎上對法律具體含義和適用的明確，可以實現法律的明確、一致、穩(wěn)定這一形式法治的理念。[4]參見資琳《法治中國語境下指導性案例的分類適用》，《法制與社會發(fā)展》2013年05期，第46頁；[英]約瑟夫·拉茲:《法律的權威》，朱峰譯，北京:法律出版社，2005年，第190—193頁。本文亦認為，這種類型的案例雖然不具有“先例”的作用，但是為司法者理解和適用法律提供了參考，其

中對刑事被害人不諒解權利的保護可以是實踐中適用刑事諒解制度的依據。這兩起案件都是因民間糾紛引發(fā)的故意殺人案件，兩案中的被告人犯罪手段殘忍，論罪都應當判處死刑，而人民法院判處被告人死刑緩期執(zhí)行并限制減刑。司法機關從寬處理被告人即判處死刑不立即執(zhí)行的理由主要都包括加害人認罪與積極賠償。而限制減刑的主要判決理由是犯罪手段殘忍與被害人親屬不諒解。加害人認罪悔罪、賠償損失的情節(jié)與被害人諒解的情節(jié)在前述的一些規(guī)范中多為酌定從輕的充分條件。但是在指導案例中，這兩個情節(jié)分裂存在。司法機關在裁量時平衡了兩種情節(jié)的作用。一方面體現了寬嚴相濟刑事政策的要求，[1]從實踐中看，死緩限制減刑的實際執(zhí)行刑期為28年左右，是僅次于死刑立即執(zhí)行的嚴厲刑罰，其適用對象是罪行極其嚴重，論罪本應判處死刑立即執(zhí)行，因具有法定或酌定從寬處罰情節(jié)，判處死緩同時決定限制減刑可以罰當其罪的犯罪分子。因此，正確適用死緩限制減刑，既能依法嚴懲嚴重刑事罪犯，又能有效限制死刑適用，有利于切實貫徹寬嚴相濟刑事政策，更好地做到罰當其罪，實現法律效果和社會效果的有機統(tǒng)一，最大限度增加和諧因素，最大限度減少不和諧因素，保障和促進和諧社會建設。參見“最高人民法院發(fā)布第三批指導性案例”，最高人民法院網站，網址:http://www. court.gov.cn/spyw/ywdy/alzd/201209/t20120928＿178454.htm，訪問日期:2013年11月19日。體現了死緩刑罰的嚴厲性，更好發(fā)揮刑罰懲治和預防犯罪的功能，有利于嚴格控制和慎重適用死刑、尊重和保障死刑被告人的生命權、避免死刑立即執(zhí)行帶來的副作用。另一方面也保護了被害人不諒解的權利，有利于化解被害方的死刑立即執(zhí)行訴求。因為過去被判處死刑緩期執(zhí)行的犯罪平均服刑約16年，被害人親屬可能對此不滿而對本可判處死緩的罪犯也強烈要求判處死刑立即執(zhí)行。[2]參見“寬嚴相濟 罰當其罪 依法準確適用死緩限制減刑——最高人民法院研究室負責人就死緩限制減刑指導性案例答記者問”，最高人民法院網站，網址:http://www.court.gov.cn/xwzx/jdjd/sdjd/201209/t20120925＿178370.htm，訪問日期:2013年11月19日。此外，分析案件的情況，可以發(fā)現被害人在案件處理的過程中，可能發(fā)生從諒解到不諒解的態(tài)度轉變。這種可能性也為在暴力犯罪案件中適用刑事諒解制度留下了空間。在司法實踐中，只有那些少數罪行極其嚴重的犯罪，被害人才會真的希望通過刑罰來嚴厲處罰犯罪人，刑事被害人及其家屬參與訴訟的另一深層目的，就是對犯罪帶來痛苦的安慰與對受損利益回復的渴求[3]陳斯、李紅輝:《刑事附帶民事訴訟調解:協(xié)商與損害回復》，《法律適用》2010年第 9期(總第 294期)。。

