郭志京

（中國人民大學(xué)法學(xué)院，北京100872）

善意取得制度的理性基礎(chǔ)、作用機(jī)制及適用界限

郭志京

（中國人民大學(xué)法學(xué)院，北京100872）

占有與所有的分離和權(quán)利的抽象化、觀念化，使得人們無需借助現(xiàn)實占有就可以實現(xiàn)對物的支配，單憑合意就可以實現(xiàn)物權(quán)的轉(zhuǎn)移；在交易便捷和交易效率的促使下，處分他人之物的現(xiàn)象時有發(fā)生，第三人的信賴?yán)嬷Ｗo(hù)成為必要，法律為此設(shè)計了一系列的制度，包括正面的預(yù)防機(jī)制即公示制度和反面救濟(jì)機(jī)制即公信力、善意取得、物權(quán)行為無因性等制度。這些制度都具有保護(hù)信賴?yán)娴墓πВ饔衅溥m用范圍。善意取得有其自身獨有的特點，僅適用于公示不充分（缺乏公信力）之情形下無權(quán)處分時善意第三人的信賴?yán)姹Ｗo(hù)，有特定的適用范圍，不可隨意擴(kuò)大，否則不但會導(dǎo)致體系的破壞和制度抵牾，而且會使得善意取得在本不屬于其作用范圍的領(lǐng)域內(nèi)無法發(fā)揮其效力。

善意取得；公示；登記；制度功能

善意取得作為民法上一個最常見的特殊制度，雖然在現(xiàn)實生活中的適用率并不像人們想象的那么大，但其代表的概念之間的關(guān)系、利益沖突與價值衡量、體系效應(yīng)等是物權(quán)法上的任何一個制度所無法比擬的。然而，也正是對這一最常見而古老的制度，在理論上卻存在諸多誤解，這主要表現(xiàn)在：一是對該制度的存在基礎(chǔ)理解不夠到位，進(jìn)而導(dǎo)致對其功能定位發(fā)生錯亂，僅從交易安全而不是從意思自治和交易效率的角度解釋這些特定救濟(jì)制度存在的真正理由；二是對其特點特別是作用機(jī)制研究不夠，僅從功能主義而不是從作用機(jī)制的角度界定善意取得，不能從根本上將善意取得與具有相同功能的其他保護(hù)善意第三人的制度區(qū)別開來，善意取得制度的作用邊界和適用范圍無法清晰；三是對善意取得與權(quán)利表征（主要是公示）制度的關(guān)系研究不夠，不能以公示制度為出發(fā)點，將善意取得定位在權(quán)利表征-權(quán)利虛像-第三人保護(hù)制度之體系化背景下，從而將善意取得與公信力直接連在一起，認(rèn)為善意取得制度的基礎(chǔ)是公示的公信力，而沒有意識到恰恰是公示嚴(yán)重缺乏公信力才需要適用善意取得；四是單純強(qiáng)調(diào)善意取得的價值衡量機(jī)制，忽視了其存在的邏輯體系，進(jìn)而導(dǎo)致其邊界的模糊，直接后果是往往把善意取得與交易安全、第三人信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)直接等同起來，從而形成思維定勢：凡是在需要第三人信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)的地方就需要善意取得，這樣便無限擴(kuò)大了該制度的適用范圍，從而不但導(dǎo)致該制度有被濫用的危險，而且為了滿足這種擴(kuò)大化的適用，對善意取得不斷修正和篡改。我國《物權(quán)法》第106條將其一體適用于動產(chǎn)和不動產(chǎn)，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》將其適用至股權(quán)轉(zhuǎn)讓，雖然此后理論上學(xué)者們進(jìn)行了大量研究和解釋，然而受制于傳統(tǒng)理論的限制，仍未從根本上取得突破，在此領(lǐng)域尚存在諸多爭論和誤區(qū)。在司法實踐中，由于對不動產(chǎn)登記簿公信力與登記對抗力還沒有形成直接適用的習(xí)慣，加之善意取得制度的適用范圍和界限不夠清晰，在適用公信力與對抗力規(guī)則時往往潛意識地沿用動產(chǎn)善意取得的思維方式或以善意取得取而代之，從而不但使得這些制度在保護(hù)善意第三人的信賴?yán)娣矫鏌o法直接發(fā)揮作用，而且導(dǎo)致善意取得制度有被濫用的危險。

可以說，今天的善意取得制度已經(jīng)面目全非，隨著學(xué)理對這一古老制度不厭其煩的研究和我國《物權(quán)法》的頒布，這種誤解非但沒有得到澄清，反而有愈演愈烈之勢，對我國《物權(quán)法》第16條和第106條及其關(guān)系的不斷爭論就是例證。因此，對善意取得制度做出正本清源在當(dāng)下的中國刻不容緩，這不僅是理論上的需要，而且是在我國《物權(quán)法》第106條將善意取得一體適用于動產(chǎn)和不動產(chǎn)，又在一定程度上確立了不動產(chǎn)登記簿公信力和對抗力制度的情況下，不動產(chǎn)上出現(xiàn)登記簿公信力、登記對抗、不動產(chǎn)善意取得三元并存的格局，劃清其間的適用界限成為理論和實踐的當(dāng)務(wù)之急，而這其中的關(guān)鍵是善意取得制度范圍的界定。因此，善意取得不是一個孤立的制度，要真正把握這一制度，需要從價值和邏輯兩方面入手，必須深刻認(rèn)識到善意取得作為倫理性（非技術(shù)性——不同于公示公信與無因性）保護(hù)制度，必然犧牲所有權(quán)人的利益，合理使用這種“偏向性”制度的根本原則是要將其盡量限定在恰當(dāng)?shù)姆秶６玫乩迩迤渥饔眠吔?，就必須從其理性基礎(chǔ)開始，明確其要解決的現(xiàn)實問題，進(jìn)而以其作用機(jī)制為中心深刻挖掘其特質(zhì)，以期為其功能定位奠定堅實的基礎(chǔ)，然后明確其作用范圍和適用限度。這樣便形成理性基礎(chǔ)——特質(zhì)——功能定位——適用界限的思維進(jìn)路。

一、制度理性基礎(chǔ)——要解決什么問題

善意取得制度的出現(xiàn)是一個歷史現(xiàn)象，是物權(quán)變動發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，有其深厚的經(jīng)濟(jì)、社會根源。這些因素環(huán)環(huán)相扣，具體表現(xiàn)為，由于占有與所有權(quán)分離而導(dǎo)致的通過單純的合意實現(xiàn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移的可能性，在交易效率和便捷的促使下，處分他人之物（無權(quán)處分）的現(xiàn)象開始出現(xiàn)，為了保護(hù)無權(quán)處分下第三人的信賴?yán)?，善意取得制度?yīng)運而生。

