汪厚冬

（蘇州大學(xué)王健法學(xué)院，江蘇蘇州215006）

論行政法上的意思表示*

汪厚冬

（蘇州大學(xué)王健法學(xué)院，江蘇蘇州215006）

在現(xiàn)代行政法理論體系中，行政相對(duì)人主體性地位日益獲得重視，一種以重視行政機(jī)關(guān)與私人意思的表示理論應(yīng)運(yùn)而生。行政法上的意思表示，指作為表意人的行政機(jī)關(guān)或私人將其期望發(fā)生一定法律效果的意思以一定方式表現(xiàn)于外部，并由行政法對(duì)其法律效果予以確認(rèn)的表示行為。因行政法上的意思表示的表意人可以為行政機(jī)關(guān)或私人，故行政法上的意思表示可分為：專屬于行政機(jī)關(guān)作出的意思表示；專屬于私人作出的意思表示；行政機(jī)關(guān)或公民均可作出的意思表示?；诜ǖ陌捕ㄐ砸螅谛姓顒?dòng)中行政機(jī)關(guān)或私人一旦作出具有法律意義的意思表示，則即可形成一定的拘束力。意思的客觀化形式就是表示，因表示與意思不具有全等性，故需確立一套完整的行政法上的意思表示解釋原則。

行政法上的意思表示；類型化；拘束力；解釋原則

20世紀(jì)后半期以來，尤其是20世紀(jì)70至80年代以來，隨著經(jīng)濟(jì)全球化的浪潮，西方國(guó)家掀起了一場(chǎng)以放松管制、降低成本、提高效率為主旨的公共行政改革運(yùn)動(dòng)，因此，“福利國(guó)家、保護(hù)國(guó)家、助長(zhǎng)行政、給付行政等新穎之國(guó)家目的觀及行政作用論被接受，行政機(jī)關(guān)遂呈幾何數(shù)之增繁交涉，行政之自我肯定與其主動(dòng)、積極及彈性化之要求，日形迫切”。①城仲模：《行政法之基礎(chǔ)理論》，臺(tái)北三民書局1999年版，第5頁(yè)。故在現(xiàn)代社會(huì)中，公共事務(wù)的范圍獲得了空前擴(kuò)張，傳統(tǒng)“管理型”國(guó)家面臨前所未有的挑戰(zhàn)。因此，為了回應(yīng)社會(huì)發(fā)展，傳統(tǒng)“剛性行政”、“管理行政”逐漸讓位給“柔性行政”、“服務(wù)行政”，尊重、保障公民和其他社會(huì)主體權(quán)利理論逐漸滲透進(jìn)公共領(lǐng)域內(nèi)，尤其契約式治理等靈活性較強(qiáng)的治理方式被廣泛地運(yùn)用于公共管理和服務(wù)之中。與此同時(shí)，行政法正在悄悄地發(fā)生著模式與結(jié)構(gòu)性的變革。在此背景之下，傳統(tǒng)上以行政行為形式論②該理論的核心在于關(guān)注行政行為的形式及其所意圖達(dá)成的法律效果，如拘束力或權(quán)利的產(chǎn)生。參見張錕盛：《行政法學(xué)另一種典范之期待：法律關(guān)系論》，《月旦法學(xué)雜志》2005年第6期。為

主的行政法學(xué)理論體系面對(duì)現(xiàn)實(shí)似乎顯得有些力所不逮，行政行為理論③在傳統(tǒng)行政法學(xué)上，行政行為理論極其重要，被Otto Mayer喻為“核心概念”（zentraler Begriff），占據(jù)著核心地位。任何一本行政法學(xué)教科書都會(huì)花費(fèi)大量的筆墨來敘述行政行為理論（包括類型化的行政行為），可以說，在傳統(tǒng)上，整個(gè)行政法是放在行政行為的支點(diǎn)上。直至公共管理、第三部門勃興，行政規(guī)制手段呈現(xiàn)多樣化特征之后，行政行為的壟斷地位才被逐漸打破。參見余凌云：《行政法講義》，清華大學(xué)出版社2010年版，第209-216頁(yè)。被不斷革新。同時(shí)，這也給行政法學(xué)方法論的勃興帶來了機(jī)遇，如行政過程論、行政規(guī)制論以及行政法律關(guān)系論等似乎成為當(dāng)下行政法學(xué)中的時(shí)髦話語(yǔ)。④行政法學(xué)界對(duì)本學(xué)科方法論的關(guān)注度遠(yuǎn)不及民法與刑法學(xué)界對(duì)自身方法論的關(guān)注度，但近些年來在我國(guó)行政法學(xué)界似乎有些改觀，相繼出現(xiàn)一些涉及行政法學(xué)方法論的著作與論文，如包萬超進(jìn)行了長(zhǎng)達(dá)十二年的探索，為擬建立的嚴(yán)格社會(huì)科學(xué)的行政法學(xué)做了許多探索性的工作，并在2011年以《行政法與社會(huì)科學(xué)》為題出版了個(gè)人專著（參見包萬超：《行政法與社會(huì)科學(xué)》，商務(wù)印書館2011年版），徐晨副教授在2012年以《行政法學(xué)的研究方法》為題出版了個(gè)人專著，主要介紹學(xué)習(xí)行政法的一般方法，包括基本知識(shí)點(diǎn)的學(xué)習(xí)、案例分析、實(shí)證研究以及法律實(shí)務(wù)方法等（參見徐晨：《行政法學(xué)的研究方法》，武漢大學(xué)出版社2012年版）；江利紅教授在2012年以《行政過程論研究——行政法學(xué)理論的變革與重構(gòu)》為題出版了個(gè)人專著，主要以日本的行政過程論為知識(shí)線譜，對(duì)中國(guó)的行政法學(xué)理論體系的構(gòu)筑提出諸多觀點(diǎn)（參見江利紅：《行政過程論研究——行政法學(xué)理論的變革與重構(gòu)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2012年版）；同時(shí)侯宇博士嘗試以行政法律關(guān)系論去構(gòu)筑中國(guó)的行政法學(xué)體系（參見侯宇：《行政法學(xué)體系構(gòu)筑之嘗試——行政法律關(guān)系論》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第4期）。此外，楊海坤、章志遠(yuǎn)教授在《中國(guó)行政法學(xué)基本理論研究》一書中對(duì)行政法律關(guān)系理論也予以相當(dāng)篇幅的關(guān)注（參見楊海坤、章志遠(yuǎn)：《中國(guó)行政法學(xué)基本理論研究》，北京大學(xué)出版社2004年版，第146-175頁(yè)）。無論是行政過程論，還是行政法律關(guān)系論，均對(duì)私人在行政活動(dòng)中的地位予以足夠的重視，尊重私人主體性地位儼然成為現(xiàn)代行政法學(xué)的主旋律。在行政領(lǐng)域，私人主體性地位得以重視，主要表現(xiàn)在私人在行政活動(dòng)中的意思獲得關(guān)注，在一定程度上私人意思表示可以對(duì)公法效果的達(dá)成起關(guān)鍵性作用。至于行政機(jī)關(guān)意思表示的重要性，在行政裁量逐漸獲得重視的時(shí)代，因其意思表示不真實(shí)、不一致以及不自由等，均會(huì)對(duì)其作出的公法行為效力造成重要影響。但因一些特殊原因，意思表示在行政法學(xué)理論實(shí)踐中，卻始終處于被冷落的地位。