三、被害人諒解作為量刑情節(jié)應有的含義

在刑事案件中適用被害人諒解的情節(jié)促進糾紛的化解，在加拿大、新西蘭、英國、美國、法國、德國和日本等國家也有嘗試。例如20世紀六七十年代的北美在少年司法系統(tǒng)中適用被害人和加害人的調解程序。被害人同意(consent of the victim)在美國一般不能作為犯罪人合法辯護的理由，事后同意(condonation)更是如此。但是在一些輕微犯罪案件中，當事人雙方可以和解；并且被害人的諒解對刑法的實際執(zhí)行部門常常產生重大影響。[1]學者指出被害人寬恕與和解對司法部門產生重大影響，如警察決定不逮捕、檢察官決定不起訴、法官或陪審團決定不判罪的理由有三，即法律所防止的損害沒有發(fā)生；控訴、定罪、判刑沒有多大意義，反而可能對侵害人與被害人雙方現存關系帶來不利影響；可以把刑事司法系統(tǒng)的有限力量集中用來對付那些嚴重危害社會的犯罪。參見儲槐植《美國刑法》，北京:北京大學出版社，2005年，第93—95頁。雖然在實體方面，被害人諒解不是正式的辯護理由，但是實踐中對司法結果具有影響力。而在程序方面，被害人表達諒解與否的權利受到充分的保障。[2]參見[美]琳達·E.卡特等《美國死刑法精解》，王秀梅譯，北京:北京大學出版社，2009年，第126—133頁。

在我國，被害人諒解也以刑事調解和刑事和解等形式適用于司法實踐。盡管被害人諒解制度的運行已有部分規(guī)范依據，但是對被害人諒解含義本身的規(guī)范解釋仍缺位。這就可能造成適用上的混亂與困難。所以對被害人諒解本身進行解釋，是制度良好運行的前提。被害人諒解是一項酌定量刑情節(jié)，屬于被害人的主觀權利。被害人可以諒解也可以不諒解。被害人諒解可能會對司法結果產生影響，但是這種影響不是必然的。被害人諒解通過體現犯罪行為的社會危害性與犯罪人的人身危險性對量刑發(fā)生作用。

(一)被害人諒解與犯罪行為社會危害性的聯(lián)系

被害人諒解在一定程度上反映了犯罪行為的社會危害性較輕。首先，刑事被害人是犯罪行為的受害者，判斷犯罪行為的社會危害性，直接的參考因素就是犯罪行為對刑事被害人造成的傷害。這種傷害主要可以分為客觀傷害和主觀傷害?？陀^傷害通常較為明顯，可以表現為生命、健康等傷害或者財產損失等。主觀傷害較為隱蔽，可能是精神創(chuàng)傷或者心理創(chuàng)傷等。客觀傷害可以通過觀察、鑒定、驗傷等方式測量行為的危害程度。主觀的傷害則不然，其可能隱藏在被害人的內心深處或者無法被輕易感知。被害人對加害人表示諒解，從一個側面反映了被害人在犯罪被害后主觀所受的傷害可能較輕或者有所恢復。所以被害人諒解可以作為反映被害人主觀傷害程度的情節(jié)。

其次，被害人諒解的動因可能是因為傷害得到了彌補，加害人的彌補行為減輕了犯罪后果的嚴重程度。被害人對刑事司法的需求表現為懲罰犯罪和獲得賠償兩部分。后者對應的是加害人的賠償義務。如果加害人通過賠償，減輕了被害人的物質損失或者恢復了被害人的客觀和精神損失，體現了犯罪行為造成的后果的嚴重程度有所減輕。所以被害人諒解可以作為反映犯罪行為后果減輕的情節(jié)。

最后，雖然判斷犯罪行為的社會危害性主要是考慮行為時犯罪行為的屬性，但是行為前與行為后的相關情況也可以作為體現犯罪行為危害程度的參考。被害人諒解反映了被害人在犯罪被害后主觀所受的傷害較輕或者有所恢復。前者較直接地反映了犯罪行為的危害性較低，后者反映了行為后造成的社會危害程度的降低。兩者都體現了被害人諒解與犯罪行為社會危害性的聯(lián)系。

反之，被害人不諒解也可能反映了犯罪行為的社會危害性較大。被害人不諒解，可能是因為犯罪行為對其造成的心理創(chuàng)傷或者身體傷害或者財產損失較大，也可能是因為加害人未對犯罪所造成的傷害作出彌補。這些都反映了犯罪行為造成的危害結果較為嚴重，社會危害性更大。被害人不諒解也可能不反映社會危害性，因為現實中被害人不諒解的原因復雜多變。