（一）前提基礎(chǔ)——權(quán)利抽象化、占有與所有權(quán)分離而導(dǎo)致的抽象化、觀念化與現(xiàn)實化、外在化的矛盾

在人類社會的早期僅有具體財產(chǎn)的概念，并且將具體財產(chǎn)的產(chǎn)生和存在與占有（先占）聯(lián)系在一起。在這種占有與財產(chǎn)不分的模式下，抽象權(quán)利（權(quán)利化）的必要性不大，因為占有就是權(quán)利，失去占有就是喪失權(quán)利，對占有的保護(hù)就足以保護(hù)權(quán)利，單獨保護(hù)權(quán)利的意義尚不存在。正是因為占有與權(quán)利的緊密合一，要轉(zhuǎn)移物權(quán)就必須轉(zhuǎn)移占有，轉(zhuǎn)移物權(quán)的意思最終要落實到占有的轉(zhuǎn)移——形式上，根本不存在處分他人之物或第三人誤信占有人是所有權(quán)人的可能。但是，這種用占有表征所有權(quán)利（不是所有權(quán)）的方式是在人們的抽象思維極弱，物權(quán)轉(zhuǎn)移的要求不高等特定條件下的產(chǎn)物，注定了是一個歷史現(xiàn)象。隨著社會經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，對交易的效率要求越來越高，變革這種“高度合一”模式的需要就越來越強(qiáng)烈，財產(chǎn)的抽象權(quán)利化開始出現(xiàn)和發(fā)展，人類頭腦中逐漸形成了抽象的物之所有權(quán)意識。這樣，無論實體物是否存在，也無論實體物的物理屬性，只需要借助“所有權(quán)”這一抽象存在的客體，就能表征出對物的歸屬、轉(zhuǎn)讓、處分，并通過追及性主張來實現(xiàn)對它的保護(hù)。從此，人類不再僅有占有和使用實體物的行為，而且在觀念上產(chǎn)生了財產(chǎn)所有權(quán)的意識。由此可見，觀念化、抽象化、意思化是現(xiàn)實的需要和人類思維發(fā)展的必然結(jié)果，正是這種抽象化等“三化”使得問題不斷復(fù)雜化。這是因為所有權(quán)的觀念化內(nèi)在地包含所有權(quán)轉(zhuǎn)移意志化的可能性，即通過單純的合意實現(xiàn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移的可能性，而這種沒有形式的轉(zhuǎn)移如何外在化便成為大問題，處分他人之物或第三人誤信占有人是所有權(quán)人的現(xiàn)象開始出現(xiàn)。

這樣，由于觀念化、抽象化、權(quán)利化、意思化，造成了一系列“分離”（占有與所有權(quán)的分離、交易雙方的履行在時空上的分離），不斷的抽象化和觀念化，使得意思（意志）自由得到充分彰顯的同時，其外化問題卻迫在眉睫，交易安全保障與交易信用的保障一起構(gòu)成了物權(quán)變動過程中的兩大歷史難題，從而也為日后人類不斷探索解決這一問題的有效途徑（善意取得制度等）提供了前提基礎(chǔ)。

（二）社會經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)——交易便捷與交易效率的追求

交易是有限的資源不能完全滿足人們的現(xiàn)實需要和經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展存在社會分工的必然結(jié)果，交易的發(fā)展代表了人類的進(jìn)步。在私有制和權(quán)利出現(xiàn)后，交易不再是單純的物物交換，而代表了一種法權(quán)關(guān)系，權(quán)利天然的抽象性使得同一物上建立多種權(quán)利成為可能，權(quán)利的轉(zhuǎn)移與物的轉(zhuǎn)移完全可以分離。這樣，無論是靜態(tài)的權(quán)利構(gòu)架還是動態(tài)的權(quán)利轉(zhuǎn)移都以“看不見摸不著”的方式存在，唯一能看到的是占有這種古老的形式。然而一旦經(jīng)濟(jì)發(fā)展迫使占有與所有分離，占有不再能必然表彰權(quán)利的存在，占有的轉(zhuǎn)移也不一定代表所有權(quán)的轉(zhuǎn)移時，抽象權(quán)利的把握成為大問題。同時，僅有抽象權(quán)利的把握需要還不足以必然導(dǎo)致交易安全的存在，因為人們完全可以回到以前嚴(yán)格的形式或占有與所有不分的狀態(tài)，特別是在文字和公共機(jī)構(gòu)出現(xiàn)后，完全可以采取文字記載的辦法（類似于后世的登記），但是交易便捷又是效率的體現(xiàn)，它成為交易追求的基本目標(biāo)，其理性是歷史自證的，上述所謂理想的形式（書面記載等）顯然與交易的便捷格格不入，因此形式不但沒有隨著抽象權(quán)利的出現(xiàn)而加強(qiáng)，而且還不斷被簡化甚至廢除。這樣一來，交易達(dá)到了便捷，但是未必提高了效率，因為對出讓人有無處分權(quán)的信息調(diào)查成本必然會增加，面對這一困境，不可能有兩全其美的解決辦法，可能的應(yīng)對措施有二：一是尊重事實，讓受讓人承擔(dān)信息調(diào)查的成本和證明出讓人有處分權(quán)的風(fēng)險；二是盡量想辦法減少交易參與方的信息調(diào)查成本，賦予權(quán)利虛像以實像的效果，讓其成為一種可信賴的事實，只要第三人盡了必要的注意義務(wù)，就可以取得所有權(quán)。第一種辦法雖然符合邏輯，但并沒有提高交易效率；第二種方法的實質(zhì)是以一種法律的擬制技術(shù)簡化權(quán)利觀念化所衍生的交易復(fù)雜化問題，其運作原理在以信任機(jī)制解決第三人所面對的出讓人是否有處分權(quán)的交易確定性問題，①參見朱廣新：《不動產(chǎn)適用善意取得制度的限度》，《法學(xué)研究》2009年第4期。這就是以善意取得為代表的信賴?yán)姹Ｗo(hù)機(jī)制，其根本出發(fā)點是交易效率的要求。

由此可見，單純抽象權(quán)利的存在并不必然導(dǎo)致交易安全的存在，而真正導(dǎo)致交易安全存在的決定性因素是交易效率的經(jīng)濟(jì)追求；抽象權(quán)利的存在、人的意思與意志的張力僅僅加劇了交易的不確定性、不安全性。而正是交易便捷才與交易安全“結(jié)下了不解之緣”，從而使它們成為物權(quán)變動過程中最根本的一對矛盾，決定和影響著其他的所有關(guān)系。雖然交易便捷的正當(dāng)性不需要證明，但如果沒有交易安全的保障，所謂的便捷也不會長期保持下去，這便促使人們思考善意第三人的信賴?yán)姹Ｗo(hù)問題。