雖然早期行政法學(xué)者在詮釋行政行為理論時(shí)均不約而同地嘗試借用民法上法律行為與意思表示，將行政行為視作“行政的意思表示”（Willenserkl?rung der Verwaltungsakt），⑤在十九世紀(jì)后期、二十世紀(jì)初期的德國(guó)，以法律行為或意思表對(duì)行政行為予以闡釋是傳統(tǒng)行政法學(xué)的主流，此種見解主要由KarI Kormann所提出，其他學(xué)者如Otto Mayer、Fleiner、Walter lellinek、Julius Hatschek等具代表性的行政法學(xué)者亦多持此見解（參見Ernst Forsthoff,Lehrbuch des Verwaltungsrechts,Band 1,Allgemeiner Teil,10.Aufl.,1973,S.205），在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)早期的行政法學(xué)者亦多以意思表示作為行政行為的概念要素，例如林紀(jì)東：《行政法》（4版），臺(tái)北三民書局1982年版，第304頁(yè)；管歐：《中國(guó)行政法總論》，臺(tái)灣藍(lán)星打字排版有限公司1961年版，第434頁(yè)；史尚寬：《行政法論》，臺(tái)北正大印書館1954年印，第27頁(yè)。現(xiàn)代也有學(xué)者以意思表示作為行政行為的概念要素，吳庚教授即為典型，如其認(rèn)為，“行政處分要素之‘行為’乃行政機(jī)關(guān)在公法上之意思表示”，參見吳庚：《行政法之理論與實(shí)用》（增訂八版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2005年版，第200頁(yè)。但隨著行政法治發(fā)展，行政法學(xué)界逐漸拒絕借用私法上法律行為與意思表示去闡釋行政行為概念與理論體系，長(zhǎng)期將關(guān)注重點(diǎn)集中在行政行為結(jié)果本身，排斥意思表示與行政行為的關(guān)聯(lián)。其主要理由在于，私法上法律行為的意思表示主要建立在私法自治基礎(chǔ)上，法律效果處于表意人的控制之內(nèi)，且在這種表意形成的法律關(guān)系中權(quán)利義務(wù)是對(duì)等的；但對(duì)于行政法而言，行政主體的行為是受法律嚴(yán)格約束的，法無規(guī)定即禁止，除了公共利益，沒有任何自由意志發(fā)揮的余地，所以行政主體只需要基于法律單方面地決定對(duì)行政相對(duì)人作為還是不作為。此外，基于行政行為所形成的法律關(guān)系，行政機(jī)關(guān)往往處于優(yōu)勢(shì)地位，故普遍認(rèn)為其并不含有類似民法上的法律關(guān)系。⑥吳庚：《行政法之理論與實(shí)用》（增訂八版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2005年版，第200頁(yè)。因此，晚近以“行政行為形式論”為基本研究方法的行政法學(xué)者，均逐漸漠視“意思表示”在闡釋行政行為時(shí)所起的作用，加之實(shí)證法律規(guī)范對(duì)行政

行為作定義時(shí)亦未有意思表示等字眼，⑦如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“行政程序法”第2條對(duì)行政行為作如下定義：“乃指行政機(jī)關(guān)作成行政處分、締結(jié)行政契約、訂定法規(guī)命令與行政規(guī)則、確定行政計(jì)劃、實(shí)施行政指導(dǎo)及處理陳情等行為之程序一共六種行政行為?！?997年《德國(guó)行政程序法》第35條規(guī)定：“行政行為（Verwaltungsakt）是行政機(jī)關(guān)為規(guī)范公法領(lǐng)域的個(gè)別情況采取的具有直接對(duì)外效力的處分、決定或其他官方措施。”致使意思表示的概念及其相關(guān)問題，在行政法學(xué)界一直受到漠視?？v觀現(xiàn)代行政法學(xué)文獻(xiàn)（特別是教材），對(duì)于意思表示基本都是略而不論，很少有學(xué)者以“行政法上意思表示”為主題進(jìn)行系統(tǒng)化的研究。⑧在筆者所見的教科書中，有的僅在涉及區(qū)分行政行為概念時(shí)，或是論述行政程序或行政契約的相關(guān)理論時(shí)附帶提及，或是論述行政法律行為時(shí)簡(jiǎn)要地提及，參見Hartmut Maurer,Allgemeiness Verwaltungsrecht,13.Aufl.,2000,§9 Rn.10;§14 Rn.6,28a；陳慈陽(yáng)：《行政法總論》，自刊2001年，第394頁(yè)；陳敏：《行政法總論》，臺(tái)北新學(xué)林出版有限公司2011年版，第813-821頁(yè)。此種處理方式顯然過于狹窄，無法準(zhǔn)確把握行政上的意思表示。如在福利國(guó)家、給付行政時(shí)代中，受欺詐行政行為廣泛存在，對(duì)于受欺詐行政行為，法院幾乎都認(rèn)為屬于違法行政行為，并判決撤銷或確認(rèn)違法，甚至判決行政機(jī)關(guān)履行行政賠償責(zé)任，行政監(jiān)督部門則往往據(jù)此判決追究行政執(zhí)法責(zé)任，但問題是，行政機(jī)關(guān)認(rèn)為對(duì)相對(duì)人的申請(qǐng)或申報(bào)依法已經(jīng)盡到審查等職責(zé)，并非行政違法而是相對(duì)人的欺詐行為違法，更不應(yīng)履行行政賠償責(zé)任或承擔(dān)行政執(zhí)法責(zé)任。⑨參見葉必豐：《受欺詐行政行為的違法性和法律責(zé)任——以行政機(jī)關(guān)為視角》，《中國(guó)法學(xué)》2006年第5期。因此，對(duì)于行政法上意思表示的細(xì)致研究，將有利于行政法學(xué)理論的完善，有利于行政上實(shí)踐的良性發(fā)展。

一、行政法上意思表示的本體論認(rèn)識(shí)

（一）行政法上的意思表示概念及表示方法

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)著名民法學(xué)者王澤鑒對(duì)民法上的意思表示作出如下表述：意思表示指將企圖發(fā)生一定私法上效果的意思，表示于外部的行為。⑩參見王澤鑒：《民法總論》（修訂版），中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第335-350頁(yè)。以此表述為基礎(chǔ)，?早期的大陸法系行政法為了與民法相區(qū)別而成為一門自成體系的法律科學(xué)，在借鑒民事法律理念基礎(chǔ)之上努力去構(gòu)建自我理論體系，這就決定了行政法與民法之間存在著千絲萬縷的聯(lián)系，故大陸法系對(duì)于以民法為代表的私法與行政法為代表的公法的關(guān)系問題，長(zhǎng)期以來一直處于聚訟紛紜狀態(tài)。在這個(gè)問題上，德國(guó)行政法學(xué)者作了開拓性的研究，形成了否定、肯定與折中等三種不同見解。但目前在以德國(guó)為代表的大陸法系國(guó)家，較為學(xué)界所普遍接受的觀點(diǎn)是，行政法與民法各有其特殊性，不能任意援用民法規(guī)定，但民法中表現(xiàn)為一般法理的，且行政法對(duì)該問題未作特殊規(guī)定的，則可以援用。參見余凌云：《行政法講義》，清華大學(xué)出版社2010年版，第25頁(yè)。則行政法上意思表示，應(yīng)指作為表意人的行政機(jī)關(guān)或私人將其期望發(fā)生一定法律效果的意思以一定方式表現(xiàn)于外部，并由行政法對(duì)其法律效果予以確認(rèn)的表示行為。行政法上的意思表示的表意人可以是行政機(jī)關(guān)，也可以是公民、法人或其他組織，尤其在給付行政時(shí)代中，意思表示可以成為形成公法上法律效果的一般行為方式，如行政契約極具典型性。至于意思表示的構(gòu)成要素，雖在民法學(xué)界存在諸多學(xué)說理論，但基本上均認(rèn)為意思表示系由二要素所構(gòu)成：內(nèi)心意思與此項(xiàng)內(nèi)心的外部表示，但因內(nèi)心意思難以測(cè)知，須經(jīng)由表示行為而使其在外部可以被認(rèn)識(shí)?！耙馑肌币榔洹氨硎尽倍陀^化，二者合為一體，構(gòu)成意思表示，故意思表示可以分為客觀要件及主觀要件。?同前注⑩，王澤鑒書，第335-350頁(yè)。據(jù)此，筆者認(rèn)為，行政法上的意思表示的構(gòu)成要素也可分為客觀要件與主觀要件，前者主要指外部的表示行為，即客觀上可認(rèn)為表意人在表示某種法律效果的意思，如行政機(jī)關(guān)公告行為。后者為主觀要件，可分為行為意思，即表意人自覺地從事某項(xiàng)行為，如依申請(qǐng)行政行為，相對(duì)人需按照法律規(guī)定提出相關(guān)申請(qǐng)；表示意思，即行為人認(rèn)識(shí)其行為具有某種法律行為上的意義，如行政機(jī)關(guān)對(duì)其依法做出的行政行為；效果意思，即行為人欲依其表示發(fā)生特