(二)被害人諒解與犯罪人人身危險性的聯(lián)系

裁量刑罰時考慮行為人的人身危險性是刑罰個別化原則的要求，是定罪后的必然。被害人諒解雖然具有反映犯罪行為社會危害程度的功能，但是并不一定能反映犯罪行為人的人身危險性程度。首先，是否諒解是由刑事被害人主觀決定的。被害人可能因為信仰、文化或者輿論等影響而不是因為加害人的因素而對加害人產生諒解。有意見認為被害人諒解一般是與犯罪人的道歉和悔過相結合的，被害人與加害人達成諒解就說明犯罪人的人身危險性有所下降。[1]參見郝方昉《刑罰現代化研究》，北京:中國政法大學出版社，2011年，第281頁。其實不然。犯罪人認罪悔罪只是取得被害人諒解的一種方式。有時即使犯罪人不認罪悔罪，被害人也可能表示諒解，此時的被害人諒解就不反映犯罪人人身危險性的降低。

其次，犯罪人認罪悔罪、積極賠償也不一定能取得被害人的諒解，然而此時犯罪人的人身危險性已有所降低。犯罪人積極的賠償反映的認罪悔罪態(tài)度表示其預防的刑罰需要被降低，實現了刑罰的多種目的。[2]參見[德]漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特《德國刑法教科書》，徐久生譯，北京:中國法制出版社，2001年，第1068—1069頁。被害人諒解是一項主觀權利，思想是最難以捉摸的事物、心理活動也可能瞬息萬變，被害人諒解或者不諒解加害人可能是因為獲得了賠償，也可能是因為與加害人之間有特殊的關系如親屬朋友等，還可能是因為宗教信仰等，甚至可能沒有理由。所以被害人諒解與否并不一定代表犯罪人的人身危險性的高低。

最后，如果加害人通過認罪悔罪、積極彌補損失等方式取得了被害人的諒解，那么此時的被害人諒解確實反映了加害人人身危險性的降低。因為人身危險性對應的是將來，刑事法律關注行為人的人身危險性是與刑罰的目的相結合的考慮即預防犯罪。認罪悔罪、積極賠償等作為都在一定程度上反映了犯罪人人身危險性的降低。被害人諒解只是反映這種趨勢的媒介，并不起影響作用。

反之，被害人不諒解也不必然反映犯罪人的人身危險性較大或升高。諒解與否屬于被害人的主觀范疇。被害人不諒解可能是因為加害人不認罪悔罪、未賠償損失而義憤難平，也可能純粹因為“吞不下這口氣”或者報復情緒強烈。前者可能反映了加害人人身危險性較大，后者則不具有相應的參考作用。

(三)被害人諒解與從寬處罰的關系

2012年刑事訴訟法的修改將公訴案件的和解正式納入訴訟程序中，明確了刑事和解對刑事司法從寬處理加害人的效果，并要求和解協(xié)議包含請求或者同意對被告人依法從寬處罰的內容。[1]《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(法釋[2012]21號)第501條。這可能給公眾留下印象，即被害人諒解對從輕處罰起主導作用，甚至加深了“賠錢減刑”“以錢買刑”的疑問。這種質疑是人們法律觀念的可預期反應，是法律面前人人平等的法律原則下的合理懷疑。如果在所有事物都是一模一樣的情況下，平等是預先設定的，但現實世界中連兩片葉子都不可能完全相同，所以法律追求的平等是為了防止可能出現的不平等的抽象。并且，被害人諒解的定位是酌定量刑情節(jié)，它只是可以影響量刑，并不一定會影響量刑。被害人諒解是否導致從寬處罰，與個案情況密切聯(lián)系。

首先，被害人諒解是行使自己的權利、是維護自身的利益，既不是為從寬處理的司法決定提供條件，也不能使量刑偏離刑事法律的軌道。被害人可以諒解、同樣也可以憎恨，但是無論諒解還是憎恨都不能左右司法裁量權。司法者不能僅根據被害人的要求作出裁量。所以被害人諒解并不必然導致對加害人的從寬處理，司法機關可能根據其他情節(jié)作出從輕或不從輕或從重處罰的決定。反之，加害人不諒解不導致從重處罰加害人，司法機關還可能根據案件的其他情節(jié)作出從輕或不從輕處罰的決定。

其次，量刑是以定罪為前提的，有相應的量刑標準。也就是說，刑事立法已經設定了各項罪名的量刑區(qū)間，司法者只能在相應區(qū)間內裁量具體刑罰。被害人諒解作為酌定量刑情節(jié)，也只能影響該區(qū)間內的刑種刑量。司法者不可能因為被害人諒解而超越職權或者違法違規(guī)裁量，并且要結合其他因素進行具體的刑罰裁量。在我國的量刑指導意見中，被害人諒解發(fā)生影響量刑的效果，需要結合犯罪性質、罪行輕重、諒解原因、認罪悔罪程度等因素。[2]《最高人民法院關于印發(fā)〈人民法院量刑指導意見(試行)〉通知》(法發(fā)[2010]36號)第3條第10項。