（三）社會現(xiàn)實基礎(chǔ)——無權(quán)處分

人對物之支配的抽象化與意志的外在化（現(xiàn)實把握）的矛盾、交易便捷與交易安全的矛盾不過是為善意取得制度的適用創(chuàng)制了條件，但如果沒有對他人之物的擅自處分，則也沒有善意取得制度適用的余地，因此，無權(quán)處分是善意取得制度的社會現(xiàn)實（事實）基礎(chǔ)。當(dāng)然，無權(quán)處分的發(fā)生也是以前述兩對矛盾為前提的，即正是占有與所有權(quán)的分離才有可能出現(xiàn)處分他人物權(quán)的現(xiàn)象，在此基礎(chǔ)上，交易便捷的需要又使得物權(quán)可以在“無形”的意思下實現(xiàn)變動，這便進(jìn)一步誘發(fā)了無權(quán)處分行為，出現(xiàn)了如何解決無權(quán)卻處分他人之物所引起的后果問題。如果單從邏輯上看，這和善意取得制度沒有任何牽連，因為既有的物權(quán)追及性和侵權(quán)或違約責(zé)任完全可以解決問題，即在發(fā)生無權(quán)處分的情況下，處分行為無效，原所有權(quán)人行使追及權(quán)最終追回所有之物；第三人雖不能取得所有權(quán)，但可以通過追究無權(quán)處分行為人的違約責(zé)任挽回?fù)p失，原所有權(quán)人還可以追究處分行為人的侵權(quán)責(zé)任或違約責(zé)任。這也不是不可接受的解決辦法。但是，一旦采用這種方法，就意味著第三人在交易時必須對對方是否有處分權(quán)的情況作出仔細(xì)的核實，其調(diào)查的成本在現(xiàn)代動產(chǎn)自然公示的狀態(tài)與有處分權(quán)極不一致的經(jīng)濟(jì)社會現(xiàn)實下是可想而知的。如前所述，交易的效率是交易必須追求的永恒目標(biāo)，其正當(dāng)性不需要證明。因此，交易效率的要求必然不會止步于前述的解決方法，一種減少對處分權(quán)調(diào)查成本的新制度就成為必須，這種新制度一開始多種多樣（如時效取得等），到后來最終固定到善意取得為代表的少數(shù)幾個制度。正是這些制度具有保護(hù)信賴?yán)娴摹跋忍靸?yōu)勢”，在競爭中自然勝出。

因此，無權(quán)處分行為的出現(xiàn)為善意取得制度創(chuàng)造了前提條件，沒有無權(quán)處分就沒有善意取得，正是“無權(quán)處分不等于不處分”這一事實的存在，使得無權(quán)處分構(gòu)成了善意取得的社會現(xiàn)實基礎(chǔ)。

（四）價值基礎(chǔ)——信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)

如前所述，無權(quán)處分只是促生善意取得的社會事實基礎(chǔ)，有無權(quán)處分行為并不必然意味著需要善意取得制度。這說明無權(quán)處分雖然為善意取得制度的出現(xiàn)提供了機(jī)會，但不是最直接決定因素。基于交易效率的需要，僅適用原有的制度是不夠的，需要一種能夠?qū)Φ谌说男刨嚴(yán)鎮(zhèn)戎乇Ｗo(hù)的新制度，以解決無權(quán)處分下善意第三人的信賴?yán)姹Ｗo(hù)問題；于是法律上發(fā)明了一種靈活的“切斷技術(shù)”，實質(zhì)上是承認(rèn)善意第三人可以從無權(quán)人處取得所有權(quán)。這種“無源之水無本之末”的擬制方法表面上的確不符合邏輯和理性法則，但這是面對人類有限理性（公示不充分）和滿足交易便捷之渴望下的無奈之舉，即通過第三人善意“彌補”處分權(quán)的不足，從而限制了所有權(quán)人的追及權(quán)。這顯然是價值衡量的結(jié)果，在所有權(quán)人與善意第三人的利益發(fā)生沖突時，法律偏向了善意第三人信賴?yán)姹Ｗo(hù)的一邊。因此，縱使有無權(quán)處分，也不必然有善意取得，而在追求交易效率的需要下有條件傾斜保護(hù)善意第三人的信賴?yán)娌攀巧埔馊〉玫闹苯釉?。對這種信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)，與其說是保護(hù)交易安全，還不如說是保護(hù)交易效率，因此用統(tǒng)一的信賴?yán)姹Ｗo(hù)解釋善意取得的直接基礎(chǔ)更加準(zhǔn)確。②交易安全一般針對第三人而言，但也有指其他的，因此有很多學(xué)者認(rèn)為所有權(quán)人的所有權(quán)安全與第三人的交易安全不存在孰優(yōu)先保護(hù)的問題。保護(hù)交易安全的提法不僅是過分抽象，指代不清，而且往往與交易效率攪在一起，容易引起誤解。但由于交易安全的提法已形成習(xí)慣，本文也頻繁使用該名詞，但所指主要是善意第三人的信賴?yán)姹Ｗo(hù)。

這說明，無權(quán)處分之社會現(xiàn)實下，基于交易效率的需要促使人們對信賴?yán)鎮(zhèn)戎乇Ｗo(hù)。這種價值偏向的思維方法和簡化無權(quán)處分所引起的各當(dāng)事人之間的復(fù)雜法律關(guān)系的本性化行為方式，從根本上決定了善意取得制度的產(chǎn)生。簡而言之，信賴?yán)姹Ｗo(hù)和簡化交易的必要性構(gòu)成了善意取得制度的直接價值基礎(chǔ)。

（五）思想觀念基礎(chǔ)——意思自治的尊重

即使前述價值衡量的結(jié)果是要保護(hù)善意第三人，也并不意味著就需要善意取得制度，因為善意取得的核心是“取得”，即尊重意思自治、實現(xiàn)其交易目的。但是對第三人信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)方式可以多種多樣，對其救濟(jì)完全可以通過損害賠償?shù)姆绞?，③傳統(tǒng)理論認(rèn)為，提供善意取得制度而不是損害賠償?shù)姆绞奖Ｗo(hù)第三人的主要理由是善意取得制度之下第三人能夠取得物權(quán)，而損害賠償只能提供債權(quán)保護(hù)。這種理論的缺陷在：（1）物債二分的體制僅存在于特定的法制下，并不具有普適性，在不堅守嚴(yán)格物債二分的的大財產(chǎn)權(quán)觀念下，取得物權(quán)與損害賠償并沒有本質(zhì)的區(qū)別；（2）只是在特定物的情況下，取得物權(quán)與損害賠償才有較大的差別，但傳統(tǒng)理論并沒有將善意取得限定在特定物的情況下適用，這證明取得物權(quán)并不是僅僅針對特定物。如果不是嚴(yán)格的物-債二分法藩籬的束縛或特定物的追求，損害賠償?shù)姆绞轿幢夭患啊叭〉谩睂Φ谌擞欣５侵砸?guī)定善意取得，就是要保證信賴第三人依據(jù)自己的意思實現(xiàn)預(yù)定的目的，因此這種方式不僅是保護(hù)第三人信賴?yán)嬷Y(jié)果的考慮，而且是彰顯和尊重其意思自治的需要。