定法律效果的意思。如行政相對(duì)人依法申請(qǐng)?jiān)S可，行為機(jī)關(guān)最終做出準(zhǔn)許或不予許可的決定。所謂“期望發(fā)生一定法律效果”，是指在行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人之間或行政機(jī)關(guān)內(nèi)部發(fā)生法律關(guān)系的變動(dòng)，這是與以不直接發(fā)生法律效果的事實(shí)行為的差異之所在，如行政機(jī)關(guān)辟謠行為，若未對(duì)相對(duì)人的權(quán)益造成巨大影響，應(yīng)屬于觀念通知，而非行政法上的意思表示。

行政法上的意思表示與民法上的意思表示方式一樣，除了法律有特別規(guī)定之外，原則上并無特定方式要求，明示或默示均可，如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“行政程序法”第九十五條第一款規(guī)定：“行政處分除法規(guī)另有要式之規(guī)定外，得以書面、言詞或其他方式為之?！钡蛐姓I(lǐng)域的特殊性以及證據(jù)效力等要求，實(shí)務(wù)上多以書面方式為之。對(duì)于行政機(jī)關(guān)的意思表示方式，在實(shí)務(wù)上基本遵循“以明示為原則默示為例外”的原則，對(duì)于默示基本限于法律上的規(guī)定，且基本從有利于相對(duì)人的角度予以推定，如我國(guó)《行政許可法》第五十條第二款規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)被許可人的申請(qǐng)，在該行政許可有效期屆滿前作出是否準(zhǔn)予延續(xù)的決定；逾期未作決定的，視為準(zhǔn)予延續(xù)?！比粜姓C(jī)關(guān)行為欠缺明白的表示內(nèi)容，則其行為僅構(gòu)成一種事實(shí)行為。對(duì)于私人默示行為是否具有意思表示的性質(zhì)，為了保障私主體合法權(quán)益，需結(jié)合其欲實(shí)現(xiàn)的法律效果與該法律效果對(duì)相對(duì)人而言是否有利而確定，若屬于不利情形則應(yīng)作嚴(yán)格解釋，如拋棄的默示在客觀上需相當(dāng)明確，才可推定拋棄的意思成立。

（二）行政法上意思生效

按民法上意思表示生效規(guī)則，以有相對(duì)人的意思表示與無相對(duì)人的意思表示為兩種類型分別設(shè)立不同的生效標(biāo)準(zhǔn)，其中有相對(duì)人的意思表示又可分為對(duì)話的意思表示與非對(duì)話的意思表示。前者采了解主義生效原則，后者采到達(dá)主義生效原則。?Rosenbach，Verfahrensrechtliche Rahmenbedingungen für den Einsatz der elektronischen Datenverarbeitung in der Verwaltung，NWVBI﹒1997，121.行政法上的意思表示中，私人意思表示的生效規(guī)則可援用此規(guī)則，而對(duì)于行政機(jī)關(guān)意思表示則需謹(jǐn)慎援用。具體而言，在行政法律關(guān)系中，因行政機(jī)關(guān)地位特殊性與權(quán)利保障之需，故對(duì)于行政機(jī)關(guān)的意思表示生效均設(shè)定較高要求，如法治發(fā)達(dá)國(guó)家的行政程序法典中，送達(dá)均作為行政程序中的一項(xiàng)重要制度而存在。一般而言，在行政程序中，私人意思表示生效的前提是，私主體需要遵循相關(guān)法律規(guī)范而為之，如在行政處罰聽證中，相對(duì)人需在行政機(jī)關(guān)告知聽證權(quán)利之日起3日內(nèi)提出聽證申請(qǐng)（參見我國(guó)《行政處罰法》第四十二條）。因在行政法律關(guān)系中，私人所為意思表示均為有相對(duì)人的意思表示，故其生效基本可以準(zhǔn)用民法上相關(guān)規(guī)則，即對(duì)話以相對(duì)方了解生效，非對(duì)話以通知達(dá)到相對(duì)方時(shí)生效。在法律規(guī)范明確規(guī)定期限內(nèi)，相對(duì)人及時(shí)進(jìn)行意思表示，若以書面方式為之，書面材料客觀上到達(dá)行政機(jī)關(guān)，進(jìn)入行政機(jī)關(guān)管轄范圍即可，并不要求該書面材料必須置于行政機(jī)關(guān)可以了解的范圍之內(nèi)。如在設(shè)定期限的申請(qǐng)案件中，私人只要在法定期限之內(nèi)，使其書面意思表示進(jìn)入行政機(jī)關(guān)范圍即可發(fā)生申請(qǐng)的效力。另外，因現(xiàn)在電子技術(shù)日益先進(jìn)化，電子政務(wù)正不斷向行政領(lǐng)域擴(kuò)展，故在現(xiàn)代程序中，私人可以運(yùn)用現(xiàn)代傳播工具，如電子郵件、傳真、網(wǎng)上辦公系統(tǒng)等，依法向行政機(jī)關(guān)作出意思表示?，F(xiàn)代傳播工具雖較為便捷，但如何確定其到達(dá)時(shí)點(diǎn)存在諸多爭(zhēng)議。若電子資料傳送以文書形式而為，則可按書面的意思表示生效規(guī)則而定，反之，若以電子郵件等那些無法以書面形式具體呈現(xiàn)的，則如何認(rèn)定可能存在爭(zhēng)議，有待規(guī)范消解爭(zhēng)議。?

在行政法治之下行政機(jī)關(guān)意思表示的生效規(guī)則，因行政機(jī)關(guān)所從事的行為有行政行為、行政契約以及行政立法等，這將在行政法上的意思表示的類型化解說部分予以闡述，故在此不作贅述。加之行政機(jī)關(guān)的意思表示將產(chǎn)生一系列法律效果，甚至直接影響行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)

系，如負(fù)擔(dān)性行政行為，故現(xiàn)代行政程序法典中均專設(shè)送達(dá)制度，即行政決定的作出，只表明該行政行為已經(jīng)成立，對(duì)行政主體發(fā)生法律效力，而對(duì)于行政相對(duì)人來說，行政決定只有依法送達(dá)之后，才對(duì)其發(fā)生法律效力。對(duì)于行政立法行為，因民主化運(yùn)動(dòng)與人權(quán)保障的需要，所有行政立法均須依法予以發(fā)布或下達(dá)之后，才可發(fā)生法律效力。此外，在正當(dāng)程序理念之下，資訊公開、聽取意見以及說明理由等制度逐漸獲得認(rèn)可，故現(xiàn)代行政應(yīng)是在“陽(yáng)光”下運(yùn)作的結(jié)果，自然行政機(jī)關(guān)的意思表示必須讓民眾至少也應(yīng)讓行政相對(duì)方知曉，否則不能發(fā)生法律效力，如委托行使公權(quán)力需將委任或委托事項(xiàng)及法規(guī)依據(jù)公告之，并刊登于政府公報(bào)或新聞（參見我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“行政程序法”第十五條和第十六條）。

二、行政法上意思表示的類型化解說

“與抽象概念相反，作為思考形式的類型的認(rèn)識(shí)價(jià)值在于：其能夠清楚地顯現(xiàn)——并維持彼此有意義地相互結(jié)合的——包含于類型中豐盈的個(gè)別特征?！?[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，臺(tái)北五南圖書出版公司1999年版，第355頁(yè)。類型化解說的最大優(yōu)勢(shì)在于其可對(duì)現(xiàn)實(shí)中的行政法上的意思表示予以清晰展現(xiàn)。因行政法上意思表示的表達(dá)人可以是行政機(jī)關(guān)或私人，故筆者將行政法上意思表示分為：專屬于行政機(jī)關(guān)作出的意思表示；專屬于私人作出的意思表示；行政機(jī)關(guān)或公民均可作出的意思表示。