最后，公訴案件是檢察機關依職權獨立代表國家啟動刑事訴訟程序處理的案件，當中起主導作用的是公訴權。在公訴案件中設置刑事諒解制度是國家在追訴犯罪的過程中避免忽略被害人、更好地保障刑事被害人權利的考慮。公訴案件并不因為刑事諒解制度在當中的適用而改變性質。訴訟程序是否因此中止、是否繼續(xù)追究加害人刑事責任、要求加害人承擔何種程度的刑事責任，仍然由司法者決定。司法者獨立行使裁量權，不受任何人包括被害人的干擾。依法行使司法權，不僅有利于危害刑事被害人的權利，還有利于維護司法權威。

當然，在自訴案件中，被害人擁有較大的決定權，可以因為諒解而撤銷案件。但是這是刑事立法在設計時特意為之。因為自訴案件訴訟程序的發(fā)動者是被害人，涉及的是較輕微的刑事案件，保護的是與被害人關系緊密的權利。

附帶民事訴訟解決的民事賠償問題，但因其也可能反映了被害人諒解、可能對刑事案件的處理產生影響，所以也存在被害人諒解與從寬處罰的關系問題。尤其是在刑事案件二審期間進行調解的刑事附帶民事訴訟案件與從寬處罰的關系。這就產生一個問題，即若此時調解成功、被害人表示諒解后，是否一定要對被告人從輕處罰或者改變一審判決。被告人已經賠償被害人物質損失的，人民法院可以作為量刑情節(jié)予以考慮[1]《最高人民法院關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》(法釋[2000]47號)第4條。。根據對相關規(guī)定的文義理解，加害人賠償被害人的損失不一定導致從輕處罰的結果。但是如果此種情況下，量刑結果不能有利于加害人，加害人就很可能不參加調解、或者不愿意賠償。對這個問題不能一概而論。刑事諒解制度的核心雖然是保障刑事被害人的權利，但是也不能背離刑事法律的基本原則和要求。是否可以從輕處罰，需要綜合考慮個案整體情況。若在二審過程中，加害人確實表現了認罪悔罪并積極賠償，取得了被害人的諒解，人民法院可以考慮從輕處罰。但如果加害人僅是以賠償換取從輕，人民法院就不能對其從輕處罰。至于對刑事被害人獲得賠償權的保護問題，還有國家賠償等其他制度的保護，無需顧此失彼、損害判決的權威。

四、諒解作為被害人權利的法律定位

權利是一個古老的概念，可以從不同的角度理解。它可以指正義法則，也可以指人所擁有的自由的能力；它可以指人先于國家存在的一種能力，也可以指憲法或者法律實際賦予的能力；它可以指個人自由不受侵犯的理念，也可以指個體某種能力受保護的實際狀態(tài)。總之，在現代法治國家，權利是個人在國家的認可和幫助下控制他人行為的能力或者說是防止他人侵害自己自由的能力。諒解是被害人的一項法律權利，應當保障刑事被害人權利這個命題屬于常識范圍。而實踐中，如何保障刑事被害人權利是復雜的問題。司法資源有限，而刑事被害人人數眾多是明顯的事實。要不斷接近法律面前人人平等的保護目標和正義追求，需要兼顧效率與公平，這就需要有良好的制度設計。

被害人諒解可以是被害人內心的情感變化也可能表現為行為；它可以發(fā)生在訴訟程序中、也可以發(fā)生在訴訟程序外；即使是在訴訟程序中它也可以發(fā)生在任一訴訟階段；但只有當它與刑事司法系統(tǒng)發(fā)生聯(lián)系時，才可能成為保護被害人權利的一種制度內容。也就是說，諒解是在刑事司法系統(tǒng)運行過程中，刑事被害人對加害人加諸其身的傷害表示是否寬恕的行為。除了當事人雙方自行和解，刑事諒解制度促成被害人諒解的形式可以有很多種，包括調解、人民調解等。更好地理解被害人諒解，除了合理劃定其作為量刑情節(jié)的含義，還需要對其進行準確的法律定位。