由此可見，善意取得制度的出現(xiàn)不是一個偶然的現(xiàn)象，是由緊密聯(lián)系、環(huán)環(huán)相扣的不同因素共同作用的結(jié)果，缺少任何一個因素都不能支撐善意取得制度的存在，這些因素構(gòu)成了善意取得制度存在的理性基礎(chǔ)，也正是這些特定的因素促生了這種在物權(quán)變動中第三人信賴?yán)姹Ｗo(hù)制度的獨特性和確定性。

二、特殊機(jī)制和特殊問題——能解決什么問題

如前所述，善意取得作為因意志的不完全外在化所導(dǎo)致的信賴?yán)姹Ｗo(hù)，與信賴?yán)姹Ｗo(hù)的其他機(jī)制面臨相同的問題，但由于保護(hù)第三人的信賴?yán)娴臋C(jī)制是一個復(fù)雜的系統(tǒng)，善意取得只是其中之一，其在解決方式上有其獨特的機(jī)制，只能解決特定的問題。為了進(jìn)一步明確善意取得的特征，就必須將其與保護(hù)第三人的信賴?yán)鏅C(jī)制的相關(guān)制度作以對比。物權(quán)法上保護(hù)第三人的信賴?yán)娴臋C(jī)制主要包括公示制度、登記簿公信力制度、善意取得制度、物權(quán)行為無因性理論。由于無因性只存在于德國等少數(shù)國家和地區(qū)的物權(quán)變動體制下，且作為一種與公信力制度具有相同屬性——技術(shù)性的“切斷”，其與善意取得的不同可以從善意取得與公信力的對比中體現(xiàn)出來，本文不再單獨論述。

（一）善意取得是一種反面（事后）救濟(jì)機(jī)制——與公示制度相比

物權(quán)變動中，保護(hù)第三人信賴?yán)娴闹贫仁淄乒局贫?，善意取得制度與公示制度相比雖然都具有保護(hù)信賴?yán)娴墓δ埽渥饔脵C(jī)制不同（預(yù)防與救濟(jì)），決定了二者在信賴?yán)姹Ｗo(hù)中的分工不同，分別從正反兩方面實現(xiàn)相同的目標(biāo)。公示制度具有正面的預(yù)防功能，即通過充分透明物權(quán)（變動）以盡量減少權(quán)利虛像之存在，因此是一種預(yù)防機(jī)制，其目的是從根本上建立一種信用機(jī)制，從而避免信賴?yán)娴膿p害；而善意取得恰好是在信賴?yán)嬉呀?jīng)面臨損害的情況下，法律通過強(qiáng)行擬制的辦法來保護(hù)信賴?yán)?，是一種反面的救濟(jì)機(jī)制，其目的是解決權(quán)利虛像所導(dǎo)致的第三人信賴?yán)姹Ｗo(hù)問題。因此該制度的適用僅具有在個案中保護(hù)信賴?yán)娴墓δ?，并不能建立普遍的信任機(jī)制，不能避免下一個交易中信賴?yán)娴膿p害，不能從根本上解決權(quán)利虛像的問題，屬于不得已而為之的應(yīng)急策略。因此與公示制度的事前防御不同，善意取得制度是一種事后救濟(jì)機(jī)制。

就兩者的關(guān)系而言，正面的公示制度與其反面的救濟(jì)制度是一個問題的兩個方面，那么兩者是否是一個此消彼長的關(guān)系呢？從理論上說，隨著公示制度的不斷完善，公示狀態(tài)與物權(quán)真實狀態(tài)會無限接近，公示之存在基本上就是物權(quán)之存在，即公示之物權(quán)基本準(zhǔn)確反映物權(quán)的具體變動情況或物權(quán)的存在狀態(tài)，權(quán)利虛像不斷減少，信賴?yán)鎿p害的可能性也隨之減少，保護(hù)信賴?yán)娴木葷?jì)制度適用的機(jī)會就越來越少，直至最后消失。但事實上，由于各種現(xiàn)實的原因，公示不充分、不正確的情況總會存在，因而仍然存在預(yù)防機(jī)制與救濟(jì)機(jī)制并存的二元格局。更為重要的是，如果說在不動產(chǎn)上，雖然也存在兩種機(jī)制共存的二元格局，但此消彼長的關(guān)系十分明顯的話，在動產(chǎn)上，這種二元機(jī)制同樣存在但并非此消彼長。因為要減少善意取得的適用機(jī)會，就需要加強(qiáng)公示，完善公示制度，但是，果真實現(xiàn)了這一點，問題恐怕會隨之產(chǎn)生。動產(chǎn)的公示狀態(tài)與物權(quán)真實狀態(tài)的不一致在現(xiàn)實中大量存在不僅是客觀的，也是我們需要的。這樣一來，在動產(chǎn)上，權(quán)利虛像的存在無論如何都是不可避免的；也就是說，在動產(chǎn)上，公示制度的預(yù)防功能非常有限，甚至可以說動產(chǎn)上基本無法建立公示制度。為了解決信賴?yán)姹Ｗo(hù)，如果強(qiáng)行賦予公示以公信力，“將錯就錯技術(shù)”就會頻繁使用，這就會顛覆既有的制度，因此必須要有一種比將錯就錯更加具有過濾能力的制度，必須使取得者非常不容易，即通過賦予其較高的注意義務(wù)的辦法，將倫理的因素引入其中；并以此為基礎(chǔ)，在特定的價值目標(biāo)下，通過復(fù)雜的利益衡量和盡量設(shè)計較高的門檻來減少適用的次數(shù)。這就是善意取得制度的作用機(jī)理。因此，善意取得保障交易安全保障的真諦是“實”（穩(wěn)妥地取得）而非“真”（真實的物權(quán)存在），即善意第三人相信的不是處分權(quán)人權(quán)利的真實（有無物權(quán)），而是處分權(quán)的存在（有無處分權(quán)）；法律所擬制的正是處分權(quán)而非物權(quán)，因為真實權(quán)利無法擬制。這里的有無處分權(quán)不是真正有無處分權(quán)，而是從第三人的角度看，滿足法定的條件就是有處分權(quán)，所謂“善意能夠彌補處分權(quán)的不足”實質(zhì)上不是彌補，而是第三人的善意滿足了法律規(guī)定處分權(quán)人“有處分權(quán)”之條件。明確這一點是理解善意取得制度獨特機(jī)制的關(guān)鍵。