（一）專屬于行政機(jī)關(guān)作出的意思表示

1.行政行為

行政行為長(zhǎng)期以來一直是大陸法系行政法學(xué)的核心概念與中心問題。以德國(guó)為代表的大陸法系行政法學(xué)的發(fā)展，在一定程度上即體現(xiàn)為行政行為概念的精確化與相關(guān)制度的完善化，如行政行為與民法上的法律行為和意思表示的關(guān)聯(lián)，行政行為效力以及瑕疵行政行為的轉(zhuǎn)化等均與行政法學(xué)的發(fā)展存在關(guān)聯(lián)。正如上述，早期行政法學(xué)者嘗試借用民法上的法律行為和意思表示等相關(guān)概念理論，將行政行為視為“行政的意思表示”。但隨著行政法治發(fā)展，行政法學(xué)界逐漸拒絕借用私法上的法律行為與意思表示去闡釋行政行為概念與理論體系，長(zhǎng)期關(guān)注的重點(diǎn)集中于行政行為結(jié)果本身，對(duì)意思表示與行政行為間的關(guān)聯(lián)性予以排斥，如德國(guó)行政法學(xué)鼻祖奧托·梅耶（Otto Mayer）教授在1895年出版的關(guān)于德國(guó)行政法學(xué)的不朽著作中，將行政行為界定為“行政機(jī)關(guān)在個(gè)案中決定人民權(quán)利的權(quán)威宣示”。?翁岳生：《論行政處分之概念》，載翁岳生：《行政法與現(xiàn)代法治國(guó)家》，臺(tái)灣大學(xué)法學(xué)叢書編輯委員會(huì)1990年版，第35頁(yè)。之后，行政行為的概念在內(nèi)涵上又經(jīng)演變與爭(zhēng)執(zhí)，直到1976年聯(lián)邦行政程序法才最終在立法上將其確定下來，指“官署為處理公法上之具體案件，所為之處分、決定或其他公權(quán)力之措施，而對(duì)外直接發(fā)生法律效果而言”。這一界定雖在用語(yǔ)上沒有直接出現(xiàn)法律行為與意思表示的字眼，但在解釋上則完全可以將這一內(nèi)涵納入。目前德國(guó)許多行政法學(xué)教科書均從意思表示的角度對(duì)行政行為予以界定，例如Maurer認(rèn)為，行政行為具有處理行為的屬性。處理行為是一種具有法律約束力的命令，是一種以實(shí)現(xiàn)某種法律后果為目的的意思表示（或相互協(xié)調(diào)一致的多個(gè)意思表示）。法律后果表現(xiàn)為法律權(quán)利或者義務(wù)的設(shè)定、變更、解除或具有法律約束力的確認(rèn)，或者——如果承認(rèn)對(duì)物的行政行為——確定某個(gè)財(cái)產(chǎn)的法律歸屬。?[德]毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第183頁(yè)。在我國(guó)大陸地區(qū)，盡管在學(xué)理上對(duì)于行政行為的概念存在諸多爭(zhēng)議，但多數(shù)學(xué)者在討論具體行政行為的概念時(shí)，都運(yùn)用法律行為的概念，如楊海坤教授認(rèn)為，行政行為是國(guó)家行政機(jī)關(guān)或法律法規(guī)授權(quán)的組織和個(gè)人具有行政職權(quán)因素的行為，包括行政

法律行為、準(zhǔn)行政法律行為和行政事實(shí)行為。?楊海坤：《行政行為》，載應(yīng)松年主編：《當(dāng)代中國(guó)行政法》，中國(guó)方正出版社2005年版，第515頁(yè)。余軍教授在翁岳生教授觀點(diǎn)的影響下，通過引入“客觀意思說”和“擬制法律行為”的概念對(duì)行政行為概念內(nèi)涵予以擴(kuò)大，行政處分、具體行政行為必須是行政機(jī)關(guān)（行政主體）直接發(fā)生法律效果的行為，也就是對(duì)相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生規(guī)制的行為。?余軍：《行政處分概念與具體行政行為概念的比較分析》，載浙江大學(xué)公法與比較法研究所編：《公法研究》（第3輯），商務(wù)印書館2005年版，第78頁(yè)。

2.行政行為的附款

行政行為（行政處分）的附款（Nebenbestimmungen），簡(jiǎn)而言之，即處分機(jī)關(guān)針對(duì)某行政處分之主要內(nèi)容所為附加規(guī)定，其目的在于對(duì)行政處分的主要規(guī)制內(nèi)容作進(jìn)一步補(bǔ)充或限制，其情形與附加于民事法律行為的條件與期限，以及議會(huì)議決預(yù)算所為附帶決議均有一定的類似性，都是以另一個(gè)額外的、附加的意思表示內(nèi)容限制或補(bǔ)充某一主要的意思表示內(nèi)容的效力。?許宗力：《行政處分》，載翁岳生編：《行政法》（上），中國(guó)法制出版社2009年版，第696-697頁(yè)。附款的種類，主要有期限、條件、負(fù)擔(dān)和撤回權(quán)的保留等四種類型。期限與條件均是將行政行為內(nèi)部效力的開始與終止，取決于未來一個(gè)特定時(shí)間到來或事件的發(fā)生，其本身并無獨(dú)立性，是依附于行政行為的。負(fù)擔(dān)，是指行政機(jī)關(guān)作出授益行政行為時(shí)，另外賦予相對(duì)人履行特別義務(wù)的意思表示。如我國(guó)《行政許可法》第六十七條規(guī)定，取得直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場(chǎng)準(zhǔn)入行政許可的被許可人，應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家規(guī)定的服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、資費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)和行政機(jī)關(guān)依法規(guī)定的條件，向用戶提供安全、方便、穩(wěn)定和價(jià)格合理的服務(wù)，并履行普遍服務(wù)的義務(wù)。需要注意的是，負(fù)擔(dān)雖從屬于授益行政行為，但其也具有相對(duì)獨(dú)立性，若負(fù)擔(dān)所附加的義務(wù)得不到履行時(shí)，作為主行政行為的效力并不必然消滅，一般采取撤回該行政行為或通過行政強(qiáng)制執(zhí)行來強(qiáng)制授益相對(duì)人履行義務(wù)。至于撤回權(quán)的保留，是指行政機(jī)關(guān)在作出行政行為時(shí)，附加以保留在特定情況下撤回該行政行為權(quán)能的意思表示，如我國(guó)《行政許可法》第八條第二款規(guī)定：“行政許可所依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章修改或者廢止，或者準(zhǔn)予行政許可所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化的，為了公共利益的需要，行政機(jī)關(guān)可以依法變更或者撤回已經(jīng)生效的行政許可……”

3.行政法上的承諾與擔(dān)保

行政法上的承諾是指主管機(jī)關(guān)允諾作出或不作出一定行政措施的意思表示，亦即，行政機(jī)關(guān)已受拘束的意思所為自負(fù)義務(wù)（Selbstvrpflichtung）的行為。?陳傳宗：《論行政法上之承諾》，《憲政時(shí)代》第16卷第3期。行政機(jī)關(guān)一旦作出承諾，即需受該承諾內(nèi)容的拘束，相對(duì)人對(duì)行政機(jī)關(guān)的承諾具有信賴?yán)?，雖僅是預(yù)期利益，被保護(hù)程度相對(duì)降低，但不能完全抹煞對(duì)相對(duì)人信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)。而擔(dān)保（Zusicherung）則是指行政機(jī)關(guān)以作為或不作為行政行為為承諾的對(duì)象（參見1976年《德國(guó)聯(lián)邦行政程序法》第三十八條），其實(shí)此處的擔(dān)保是承諾的一部分，即嗣后作成或不作成一定的行政處理所為之承諾加以規(guī)范化而已，故學(xué)說上一般認(rèn)為其屬于行政承諾的下位概念。?參見陳敏：《行政法總論》，臺(tái)北新學(xué)林出版有限公司2011年版，第316頁(yè)、第819-820頁(yè)。

4.行政立法的發(fā)布或下達(dá)

在我國(guó)，關(guān)于行政立法的概念可分為廣義和狹義兩種，廣義的“行政立法”，是指國(guó)家行政機(jī)關(guān)制定和發(fā)布具有法律效力的規(guī)范性文件的活動(dòng)，而狹義的“行政立法”是指國(guó)家行政機(jī)關(guān)制定、發(fā)布行政法規(guī)和規(guī)章的活動(dòng)。兩者所指范圍的差異在于是否將制定其他規(guī)范性文件的活動(dòng)歸入行政立法活動(dòng)中。?楊建順主編：《行政法總論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2012年版，第162頁(yè)。在此，為了論述方便，筆者暫且采取廣義的行政立法概念學(xué)說，即行政立法包括國(guó)家行政機(jī)關(guān)制定的行政法規(guī)、規(guī)章和行政規(guī)范性文件。根據(jù)現(xiàn)代法治的原理，任何法規(guī)范要發(fā)生效力，都必須