首先，被害人諒解的適用沒有案件類型或者范圍的限制。如根據現有的刑事法律規(guī)定，并非所有的案件都可以進行刑事和解，但是限定的案件類型或者范圍外，刑事被害人就不能表達對加害人的寬恕、對刑事司法產生影響了么?從保障刑事被害人權利的角度看，答案顯而易見。只要刑事被害人是出于自愿，都可以表達對加害人的諒解。當然，刑事被害人也有表達不諒解的權利。這種“不諒解的權利”同樣應當受到保護，并在法律的框架內有所體現。至于諒解是否會對刑事司法的最終結果產生影響或者產生什么程度的影響，有法律與政策的考量。

其次，是否諒解作為刑事被害人的一項權利，可以對司法結果發(fā)生雙向作用。有學者提出與被害人諒解相近的概念即被害人寬恕，它指人身、財產或其他合法權益遭受犯罪行為直接侵害的人、單位或國家，由于寬大、有氣量或不愿計較與追究，而希望從輕、減輕或免于責罰犯罪的行為。[1]參見周長軍、王勝科主編《恢復性正義的實現——恢復性司法的理論維度與本土實踐》，濟南:山東人民出版社2010年版，第124頁。這是十分廣義的界定。司法實踐中，“被害人諒解”的主體大多數情況下是自然人。并且，該界定只單向闡述了被害人權利的內容。在諒解制度中，被害人諒解的權利可能對量刑發(fā)生“輕”作用，也可以對量刑發(fā)生“重”作用。亦即被害人不諒解可能作為對加害人從重處罰的情節(jié)。司法實踐中如最高人民法院公布的刑事指導案例中，被害人親屬不予諒解就成為“王志才故意殺人案”、“李飛故意殺人案”的從重處罰的情節(jié)。此類案例中刑事諒解制度的應用體現了對刑事被害人不諒解的權利的重視與保護。有學者認為4號與12號指導案例是法律解釋型指導性案例，是在現有法律規(guī)則較為模糊或者抽象的情況下，司法者在個案基礎上對法律具體含義和適用的明確，可以實現法律的明確、一致、穩(wěn)定這一形式法治的理念。[2]參見資琳《法治中國語境下指導性案例的分類適用》，《法制與社會發(fā)展》2013年05期，第46頁；[英]約瑟夫·拉茲《法律的權威》，朱峰譯，北京:法律出版社2005年版，第190—193頁。這種類型的案例雖然不具有“先例”的作用，但是為司法者理解和適用法律提供了參考，其中對刑事被害人不諒解權利的保護可以是實踐中適用刑事諒解制度的依據。

最后，被害人諒解在刑事法律體系中制度化的主要功能即保護刑事被害人的權利。諒解制度是被害人諒解在刑事法律體系的制度依托，它的主要功能在于保護刑事被害人的權利。如前所述，追求刑事被害人在法律體系中的正義，不僅在觀念上予以重視、在程序上合理設置，還要在實體上體現被害人對刑事司法結果的影響力。這種影響最直接的體現是刑事被害人對定罪量刑結果的影響。在我國背景下，實際就是被害人表達是否諒解而對量刑產生或輕或重的影響。確認被害人享有這種權利，還需要保證被害人能夠行使這項權利。這種制度保險，從國際社會的經驗來看，通常是以“被害人影響陳述”(Victim Impact Statement，VIS)為媒介。一般而言，它是指被害人向法官作出的陳述，這種陳述是法官量刑的考慮因素。這種陳述通常包括被害人因犯罪而遭受的財產、社會交往、精神上和身體上的不利后果。有些國家的被害人影響陳述還包括:刑事被害人對被犯罪侵害的經歷的感受、對犯罪人的感受和被害人的量刑建議等。[1]被害人影響陳述是在對已被裁決有罪的犯罪人判刑之前，由緩刑官準備的一種不公開的官方文件，旨在向法官說明犯罪行為給被害人或其家庭所造成的影響，以供法官量刑時考慮。參見薛波主編《元照英美法詞典》，法律出版社，2003年，第1402頁。被害人諒解制度的設計應當包含這種影響陳述。但即使在被害人影響陳述制度相對成熟的美國，被害人影響陳述制度也經歷了刑事政策和立法層面的起落、在司法實踐中遭遇褒貶。這一切追溯到理論根源上，是肯定和反對意見的博弈。這種論證于我國被害人權利保障制度的發(fā)展也有參考意義。概括而言，贊成一方曾提出了道德、刑罰學和可行性等許多依據。例如被害人影響陳述有利于提高判決的有效性，訴訟過程更為民主且更能反映公眾對犯罪的反應，有利于提高被害人的法律地位，提高被害人與司法機構合作的積極性、增強司法系統(tǒng)的有效性，能夠讓法官、陪審團等認識到犯罪侵害的是真實的個人、有助于提高判決的準確性等等，能夠幫助被害人在精神上得到恢復。反對意見的理據主要集中在法律領域，即關于形式正義和實質正義的爭論以及司法可行性的爭論。例如被害人影響陳述給審判帶來不必要的輿論壓力、削弱法院的獨立性，被害人的主觀因素居多，個案差異增大，檢察官對案件結果的把握程度降低，被害人的因素在立法中和司法過程中已經被考慮、無需多此一舉，可能會影響被害人的健康、加重其精神痛苦等等。[2]參見 Edna Erez，“Victim Impact Statements”，http://aic.gov.au/documents/D/7/C/%7BD7C35340－B6A7－45AF－96F3－7B497D7A3692%7Dti33.pdf，訪問日期:2013年10月18日。我國也有學者總結了爭論雙方的意見，肯定的理由有被害人影響陳述在量刑階段可以提供信息，有利于被害人恢復，促進判決的公正性；否定的理由有與刑罰目的無關，主觀化、情緒化，導致不公正的判決結果，被害人眾多的案件中很難平衡。參見繆愛麗《美國的被害人影響性陳述制度研究》，《法律適用》2012年第4期。這其實涉及被害人與被告人的利益沖突問題。由于司法過程的具體掌控者仍為公權力機關，被害人影響陳述的具體運作也不例外。被害人影響陳述最終是否被采納，決定者還是司法者。所以說被害人影響陳述會影響司法裁量獨立性的擔憂有些多余。問題還是集中在被害人與被告人的利益沖突上。