可見，相對于公示制度，善意取得制度的思路是：一方面，它不再一味追求權(quán)利公示的絕對準(zhǔn)確性，而是尊重現(xiàn)實，不再將全部希望寄托于預(yù)防權(quán)利虛像的公示制度，而是承認(rèn)即使沒有處分權(quán)，交易相對人也能取得物權(quán)。這就完全不同于公示機(jī)制，恰好彌補了公示機(jī)制在解決信賴?yán)姹Ｗo(hù)方面的不足，其與公示機(jī)制分別從正反兩方面實現(xiàn)對信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)。另一方面，由于占有在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)形態(tài)下能與所有權(quán)一致的幾率有限，法律不是直接賦予占有以公信力，而根據(jù)占有與本權(quán)的分離狀態(tài)，通過復(fù)雜的利益衡量，以系統(tǒng)的制度構(gòu)造來建立一種動產(chǎn)交易的信賴保護(hù)機(jī)制。因此，善意取得制度解決的是公示嚴(yán)重缺乏公信力的現(xiàn)實下善意第三人的信賴?yán)姹Ｗo(hù)問題，如果公示具有充分的公信力，則運用極其簡單的公示公信力制度這種法律上的擬制技術(shù)，采取“一刀切”的辦法解決那些公示虛像的問題，雖然對原所有人而言略顯不公平，但由于這種“不公平”的做法適用的頻率較小，原所有人之利益的損害實際上非常有限；如果公示不充分，要直接運用公信力制度就會將這種“極不合理”的切斷技術(shù)變成常態(tài)，從而根本上顛覆了既有的制度，走向了公信力本意的反面。而善意取得制度由于其顯著的靈活性，在面臨兩種利益沖突的時候，能夠通過第三人的善意彌補無權(quán)處分的不足，將其適用限制在極小的范圍。

這就是說，之所以還適用這種只解決個案問題、不解決根本問題的制度，是因為正面的預(yù)防制度不僅是因為公示技術(shù)暫時不完善，并且是在有些情況下無法完善。因此善意取得的功能范圍正是公示制度陷入兩難境地之情形。

（二）善意取得是一種具體衡量方法——與不動產(chǎn)登記簿公信力相比

雖然公信力的前提是公示的正確率高，但其本意正是“將錯就錯”，解決的對象正是不準(zhǔn)確的公示，因此與善意取得功能上具有相同性，但兩者原理完全不同。由于不動產(chǎn)登記簿本身的特點——借助文字的記載實現(xiàn)對物權(quán)變動的“跟蹤”，尤其是在不動產(chǎn)物權(quán)變動登記生效的模式下，不動產(chǎn)錯誤登記的幾率較小，因此法律采取比較簡單的辦法——賦予登記簿以公信力，即相當(dāng)于德國法學(xué)家鮑爾所謂的“不動產(chǎn)登記簿的公信力等于完全使權(quán)利變相取代了權(quán)利本身”。④[德]施蒂爾納/鮑爾：《德國物權(quán)法》上冊，張雙根譯，法律出版社2004年版，第489頁。法律實質(zhì)上是采取簡單的、整齊劃一的“一攬子”解決問題的辦法，即在公示正確率極高的前提下，對那部分公示不準(zhǔn)確的權(quán)利虛像一律視為實像，采取通過概括式的“將錯就錯”的辦法保護(hù)善意第三人的信賴。而動產(chǎn)交易的信賴保護(hù)，由于占有在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)形態(tài)下能與所有權(quán)一致的幾率有限，法律“不能”直接賦予占有以公信力，“而是根據(jù)占有與本權(quán)的分離狀態(tài)，通過復(fù)雜的利益衡量，煞費苦心地設(shè)計了僅具有相對公信力的善意取得制度。因此，相比不動產(chǎn)登記簿的公信力，善意取得制度是以系統(tǒng)的制度構(gòu)造來建立一種動產(chǎn)交易的信賴保護(hù)機(jī)制”。⑤前注①，朱廣新文。換言之，善意取得制度是通過引入原權(quán)利人的可歸責(zé)性（誘因原則）和第三人的善意等倫理因素，在個案中具體衡量利益沖突的第三人之間關(guān)系，采取靈活而具體的價值衡量辦法，決定是否保護(hù)第三人信賴?yán)婕氨Ｗo(hù)的程度，而不是一律“視假為真”，概括保護(hù)第三人。

由此可見，雖然兩種機(jī)制都是在保護(hù)原所有人利益與保護(hù)第三人信賴?yán)嬷g權(quán)衡的結(jié)果，但在使用不動產(chǎn)登記簿的公信力制度的情況下，如果因為錯誤登記而發(fā)生兩種利益的沖突，法律毫無保留地保護(hù)第三人的信賴?yán)?；如果運用善意取得制度，在因無權(quán)處分而誘發(fā)的利益沖突下，法律并沒有采取“一刀切”的辦法，而是在兩種利益之間根據(jù)具體的情況（如占有與本權(quán)的分離狀態(tài)等）進(jìn)行復(fù)雜的價值衡量，其典型的表現(xiàn)就是若干區(qū)分：一是區(qū)分原權(quán)利人喪失所有權(quán)的原因，二是第三人是否盡到必要的注意義務(wù)，三是區(qū)分交易場所，四是區(qū)分物之特性，五是區(qū)分交易是否有對價。這些區(qū)分即區(qū)別對待實質(zhì)上是運用具體利益衡量和價值判斷的過程，充分彰顯了善意取得制度的靈活性。

就此兩者與公示制度的依賴性而言，公信力制度的適用范圍與公示制度的健全程度成反比；公信力的支撐制度是公示制度，通過公示制度的完善來減少適用公信制度的機(jī)會——公示制度完善，公信力制度的適用范圍自然會縮小，因此公信力制度本身無能為力，只能取決于公示制度的情況，其核心是不動產(chǎn)登記制度與登記簿的構(gòu)造，但一旦出錯就全部將錯就錯，毫無保留。善意取得是一個獨立的制度，通過設(shè)定內(nèi)部、外部條件的辦法嚴(yán)格把關(guān)，只保護(hù)具有極強(qiáng)價值判斷和主觀性善意的那部分取得，盡量將其限定在最小的范圍，不是遇錯就將錯就錯，而是過濾掉一大部分無權(quán)處分。與公信力制度適用范圍取決于公示制度不同，善意取得制度的適用范圍具有很大的彈性和主觀性，主要取決于特定國家的價值目標(biāo)和理性基礎(chǔ)，其核心是權(quán)衡和適度，即如何在保護(hù)善意第三人利益的同時，減少對原所有人的損害。

總之，登記簿的公信力制度是一種概括而統(tǒng)一的“將錯就錯”技術(shù)，而善意取得是一種具體而靈活的價值衡量技術(shù)。

上述是不動產(chǎn)登記簿公信力與善意取得的區(qū)分，實踐和理論上需要搞清的一個關(guān)鍵的問題是兩者的聯(lián)系如何。傳統(tǒng)理論認(rèn)為，善意取得與公信力密切相關(guān)，公信力是善意取得制度的基礎(chǔ)，善意取得是公信力的具體運用（落實），再加上認(rèn)為動產(chǎn)的占有也具有公信力，于是在公信力這一相同的基礎(chǔ)上將動產(chǎn)與不動產(chǎn)的善意取得統(tǒng)一起來，從而為善意取得一體適用提供了看似堅實的基礎(chǔ)。實際上，如前文所述，公示具有公信力的情況下，直接采取制度擬制的辦法就足以保護(hù)第三人的信賴?yán)妫恍枰刖唧w而復(fù)雜且不能從根本上解決問題的善意取得，因此不僅兩者區(qū)別甚大，而且不存在邏輯上的必然聯(lián)系，更不用說緊密相關(guān)了；甚至可以說兩者不可并存，互不相容，即公示有公信力者直接適用公信力，公示缺乏公信力者適用善意取得。以往理論上將兩者關(guān)系邏輯一體化，直接導(dǎo)致了兩者關(guān)系的模糊，造成了一系列的誤解，進(jìn)而無限擴(kuò)大了善意取得制度的適用范圍。可以說，不從理論上徹底肅清兩者關(guān)系的一體化之認(rèn)識誤區(qū)，在善意取得和公信力的理解上就不可能取得進(jìn)步，一系列的相關(guān)問題不可能得到澄清，物權(quán)變動中善意第三人信賴?yán)姹Ｗo(hù)制度體系就無法建立起來。