公布，同樣公布也是行政立法生效的要件之一。行政法規(guī)范要獲得公眾的認(rèn)同并通過有關(guān)部門的執(zhí)法行為得以有效實(shí)現(xiàn)，就必須使公眾事先知曉其應(yīng)遵守的行為規(guī)則以及所負(fù)義務(wù)的內(nèi)容，并了解其所享有的權(quán)利。值得注意的是，“其他規(guī)范性文件”外在表現(xiàn)形式通常是以公文形式出現(xiàn)的，故其種類繁多，在學(xué)理上一般根據(jù)其內(nèi)容可以分為：有內(nèi)部效力的行政規(guī)范性文件和有外部規(guī)范效力的行政規(guī)范性文件。作為外部規(guī)范效力的行政規(guī)范性文件自然需依法予以公布，而對(duì)于作為內(nèi)部效力的行政規(guī)范性文件，主要在科層制機(jī)關(guān)之間發(fā)生作用，故實(shí)踐中一般予以下達(dá)處理，但在現(xiàn)代資訊發(fā)達(dá)的時(shí)代，加之民主化的要求，作為內(nèi)部效力的行政規(guī)范性文件也逐漸予以公開。

5.對(duì)于多階段行政行為的同意

依據(jù)行政行為的作出是否需經(jīng)其他機(jī)關(guān)參與，可區(qū)分為多階段行政行為與單階段行政行為（einstufige Verwaltungsakte）兩類。多階段行政行為指的是需經(jīng)其他機(jī)關(guān)參與始能作成的行政行為，否則該行政行為即構(gòu)成違法的瑕疵，較為典型當(dāng)屬經(jīng)批準(zhǔn)的行政行為，如我國(guó)《土地管理法》第四十五條關(guān)于征用土地的批準(zhǔn)權(quán)限和征用土地與農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批之間的關(guān)系的規(guī)定，即征用基本農(nóng)田、基本農(nóng)田以外的耕地超過三十五公頃的、其他土地超過七十公頃等情形需要經(jīng)過國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)；征用前款規(guī)定以外的土地的，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準(zhǔn)，并報(bào)國(guó)務(wù)院備案。

此外，在現(xiàn)代福利國(guó)家、給付行政的時(shí)代，以“行政任務(wù)的實(shí)現(xiàn)”為目標(biāo)的行政法學(xué)理論之下，專屬于行政機(jī)關(guān)的意思表示呈現(xiàn)出多樣化，如在公法債權(quán)學(xué)說體系下，存在專屬于行政機(jī)關(guān)行使履行抗辯權(quán)或留置權(quán)的可能性，如在稅務(wù)行政領(lǐng)域，負(fù)有納稅義務(wù)的納稅人如有欠繳稅款情形就自動(dòng)成為政府的債務(wù)人，稅收留置權(quán)隨之產(chǎn)生直至其償清稅債為止。故上述所列舉的情形，只是諸多專屬于行政機(jī)關(guān)作出的意思表示中的“冰山一角”。

（二）專屬于私人作出的意思表示

所謂專由私人作出的意思表示，是指只能由私主體而非行政機(jī)關(guān)作出的意思表示，如依申請(qǐng)行政行為與稅務(wù)申報(bào)極具典型。所謂依申請(qǐng)行政行為，是指行政主體根據(jù)行政相對(duì)人申請(qǐng)才可以作出的行政行為，相對(duì)人的申請(qǐng)是行政職權(quán)啟動(dòng)的原因，如工商機(jī)關(guān)發(fā)放營(yíng)業(yè)執(zhí)照、民政部門發(fā)放撫恤金的行為等。稅務(wù)申報(bào)，指納稅義務(wù)人依稅法規(guī)定將稅務(wù)申報(bào)書提交給稅務(wù)機(jī)關(guān)的行為，一般是應(yīng)納稅款和課征標(biāo)準(zhǔn)等。如按我國(guó)稅法規(guī)定，在我國(guó)境內(nèi)的企業(yè)所得稅納稅人納稅年度內(nèi)不論盈利、虧損或處于減免稅優(yōu)惠期，均應(yīng)根據(jù)《企業(yè)所得稅暫行條例》及其實(shí)施細(xì)則和有關(guān)規(guī)定，進(jìn)行企業(yè)所得稅匯算清繳，正確進(jìn)行納稅項(xiàng)目調(diào)整，如實(shí)、準(zhǔn)確地填寫企業(yè)所得稅申報(bào)表及其附表，并對(duì)企業(yè)所得稅申報(bào)表及其附送資料的真實(shí)性、準(zhǔn)確性負(fù)法律責(zé)任。同時(shí)，在規(guī)定的期限內(nèi)向主管稅務(wù)機(jī)關(guān)報(bào)送年度企業(yè)所得稅申報(bào)表及其附表、會(huì)計(jì)決算報(bào)表和稅務(wù)機(jī)關(guān)要求報(bào)送的其他資料。但需注意的是，若稅務(wù)申報(bào)內(nèi)容僅將課稅基礎(chǔ)的項(xiàng)目、金額以及自行計(jì)算的稅額，通知稅務(wù)機(jī)關(guān)，這僅屬“事實(shí)說明”的觀念通知而非意思表示；只有若包括稅捐減免、優(yōu)惠申請(qǐng)、申請(qǐng)退稅或行使選擇權(quán)，則因可發(fā)生相關(guān)法律效果才屬于行政法上的意思表示。?陳清秀：《稅法總論》（第2版），臺(tái)北翰蘆圖書出版有限公司2001年版，第474頁(yè)。

若以專由私人作出的意思表示所發(fā)生的公法效果為基準(zhǔn)，可以將專由私人做出的意思表示分為實(shí)體法上的意思表示與程序法上的意思表示。前者發(fā)生行政實(shí)體法上的效果，這主要體現(xiàn)在私人行使形成權(quán)的意思表示中，如在行政協(xié)力中，私人同意將發(fā)生行政實(shí)體法上的效果，后者主要發(fā)生程序法上的效果，這主要出現(xiàn)在私人行使請(qǐng)求權(quán)的意思表示中，如依申請(qǐng)行政行為，只有相對(duì)人申請(qǐng)才可啟動(dòng)行政機(jī)關(guān)的行政職權(quán)。

（三）行政機(jī)關(guān)與私人可以共享的意思表示

現(xiàn)代行政以公開透明為其典型特征，相對(duì)人的行政參與被廣泛認(rèn)可，故在現(xiàn)代行政法治中，行政機(jī)關(guān)與私人可以共享的意思表示種類繁多。在此筆者將選擇一些在理論上較為成熟、實(shí)踐中較為常見的情形予以說明。

1.行政契約

行政契約（administrative contract），也稱行政合同，是以行政主體為一方當(dāng)事人的發(fā)生、變更或消滅行政法律關(guān)系的合意。行政契約的產(chǎn)生與發(fā)展，本身就是行政參與擴(kuò)大的結(jié)果，現(xiàn)已成為現(xiàn)代公共行政不可或缺的重要手段。在理論上對(duì)于行政契約進(jìn)行分類，存在諸多學(xué)說理論。根據(jù)雙方當(dāng)事人在自然狀態(tài)下所處的事實(shí)或法律上地位可將行政契約分為“對(duì)等契約”與“不對(duì)等契約”。所謂“對(duì)等契約”是由地位平等的當(dāng)事人之間締結(jié)的，一般是由不具有隸屬關(guān)系的行政主體之間簽訂的，如政府間就毗鄰行政區(qū)劃界限爭(zhēng)議所達(dá)成的協(xié)議（《行政區(qū)域邊界爭(zhēng)議處理?xiàng)l例》第三條和第十四條）?！安粚?duì)等契約”是處于隸屬關(guān)系中的行政主體與其所屬部門或人員或者相對(duì)人之間簽訂的行政契約，現(xiàn)實(shí)中政府簽訂的大部分合同均屬于這一類。在行政契約的締結(jié)、履行以及終止中，行政機(jī)關(guān)均具有適度的主導(dǎo)權(quán)利，但這并不能完全否認(rèn)私人在整個(gè)行政契約的締結(jié)、履行以及終止中具有較強(qiáng)的主動(dòng)性，如在合同履行過程中，若事實(shí)或法理依據(jù)發(fā)生重大變更之后將會(huì)導(dǎo)致何種法律后果可由私人依法選擇。對(duì)此，德國(guó)聯(lián)邦行政程序法第六十條第一款第一句規(guī)定了情勢(shì)變更原則（clausula rebus sic stantibus），即若據(jù)以決定契約內(nèi)容的各種關(guān)系自契約締結(jié)后發(fā)生重大變更，以致不能期待契約當(dāng)事人一方維持原有的契約約定，則該契約當(dāng)事人可以請(qǐng)求配合變更后的關(guān)系調(diào)整契約內(nèi)容，或者在不能調(diào)整或調(diào)整對(duì)一方當(dāng)事人不能期待時(shí)可以終止契約。