司法權的第一特征表現在所有國家都是對案件進行裁判。[3]參見[法]托克維爾《論美國的民主》(上卷)，董國良譯，北京:商務印書館，1997年，第110頁。這種裁量必然涉及被害人與加害人利益沖突的問題。溯流而上，要緩解實踐中的矛盾，必須在制度設計之處就考慮利益平衡問題。這種平衡，在現實語境下即加強被害人權利在刑事司法運作中受重視的程度，突出被害人諒解對司法結果的影響。從宏觀上看，被害人法律地位的提高，是否會犧牲犯罪人的權益?被害人影響陳述是否會“浪費”司法過程的時間?與犯罪人占用的時間相比，被害人陳述在司法過程所需要的時間極少。從起訴到審判的整個過程，刑事司法系統(tǒng)花費了大量的時間和精力關注犯罪人、保護被害人的權利。這點從刑事訴訟的程序進程就可得知。被害人影響陳述是否會影響審判的公正?從程序公正上看，答案當然為否。從結果公正上看，兼聽則明偏信則暗，司法者必須了解足夠全面的信息才能作出公正的裁決。被害人諒解制度能夠讓被害人表達主觀和客觀的被害經歷和感受，可以對于案件的事實和細節(jié)起到補充作用，即使被害人表達的感情過于激烈也與事實無涉。此外，被害人是否諒解對于犯罪行為社會危害性和被告人人身危險性判斷的輔助作用也不能忽視，綜合多方面因素的司法裁量結果應當比與單純考慮被告人因素的結果要公正。

我國的司法解釋也確認了被害人的量刑建議權，在程序上，被害人在量刑辯論活動中，可以發(fā)表量刑意見。[1]參見《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部印發(fā)〈關于規(guī)范量刑程序若干問題的意見(試行)〉的通知》(法發(fā)[2010]35號)第14條。在具體的刑罰裁量中，被害人諒解也可能成為減輕處罰的因素。[2]參見《最高人民法院關于印發(fā)〈人民法院量刑指導意見(試行)〉通知》(法發(fā)[2010]36號)第3條第10項。如果被害人對被告人表示了諒解，被告人還能從被害人影響陳述中得益；如果被害人對被告人表示不諒解，被告人只是為自己的犯罪行為承擔應有的罪責，利益并無受損。同理，在刑事司法系統(tǒng)認可被害人影響陳述的情況下，被告人可能為了得到更輕的刑罰而嘗試得到被害人的諒解；被害人通過陳述也可能在精神上和物質上都得到恢復。這對于實現刑罰的目的同樣也有裨益。

(初審:陳毅堅)

[1] 作者張莎白，女，中國人民大學法學院刑法學專業(yè)博士研究生，研究領域為刑法學，E－mail: zhangshabai＠163.com。

本文系教育部人文社會科學重點研究基地重大研究項目“刑事被害人的權利救濟與司法保護”(項目號06JJD820011)的研究成果。