（三）善意取得制度能兼顧兩種安全與協(xié)調(diào)兩種利益——具有獨特的效果、能解決獨特的問題

縱觀整個物權(quán)發(fā)展的歷史，隨著占有與所有逐漸分離和為解決信用交易的契約的出現(xiàn)，意思在物權(quán)變動中的地位不斷攀升，物權(quán)及其變動已經(jīng)變得“隱蔽”起來，又由于經(jīng)濟(jì)發(fā)展對交易便捷和效率的追求永無止境，形式開始受到極大沖擊。最終人們發(fā)現(xiàn)，缺失形式之交易卻不能長久維持下去，在物權(quán)變動不透明的狀態(tài)下，交易相對人的風(fēng)險不斷增大，對處分權(quán)的調(diào)查變得越發(fā)困難，稍有不慎其“取得”的物權(quán)便有被追奪的危險。但人類又不能回到古老的形式上去，最初的辦法只能是完善公示制度，以消除物權(quán)變動的隱蔽狀態(tài)，從根本上切斷無權(quán)處分的淵源。但是不論公示制度如何健全，都不可能避免公示之物權(quán)與真實物權(quán)不一致的狀態(tài)，更有甚者，在動產(chǎn)上不僅不能實現(xiàn)占有與所有的同一，而且經(jīng)濟(jì)發(fā)展還要求兩者必須分離，自此，人類已經(jīng)陷入了兩難境地，交易便捷與交易安全成為一對孿生姐妹，相互作用、相互影響，都成為經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必須，犧牲任何一個方面都最終會影響交易的順利進(jìn)行，因此兩者必須兼顧。

同時，原所有人利益代表了所有權(quán)利益，對所有權(quán)的保護(hù)在民法上是不用證明的道理，對其的否定才需要證明，⑥王軼教授認(rèn)為：“在沒有足夠充分且正當(dāng)理由的情況下，不得設(shè)置所有權(quán)神圣原則的例外?！眳⒁娡踺W：《民法價值判斷問題的實體性論證規(guī)則——以中國民法學(xué)的學(xué)說實踐為背景》，《中國社會科學(xué)》2004年第6期。由于對所有權(quán)追及力的保護(hù)是保護(hù)所有權(quán)的重要方法，切斷它同樣需要充分且正當(dāng)?shù)睦碛?，更何況原所有人本身就是無權(quán)處分的受害者，忽略這種保護(hù)不僅是對既有所有權(quán)秩序的破壞，而且不利于抑制無權(quán)處分行為。而對第三人信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)正當(dāng)性，學(xué)者們曾經(jīng)從經(jīng)濟(jì)分析法和價值分析法、社會分析方法等角度作出論證，⑦經(jīng)濟(jì)分析法參見王澤鑒：《民法物權(quán)2：用益物權(quán)·占有》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第248頁；謝在全：《民法物權(quán)論》（上冊），中國政法大學(xué)出版社1999年版，第220頁；蘇永欽：《動產(chǎn)善意取得的若干問題》，載蘇永欽：《私法自治中的經(jīng)濟(jì)理性》，中國人民大學(xué)出版社2004年版。價值分析法參見尹田：《論不公正勝于無秩序》，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第19卷），金橋文化出版（香港）有限公司2001年版。社會分析方法參見吳光榮：《論善意取得制度的善意范圍》，《法律科學(xué)》2006年第4期。但無論怎樣，最根本的還是確?，F(xiàn)代商業(yè)交易便捷、效率的要求，更是保持交易連續(xù)性的要求。因此，原所有權(quán)人與善意第三人的利益均不可偏廢，兩者同樣需要平衡。

在這兩對矛盾并存的情況下，實踐的發(fā)展就要求設(shè)計出一種有一定價值“偏向”，但又能兼顧保護(hù)兩種安全、平衡兩種利益的制度。如果說在面對公示的不充分而導(dǎo)致的第三人信賴?yán)姹Ｗo(hù)的共同任務(wù)，與其他具有相同效果的相關(guān)制度相比善意取得只是作用機(jī)制不同的話，協(xié)調(diào)交易便捷與交易安全，平衡原所有權(quán)人與善意第三人的利益，則是善意取得制度獨立發(fā)揮作用的天地。這是因為與其他制度相比，善意取得的最大特點首先是其具有靈活性、倫理性，其靈活性表現(xiàn)在善意取得是一種具體的價值衡量，而登記簿公信力和無因性是一種概括性價值衡量，在任何情況下都是保護(hù)第三人的信賴?yán)妫渌悸肥菑氐椎摹皩㈠e就錯”；善意取得在遇無權(quán)處分的事實時，通過一系列的篩選機(jī)制，另加上“善意”這一相當(dāng)主觀的衡量機(jī)制來實現(xiàn)原所有人利益與第三人信賴?yán)娴钠胶?，其思路是有?yán)格條件的“將錯就錯”。善意取得的倫理性表現(xiàn)在其濃厚的道德色彩上，善意的要求決定了該制度不像登記簿公信力和無因性是一種“冷冰冰”的法律擬制技術(shù)，全然沒有任何倫理的因素，而是通過第三人的善意和考量原所有權(quán)人之所有物脫離的具體情況，為無權(quán)處分下原所有權(quán)人失去所有權(quán)和第三人取得所有權(quán)均提供了足夠的理性基礎(chǔ)。

正是由于善意取得在保護(hù)第三人信賴?yán)娣矫婢哂歇毺氐臋C(jī)制和思路，決定了其具有獨特的效果，與登記簿的公信力制度、無因性相比，善意取得制度是一種足夠靈活、能兼顧這兩種價值目標(biāo)的法律制度。其不但能實現(xiàn)交易便捷與交易安全的雙重價值目標(biāo)，而且通過嚴(yán)格的“篩選”機(jī)制，更好地平衡原所有權(quán)人和善意第三人的利益。