2.行政法上的拋棄

行政法上的拋棄，指在行政法領(lǐng)域內(nèi)，以消減一定的權(quán)利或法律關(guān)系為目的所為的意思表示。?Hans-Uwe Erichsen，Das Verwaltungshandenln，in：ders.（Hrsg.），Allgemeines Verwaltungsrecht，11.Aufl.，1998，§11 Rn.54.行政法上的拋棄行為，可以由行政機(jī)關(guān)為之，如政府招商行為中對(duì)于投資者的規(guī)費(fèi)免除行為，也可以由私人為之，如放棄學(xué)位、在行政許可程序中利害關(guān)系第三人放棄其參與權(quán)等。因依法行政中的法律優(yōu)先與法律保留等原則限制，相較于私人所為的公法上的拋棄行為，行政機(jī)關(guān)所為的拋棄所受限制較大，一般均需有規(guī)范基礎(chǔ)依據(jù)才可為之。

3.行政法上的抵銷

行政法上的抵銷，指在行政法債權(quán)債務(wù)關(guān)系中，行政主體與私人之間互負(fù)債務(wù)，在給付種類相同且已屆清償期的情形下，依一方或雙方意思使相互間所負(fù)的相當(dāng)數(shù)額之債務(wù)同時(shí)消減。?Volkmar G?tz，Allgemeines Verwaltungsrecht，4.Aufl.，1997，S.122.這在給付行政時(shí)代，尤其在社會(huì)法與稅收法領(lǐng)域時(shí)常發(fā)生，如國(guó)家稅務(wù)總局在2012年12月13日發(fā)布的《關(guān)于納稅人資產(chǎn)重組增值稅留抵稅額處理有關(guān)問題的公告》中，對(duì)于納稅人資產(chǎn)重組增值稅留抵稅額的具體操作方式予以較為詳細(xì)的規(guī)范。

三、行政法上意思表示的拘束力

意思表示是形成法律關(guān)系的方式，意思表示的相對(duì)人對(duì)表意人的意思表示可以產(chǎn)生信賴，從而合理安排自己的行為，故原則上行政上或私法上的意思表示均不得予以隨意解除，除非發(fā)生意思與

表示不一致或意思表示不自由等特定情形，才可有解除的問題。因行政法上意思表示對(duì)行政機(jī)關(guān)或私人的拘束力存在差異，故本文遵循上述體例安排，分別從行政機(jī)關(guān)意思表示的拘束力與私人意思表示的拘束力予以說明。

（一）行政機(jī)關(guān)意思表示的拘束力

正如上述，行政機(jī)關(guān)意思表示在依法送達(dá)、公告等之后才可發(fā)生法律效力，即行政機(jī)關(guān)的意思發(fā)出之后，在達(dá)到相對(duì)人之前，該意思表示并未生效。在此期間，行政機(jī)關(guān)可否自由撤回該意思表示呢？?在行政法中的“撤回”（Widerruf）與“廢止”（Rücknahme）在具體運(yùn)用中處于混亂的狀態(tài)，學(xué)者通常認(rèn)為，行政行為的撤回，也稱行政行為的廢止，是指行政行為在成立時(shí)并無瑕疵，有權(quán)機(jī)關(guān)根據(jù)事后的情況變化，解除行政行為的效力(參見楊建順主編：《行政法總論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2012年版，第190頁(yè))。但是民法上的“撤回”（Widerruf）一詞，有其固定的含義，即要約人在要約發(fā)生法律效力之前，使要約不發(fā)生法律效力的行為（參見韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》（第三版），法律出版社2011年版，第69頁(yè)）。在此，筆者認(rèn)為，民法上的理論概念運(yùn)用已歷來已久，加之若以意思表示為視角去檢視行政行為，我們則易觀察到行政法上之所以混亂使用“撤回”與“廢止”，其原因在于行政法的不成熟性僅對(duì)行政結(jié)果予以過度重視，而對(duì)作出行政決定的過程缺少足夠的關(guān)注。故在此筆者使用“撤回”一詞，僅指行政行為在成立過程中，表意人對(duì)意思表示的處分行為，而學(xué)者在行政法中對(duì)“撤回”所做的表述，嚴(yán)格來說，應(yīng)為“廢止”而非嚴(yán)格意義上的“撤回”。對(duì)此，筆者查閱法治發(fā)達(dá)之域的行政程序法典以及主要的行政法規(guī)范之后，并未發(fā)現(xiàn)有確定的規(guī)范性依據(jù)?；谛姓昧繒r(shí)代，除非裁量縮減為零時(shí)狀態(tài)，通常在此期間理應(yīng)允許行政機(jī)關(guān)自由撤回其意思表示，但應(yīng)援用民法上關(guān)于撤回相關(guān)規(guī)定，即撤回的通知，同時(shí)或先于原意思表示到達(dá)的，原意思表示不生效力。當(dāng)然，若行政機(jī)關(guān)超出法定期限而作出的撤回意思表示，行政機(jī)關(guān)的撤回意思的法律效力將受貶損，如行政機(jī)關(guān)對(duì)于私人的許可申請(qǐng)審查之后，并在法定期限內(nèi)作出準(zhǔn)許許可決定，但在該決定送達(dá)申請(qǐng)人路途中遇到不可抗力等原因致使該許可決定未能按時(shí)送達(dá)，致使行政機(jī)關(guān)作出的撤回許可決定與準(zhǔn)許許可決定一同到達(dá)相對(duì)人，此時(shí)行政機(jī)關(guān)撤回意思的效力并不一定能發(fā)生應(yīng)有的法律效力。

眾所周知，若行政機(jī)關(guān)的意思表示能及時(shí)讓相對(duì)人所獲知，該意思表示即可發(fā)生法律效力，對(duì)行政機(jī)關(guān)自身亦即產(chǎn)生拘束力，如行政行為一旦作出，通常即產(chǎn)生公定力、拘束力、執(zhí)行力與不可爭(zhēng)辯力。對(duì)此有問題的是，行政機(jī)關(guān)所作的意思表示，如果存在錯(cuò)誤或受欺詐而作出的情形，?對(duì)于受欺詐的行政行為的違法性與法律責(zé)任，我國(guó)著名的行政法學(xué)者葉必豐教授，從行政機(jī)關(guān)的角度，予以較為系統(tǒng)的梳理與分析，在此基礎(chǔ)之上對(duì)傳統(tǒng)的行政法理論予以革新，如無效行政行為制度的確立、改革僅以違法為構(gòu)成要件的行政賠償制度和不以主觀過錯(cuò)為要件的行政執(zhí)法責(zé)任。參見葉必豐：《受欺詐行政行為的違法性和法律責(zé)任——以行政機(jī)關(guān)為視角》，《中國(guó)法學(xué)》2006年第5期。行政機(jī)關(guān)是否可以予以撤銷？在德國(guó)學(xué)理上，基于依法行政原則的要求，行政機(jī)關(guān)的行為原則上應(yīng)受法的拘束，加之結(jié)果型的行政導(dǎo)向，故行政機(jī)關(guān)不得僅以存在錯(cuò)誤或欺詐等情形行使撤銷權(quán)，除非法律明確規(guī)定之，民法上的相關(guān)規(guī)定在此均不得被援用。至于行政行為應(yīng)依據(jù)《德國(guó)聯(lián)邦行政程序法》對(duì)其效力的規(guī)定，其他行政機(jī)關(guān)的行政法上的意思表示則可參照適用該規(guī)定。?同前注?，陳敏書，第316頁(yè)、第819-820頁(yè)。但若行政機(jī)關(guān)公務(wù)員的行為在進(jìn)行意思表示時(shí)受到不可抗拒的心理威脅或直接的實(shí)力強(qiáng)制，該公務(wù)員行為應(yīng)屬重大明顯瑕疵而無效，“行政機(jī)關(guān)工作人員在完全無意識(shí)的狀況下所做出的行為，不能作為其職務(wù)行為，故即使有行政行為的外觀，也不能產(chǎn)生行政行為的效力”。?楊建順：《日本行政法通論》，中國(guó)法制出版社1998年版，第397頁(yè)。