三、界限與適用限度——應(yīng)該解決什么問題

前述善意取得制度所存在的社會基礎(chǔ)表明，信賴?yán)姹Ｗo(hù)機(jī)制的出現(xiàn)是物權(quán)變動過程中的一個歷史選擇，有其存在的必要性和合理性，雖然基于這些共同的理性基礎(chǔ)，但善意取得作為信賴?yán)姹Ｗo(hù)機(jī)制中的一個制度，具有鮮明的個性和特定的功能。其與公示制度相比，是一種“反面救濟(jì)”制度；其與登記簿公信力和物權(quán)行為無因性制度相比，是一種具體的價值衡量，能夠協(xié)調(diào)交易便捷與交易安全雙重價值目標(biāo)，兼顧原所有權(quán)人的利益與善意第三人的信賴?yán)妗Ｓ纱?，也決定了善意取得是一個確定的法律制度，其并不能解決上述信賴保護(hù)機(jī)制之社會基礎(chǔ)所要求解決的所有問題，其只能解決特定的問題——公示缺乏公信力之情形下的善意第三人保護(hù)，這就是其制度功能。這一特定功能決定了其具有特定的調(diào)整界限，將其限定在其固有的范圍內(nèi)，不僅是制度分工和體系化的需要，也是充分發(fā)揮其制度效能的必然要求，否則不但會出現(xiàn)疊床架屋、制度之間的相互抵牾的現(xiàn)象，更重要的是會導(dǎo)致特定制度在其本不該適用的范圍內(nèi)難以發(fā)揮其應(yīng)有的效果，同時在司法適用上帶來極大的困難。

所以，必須對其適用領(lǐng)域作出清晰的界定，以限制其日益膨脹的適用范圍。在動產(chǎn)上各國都建立起善意取得制度保護(hù)第三人的信賴?yán)妫涓驹蚴莿赢a(chǎn)的法定表征方式即占有在先天自然屬性和后天經(jīng)濟(jì)要求的雙重作用下，公示不充分、公示缺乏公信力而無法采用其他制度的結(jié)果。在不動產(chǎn)上，各國保護(hù)第三人信賴?yán)娴姆审w系差別較大，因而善意取得在不動產(chǎn)上的適用上最具探討價值，也是其適用限度的核心區(qū)域，因此要進(jìn)一步明確善意取得制度的界限，還需要探討此問題。

善意取得主要是一個價值判斷問題，但在現(xiàn)代民法下，也不可能完全脫離其他制度而存在，反而形成了以善意取得為中心的信賴?yán)姹Ｗo(hù)制度群，當(dāng)然也存在該制度群內(nèi)各制度特有的邏輯構(gòu)造問題；這不是動產(chǎn)與不動產(chǎn)自然屬性的必然延伸，而主要源自于動產(chǎn)占有“公信力”與不動產(chǎn)登記簿公信力的不同。動產(chǎn)占有實質(zhì)上根本沒有公信力，只是為了對比的需要才以此命名而已，但在現(xiàn)實和理論上也造成了一系列的誤解，對善意取得的解釋學(xué)說中的“公信力說”就是典型。因此，善意取得是否適用于不動產(chǎn)最根本的邏輯基礎(chǔ)是動產(chǎn)占有與不動產(chǎn)登記簿效力的差異。

其一，兩者的基礎(chǔ)（根源）不同。雖然公信力問題的根源都是公示不能完全表征真實物權(quán)狀態(tài)這一公示錯誤，但不動產(chǎn)登記錯誤和動產(chǎn)占有“錯誤”的原因截然不同。一方面，占有與權(quán)利的分離是法制和社會進(jìn)步的表現(xiàn)，因為財產(chǎn)權(quán)發(fā)展的過程就是與抽象權(quán)利與占有的分離過程，可以說沒有與占有的分離，就不可能有現(xiàn)代發(fā)達(dá)的權(quán)利體系；社會發(fā)展對物之利用效率提高和交易便捷的需求時時刻刻要求占有與本權(quán)的分離。另一方面，占有與權(quán)利的分離又不斷侵蝕著占有本來就脆弱的公示力，使得給其賦予公信力實在缺乏理性根據(jù)，不賦予公信力又會增加交易當(dāng)事人調(diào)查的成本從而影響交易的動力，因此人們又有給占有賦予公信力的希望和沖動。這與其說是受到了登記簿公信力的啟發(fā)，還不如說是受到了登記簿公信力的干擾，卻忽略了二者在根源上的不同。

因此，可以斷言，登記錯誤隨著科技發(fā)展和法制健全將越來越少，登記簿的公信力將隨之越來越大，而動產(chǎn)占有表征權(quán)利的錯誤不可能也沒有辦法避免，甚至不會減少，在這種無奈之舉下，人們只能謀求它途，以善意取得為中心的配套體制在各國必將長期發(fā)展下去。

其二，兩者的自身特點不同。雖然占有的公信力不足不完全是占有自身所致，但歸根結(jié)底還是占有本身的缺陷不足以同時解決抽象權(quán)利要求與現(xiàn)實的占有相分離和信賴?yán)姹Ｗo(hù)要求公示具有公信力這一對永恒的矛盾。究其原因是占有不像登記一樣通過文字記載，天然具有不明確、不清晰的特點，而且任何情況下的占有具有相同的外觀，因而不能揭示權(quán)利的性質(zhì)，即不清楚其所表征的到底是什么權(quán)利。另外占有的表現(xiàn)形態(tài)單一——僅表現(xiàn)為實際控制，在物權(quán)發(fā)生變動后無法像登記一樣在公示上得到“更新”，無法表明“新占有”；而且物權(quán)變動過程中占有的轉(zhuǎn)移過程簡單，（通過交付）瞬間完成，無法像登記一樣經(jīng)過當(dāng)事人達(dá)成合意，然后申請，經(jīng)過登記機(jī)關(guān)的審查等復(fù)雜過程。這都導(dǎo)致了占有無法像登記一樣通過不斷完善自身的方式強(qiáng)化公示的準(zhǔn)確性。

其三，兩者表征物權(quán)真實狀態(tài)的程度不同。登記簿的公示狀態(tài)與真實狀態(tài)的偏差程度通過不斷完善自身制度和一系列的糾錯機(jī)制（異議登記、變更登記等）而不斷減少，登記的公示力在不斷增加；而占有的公示力在一定程度上隨著社會的發(fā)展反而在減弱，在現(xiàn)代社會更加明顯，很多情況下所有人必須與現(xiàn)實占有分離，這不僅是所有人更好實現(xiàn)物之利益的需要（設(shè)定占有的他物權(quán)、出租等），而且是實現(xiàn)自我支配的必經(jīng)途徑，運輸、保管、加工改良、分期付款買賣、所有權(quán)保留、讓與擔(dān)保、擬制交付等交易過程中，很多情況下這都是不可避免的現(xiàn)象。這樣，正是由于占有表征物權(quán)真實狀態(tài)的程度較低，所謂占有的公信力便無法建立起來，不得不借助善意取得制度完成對善意第三人的保護(hù)。⑧也不乏認(rèn)為不存在動產(chǎn)占有公信力的學(xué)者，例如，有人認(rèn)為“動產(chǎn)數(shù)量眾多，流轉(zhuǎn)性強(qiáng)，動產(chǎn)占有與動產(chǎn)所有相分離的情形非常普遍，第三人不能單純憑借占有的權(quán)利外觀進(jìn)行交易，還要根據(jù)占有人的意思和具體的交易環(huán)境進(jìn)行綜合判斷。除占有事實外，動產(chǎn)善意取得的構(gòu)成在很大程度上依賴于第三人的判斷能力，這與登記公信力的本質(zhì)相去甚遠(yuǎn)”。參見孟勤國、申惠文：《我國物權(quán)法沒有承認(rèn)登記公信力》，《東方法學(xué)》2009年第5期。