（二）私人意思表示的拘束力

正如上述，若以私人作出的意思表示所發(fā)生的公法效果為基準(zhǔn)，可以將專由私人做出的意思表

示分為實(shí)體法上意思表示與程序法上意思表示，故在行政法律關(guān)系中私人意思表示可產(chǎn)生實(shí)體法與程序法上的拘束力。

在行政法律關(guān)系中，私人對(duì)于行政機(jī)關(guān)所為的意思表示，在到達(dá)行政機(jī)關(guān)之前，私人通?？梢宰杂尚惺蛊涮幏謾?quán)予以撤回其意思表示，只要其撤回意思先于或同時(shí)到達(dá)行政機(jī)關(guān)即可阻止私人先前作出的意思表示發(fā)生的法律效力。但在依法行政原理與公共利益的考量之下，若私人對(duì)行政機(jī)關(guān)的意思表示一經(jīng)作出，將直接導(dǎo)致實(shí)體法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或消減，除法律規(guī)定外，一般不得予以撤回，如行政抵銷中的私人意思，除法律另有規(guī)定之外，不可任意予以撤回。另外，基于誠(chéng)信原則的要求，也可能限制私人意思表示的任意撤回，如在行政契約中，契約的要約方應(yīng)受要約拘束，一般不得任意撤回要約。

若私人意思表示是因行政機(jī)關(guān)“欺詐”或“脅迫”等意思表示不自由的場(chǎng)合下而作出的，應(yīng)賦予私人擁有撤銷相關(guān)意思表示的權(quán)利。對(duì)于私人的意思表示存在“錯(cuò)誤”等意思與表示不一致的情形，在人權(quán)保障理念之下，理應(yīng)允許私人撤銷其基于“表示行為錯(cuò)誤”和“表示內(nèi)容錯(cuò)誤”而作出的意思表示。但若私人所作出的意思表示涉及第三人或公眾利益時(shí)，對(duì)于私人行使撤銷權(quán)時(shí)應(yīng)予以慎重，如在德國(guó)有學(xué)者就認(rèn)為因錯(cuò)誤所為的意思表示，僅于意思表示未涉及第三人的權(quán)益時(shí)，始得撤銷之；或認(rèn)為，在此情形私人可否擁有撤銷權(quán)，主要以該意思表示的瑕疵是否可歸責(zé)于表意人的事由。?李建良：《論行政法上之意思表示》，載廖義男教授祝壽論文集編輯委員會(huì)：《新世紀(jì)經(jīng)濟(jì)法制之建構(gòu)與挑戰(zhàn)——廖義男教授六秩誕辰祝壽論文集》，臺(tái)北元照出版公司2002年版，第228-252頁(yè)。另外，若私人意圖使本來無瑕疵的意思表示向未來消滅效力，即意思表示的廢止。凡基于申請(qǐng)而成立的長(zhǎng)期法律關(guān)系，且效力不因一定的時(shí)間經(jīng)過而終止的，即有廢止的存在余地。廢止權(quán)大多由法律直接規(guī)定。?同前注?，陳敏書，第316頁(yè)、第819-820頁(yè)。如《中華人民共和國(guó)稅收征收管理法》第十六條規(guī)定，從事生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)的納稅人，稅務(wù)登記內(nèi)容發(fā)生變化的，自工商行政管理機(jī)關(guān)辦理變更登記之日起三十日內(nèi)或者在向工商行政管理機(jī)關(guān)申請(qǐng)辦理注銷登記之前，持有關(guān)證件向稅務(wù)機(jī)關(guān)申報(bào)辦理變更或者注銷稅務(wù)登記。

此外，由于部分公法行為，需要私人作出程序法上的意思表示才可啟動(dòng)，如依申請(qǐng)行政行為，只有在相對(duì)人聲明或申請(qǐng)的條件下，行政機(jī)關(guān)才能作出具有實(shí)體法意義的行為。因私人程序法上意思表示，“只是產(chǎn)生程序開始的效果，并未引起其他的法律效果，充其量只是一種指引方向行為的表示（Richtungserkl?rung），尚未影響第三人的利益”，?同前注?，李建良文。故原則上私人可自由撤回或變更。若行政程序因私人提出申請(qǐng)而啟動(dòng)，而其廢止若與公共利益有違，私人應(yīng)受其申請(qǐng)拘束，而不得任意廢止，在此情形下，私人負(fù)有續(xù)行該程序義務(wù)。?Winfried KIuth,Rechtsfragen der verwaltungsrechtlichen Willenserkl?rung NVwZ 1990，610-613.與此相反，以私人行為為前提而作出公法行為，后因法律關(guān)系已經(jīng)完成，故便不能撤回，如交付了退職辭令后，便不得撤回退職申請(qǐng)。在私人的意思表示已經(jīng)合法撤回之后，若行政機(jī)關(guān)依然作出了行政處分，則該處分具有違法性。?[日]鹽野宏：《行政法總論》，楊建順譯，北京大學(xué)出版社2008年版，第250頁(yè)。其實(shí)，私人在行政法律關(guān)系中被賦予一定程度的自由處分其行為的權(quán)利，這正是現(xiàn)代行政對(duì)相對(duì)人意思予以重視，保障私人權(quán)益的另一種表達(dá)方式而已。此類情形可能造成行政資源的浪費(fèi)，但可以通過收取規(guī)費(fèi)等方式予以抑制。在法律救濟(jì)程序中的私人意思表示，為了確保法律安定性，私人對(duì)法律救濟(jì)所為的撤回或廢止等，應(yīng)受《行政訴訟法》或《行政復(fù)議法》等規(guī)定限制，如《最高人民法院關(guān)于行政訴訟撤訴若干問題的規(guī)定》中，對(duì)于行政訴訟中的撤訴就有嚴(yán)格規(guī)范。

四、行政法上意思表示解釋規(guī)則

正如上述，意思表示在行政法領(lǐng)域內(nèi)內(nèi)容豐富多樣，呈現(xiàn)出一派“其樂融融”的盛景。在如此情景之中，行政法律關(guān)系當(dāng)事人在行政法律規(guī)范之下為自己制定“規(guī)范”，其權(quán)利義務(wù)獲得確定。但這里通常都包括這樣一個(gè)假定前提：在行政法治之下的行政法律關(guān)系當(dāng)事人都富有理性，均預(yù)見到了全部的情況與風(fēng)險(xiǎn)，并作了較為自愿性的分配，將之以相對(duì)明確、準(zhǔn)確的語(yǔ)言進(jìn)行了表達(dá)，且當(dāng)事人對(duì)相關(guān)內(nèi)容均無分歧。但現(xiàn)實(shí)生活并非如此，由于各種原因，當(dāng)事人在行政法治的原則指引下從事的“事業(yè)”，往往存在諸多歧義以及星羅棋布的空白，這就需要確立一套行政法上意思表示的解釋規(guī)則。但因行政法長(zhǎng)期關(guān)注的重點(diǎn)集中于行政行為結(jié)果本身，排斥意思表示與行政行為的關(guān)聯(lián)，故對(duì)于意思表示在行政法方面的一切理論規(guī)范基本處于被漠視的邊緣。因此，行政法上的意思表示解釋規(guī)則的確立，需在行政法治指引下，在關(guān)注行政法特殊性基礎(chǔ)之上，援用民法上關(guān)于意思表示解釋規(guī)則的理論。

作為意思表示解釋的目的，在于探求當(dāng)事人的真意（der wirkliche Wille），這是歷來不爭(zhēng)的定論（參照《德國(guó)民法典》第一百三十三條規(guī)定，臺(tái)灣地區(qū)“民法”第九十八條），我國(guó)《合同法》第一百二十五條第一款亦有明確規(guī)定。?韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》（第三版），法律出版社2011年版，第699頁(yè)?！皯?yīng)探求當(dāng)事人的真意”，是德國(guó)與我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的學(xué)說通說與實(shí)務(wù)見解，原則上在公法領(lǐng)域亦有適用余地，即行政法上的意思表示的解釋，應(yīng)探求當(dāng)事人客觀的表意內(nèi)容，不得拘泥于所使用的詞句用語(yǔ)。?同前注?，李建良文。若當(dāng)事人的意思表示不明確時(shí)，對(duì)于真意的探求，應(yīng)以過去的事實(shí)與其他一切證據(jù)材料作為判別的依據(jù)。具體至行政法領(lǐng)域，因行政機(jī)關(guān)所擁有的行政權(quán)受到行政法治的拘束，而私人在行政法律關(guān)系中的諸多意思表示則主要以追求個(gè)人目的為主，故行政法上意思表示在由行政機(jī)關(guān)或私人所為的解釋原則上存在差異，尤其在援用私法規(guī)定或原則時(shí)，該差異在其中起著關(guān)鍵性的作用。

（一）行政機(jī)關(guān)意思表示解釋的原則

正如上述，民法的解釋原則，原則上在公法領(lǐng)域亦有適用的余地，即行政法上的意思表示的解釋，應(yīng)探求當(dāng)事人客觀的表意內(nèi)容，不拘泥于所使用的詞句用語(yǔ)。因此，首先，在通常情形下，若解釋行政機(jī)關(guān)意思表示應(yīng)以此作為最高的指導(dǎo)原則。至于行政機(jī)關(guān)所為的意思表示而言，原則上應(yīng)以相對(duì)人所能支配的范圍作為判斷基準(zhǔn)，在此基礎(chǔ)之上探求其客觀的表意內(nèi)容，甚至有時(shí)候需要考量一些外在的狀況。如文書中是否附記救濟(jì)途徑，可以作為在涉及行政機(jī)關(guān)對(duì)相對(duì)人做出的單純支付金錢行為還是課予給付義務(wù)的行政行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)。?Winfried KIuth,Rechtsfragen der verwaltungsrechtlichen Willenserkl?rung NVwZ 1990，610-613.其次，因依法行政中法律優(yōu)先以及法律保留等原則的要求，當(dāng)行政機(jī)關(guān)所作出的意思表示含義存在異議時(shí)，應(yīng)進(jìn)行所謂合乎法律意旨（gesetzeskonform）的解釋，如對(duì)于特種行業(yè)的營(yíng)業(yè)許可的解釋，不得作違背該種行業(yè)規(guī)范的解釋。但若行政機(jī)關(guān)的意思明確違反了法律規(guī)定，則禁止做任何合法化的解釋。比如，近年來，全國(guó)各地政府面對(duì)日益高漲的民眾需求，進(jìn)行所謂“善意違法”性的創(chuàng)新社會(huì)管理，對(duì)于此種“善意違法”行為絕對(duì)不允許將其做合法化的解釋。此外，相較于私人而言，行政機(jī)關(guān)處于優(yōu)勢(shì)的地位，尤其當(dāng)行政機(jī)關(guān)對(duì)私主體作出負(fù)擔(dān)性行政行為時(shí)，故在行政機(jī)關(guān)的意思表示存在疑義時(shí)，應(yīng)延著有利于相對(duì)人或利害關(guān)系人的方向予以解釋，行政機(jī)關(guān)原則上應(yīng)承擔(dān)表意不明確而導(dǎo)致的不利后果，如行政契約因條款存在

模糊性，而導(dǎo)致契約履行存在疑義時(shí)，應(yīng)以有利于契約相對(duì)方的原則予以解釋。

（二）私人意思表示的解釋原則

在行政法律關(guān)系之下，私人相較于行政機(jī)關(guān)而言享有較大的自由，奉行只要法律未禁止均可為的理念，尤其在現(xiàn)代行政程序中，職權(quán)調(diào)查主義、行政機(jī)關(guān)的生存照顧義務(wù)以及釋明（指示）義務(wù)等具有憲法位階的價(jià)值理念相繼得以確立，故私人的真實(shí)意思應(yīng)居主導(dǎo)性地位。也就是說，在現(xiàn)代行政法治之下，行政機(jī)關(guān)對(duì)于私人意思表示的解釋，不能僅以客觀外在的意思為準(zhǔn)，而應(yīng)依職權(quán)對(duì)于相關(guān)事實(shí)證據(jù)資料負(fù)有積極調(diào)查義務(wù)，以探求其真實(shí)意思，如在申請(qǐng)行政許可時(shí)，在私人提交的材料不完整時(shí)，行政許可機(jī)關(guān)應(yīng)按行政許可法的有關(guān)規(guī)定，向申請(qǐng)人提供法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的行政許可的相關(guān)事項(xiàng)、依據(jù)、條件、數(shù)量、程序、期限以及需要提交的全部材料等事項(xiàng)的制度（即一次性告知制度），否則行政許可機(jī)關(guān)可能需要承擔(dān)相關(guān)責(zé)任。但在一定情形下，若行政程序的推進(jìn)，需要私人提供一定的資料或協(xié)助行為，若私人未為之，則應(yīng)由該私人承擔(dān)不利的法律后果，如私人申請(qǐng)最低生活保障，若行政機(jī)關(guān)經(jīng)由合法調(diào)查程序后仍無法確認(rèn)是否符合最低生活保障標(biāo)準(zhǔn)，而申請(qǐng)人又不積極提供證據(jù)予以證明，則該申請(qǐng)人的申請(qǐng)將不能得到批準(zhǔn)。此外，雖然行政權(quán)的運(yùn)作應(yīng)在維護(hù)公共利益的同時(shí)兼顧私人的合法權(quán)益，但這兩者在不同行政領(lǐng)域其側(cè)重點(diǎn)不同，如在社會(huì)保障領(lǐng)域，私人利益處于優(yōu)先考量地位，故在存疑的情況下，行政機(jī)關(guān)的生存照顧義務(wù)更值得注意，而在警察行政與環(huán)境行政領(lǐng)域，則以公共利益的維護(hù)為主要著眼點(diǎn)。這種差異對(duì)意思表示的解釋也會(huì)產(chǎn)生作用。?同前注?，李建良文，第228-252頁(yè)。

五、代結(jié)語(yǔ)

在行政法學(xué)領(lǐng)域中，意思表示是形成行政法律關(guān)系的關(guān)鍵性要素。傳統(tǒng)上因一味強(qiáng)調(diào)行政法學(xué)的獨(dú)立性以及法治的不完備，使得意思表示在行政法學(xué)理論與實(shí)踐中遭遇冷落的境地。但在現(xiàn)代給付行政時(shí)代，行政法律關(guān)系或行政過程論之下的行政法學(xué)，必須對(duì)行政法上的意思表示予以重視，尤其對(duì)私人意思表示予以關(guān)注，這樣有助于我們準(zhǔn)確的理解與把握現(xiàn)代行政法學(xué)發(fā)展的脈絡(luò)。當(dāng)然，本文只是一個(gè)總括式的思考，并沒有在微觀層面上對(duì)行政法上的意思表示予以細(xì)致深入的探討，例如行政訴訟中的法院在對(duì)待行政法上意思表示的態(tài)度等一系列問題，在本文中并未涉及，這也只能留待以后繼續(xù)研究。

（責(zé)任編輯：姚魏）

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A

1005-9512（2014）07-0054-12

汪厚冬，蘇州大學(xué)王健法學(xué)院憲法學(xué)與行政法學(xué)博士研究生。

*本文系2012年國(guó)家社科一般項(xiàng)目“行政法視野下的公私合作治理研究”（項(xiàng)目編號(hào)：12BFX X 044）階段性成果。