其四，兩者在公信力效果的彌補辦法及其后果方面不同。加強(qiáng)登記簿公信力的辦法是不斷改進(jìn)登記制度自身（包括設(shè)置相關(guān)的糾錯機(jī)制），而動產(chǎn)占有表現(xiàn)形式單一且不因為占有的轉(zhuǎn)移而有所不同，因此理論上講沒有公信力，但為了滿足現(xiàn)實交易便捷高效的需要，又不得不賦予其相對公信力，卻沒有辦法通過完善其自身制度的方式加強(qiáng)占有的公信力，只能借助其他制度來維持這種脆弱的公信力，即通過建立制度群和盡量限制其適用范圍和機(jī)會的方法解決這一難題。因此彌補的后果在兩種體制下也完全不同，加強(qiáng)登記簿公信力的后果是登記簿公示的物權(quán)幾乎無限接近于真實狀態(tài)的物權(quán)，賦予登記簿公信力的可靠性越來越多，從根本上解決了問題；而就動產(chǎn)占有的公信力而言，通過建立制度群和盡量限制其適用范圍和機(jī)會的辦法即“打補丁”只是簡化交易復(fù)雜性的權(quán)宜之計，并未從根本上確立一種系統(tǒng)的信任機(jī)制，因而不能徹底解決問題。這樣不但沒有強(qiáng)化占有的公信力，而且進(jìn)一步加深了占有與權(quán)能分離的現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)要求和對第三人信賴?yán)姹Ｗo(hù)的現(xiàn)代法制之間的矛盾。為解決這一矛盾，現(xiàn)代法制設(shè)計了以善意取得為中心的異常復(fù)雜的制度群體，由于概念的混用以及這些制度之間的配套和協(xié)調(diào)，給司法造成了很大困難，也導(dǎo)致了學(xué)理上長期的爭論不休。

其五，兩者的補救效果不同。在出現(xiàn)無權(quán)處分的事實后，第三人取得物權(quán)前，真正權(quán)利人提出異議會因動產(chǎn)占有與不動產(chǎn)登記簿效力而出現(xiàn)救濟(jì)之效果不同。對于不動產(chǎn)，只要真正權(quán)利人提出異議，則登記機(jī)關(guān)拒絕登記，第三人在事實上不能完備物權(quán)變動的形式；而對于動產(chǎn)，即便真正權(quán)利人提出異議，占有動產(chǎn)的無權(quán)處分人仍然可以在事實上對第三人完成交付，從而使第三人獲得物權(quán)變動的形式。只不過對于動產(chǎn)，如果真正權(quán)利人和第三人都提出了交付請求，本著物權(quán)優(yōu)于債權(quán)的原則，法律會滿足真正權(quán)利人的請求。但在無權(quán)處分人已經(jīng)對第三人完成交付后，則第三人善意取得物權(quán)，真正權(quán)利人的權(quán)利消滅。⑨參見孫鵬：《物權(quán)公示論》，法律出版社2004年版，第295頁注釋2。

正是由于動產(chǎn)占有與不動產(chǎn)法定表征方式的不同，決定了其公示效力的巨大差異，這一差異直接導(dǎo)致了善意取得制度適用的必要性及其限度。動產(chǎn)由于公示無法建立公信力，適用善意取得實屬迫不得已的無奈之舉，而不動產(chǎn)法定表征方式——登記的效力比較復(fù)雜，不僅在不同的物權(quán)變動模式下有較大的差異，即使在同一模式下也不盡一致，這種復(fù)雜性決定了不動產(chǎn)物權(quán)變動中第三人保護(hù)制度的多樣性。登記有較強(qiáng)公信力時直接適用公信力制度，自然沒有善意取得適用的余地；在不動產(chǎn)方面，雖然完善登記制度從而建立登記簿公信力是各國努力的方向，這是從根本上解決預(yù)防權(quán)利虛像的存在、保護(hù)第三人信賴?yán)娴拈L遠(yuǎn)之計，但是由于各國歷史傳統(tǒng)與現(xiàn)實相關(guān)制度的存在，在一些國家公信力制度的建立需要一個漫長的過程，在此期間，還需要解決不動產(chǎn)公示缺乏公信力的這部分物權(quán)變動中第三人的利益保護(hù)問題。

因此，從理論上看，善意取得有適用于不動產(chǎn)的可能性。同時，由于現(xiàn)代各國基本都建立了完備的不動產(chǎn)登記制度，即使是采用不動產(chǎn)物權(quán)變動登記對抗主義的法國、日本等國，不動產(chǎn)交易不登記的也是例外情形。在登記生效主義的模式下，通過不斷健全的登記制度，登記簿公信力制度的建立已從很大程度上消除了善意取得制度在不動產(chǎn)交易中對第三人信賴?yán)姹Ｗo(hù)所發(fā)揮作用的環(huán)境基礎(chǔ)，排斥了其適用。在不動產(chǎn)上還存在登記對抗主義，“不登記不得對抗第三人”的規(guī)則在一定程度上發(fā)揮了保護(hù)善意第三人信賴?yán)娴淖饔?，這在一定程度上又進(jìn)一步縮小了善意取得適用于不動產(chǎn)的空間。⑩登記對抗與善意取得制度即使在相同的作用領(lǐng)域，也不是簡單的競合或替代關(guān)系，具體適用關(guān)系是一個復(fù)雜而關(guān)鍵的問題，筆者將另撰文探討。這樣，善意取得即使適用于公示缺乏公信力的那部分物權(quán)變動，其適用范圍也非常有限。

不過需要特別指出的是，雖然善意取得制度有特定的適用范圍，但由于其屬于一種法律規(guī)則，不是一個純粹的邏輯問題，而是與其所處的具體法制背景和特定的社會環(huán)境密切相關(guān)。因此，依據(jù)上述因素對善意取得制度之適用范圍所做的限制只是就一般情形而言的，可以稱為共同的限制。實際上，由于其受制于前述特定歷史階段和社會背景因素，該制度既與特定歷史階段、特定民族國家的歷史文化傳統(tǒng)、經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展實際狀況有關(guān)，也與特定的法律體系和制度配套密切聯(lián)系。這些特定的因素共同決定了在面對原所有權(quán)人的利益與第三人的信賴?yán)嬷軙r，價值衡量的目標(biāo)不是相同的，而保護(hù)的側(cè)重點也必然有差別，那么善意取得制度的功能和適用范圍就不可能統(tǒng)一。因此，在堅持善意取得制度基本特質(zhì)的情況下，制度的設(shè)計具有多樣性、可變性，這就是善意取得制度在當(dāng)今世界千姿百態(tài)的原因。在特定的歷史階段或特定的民族國家，要準(zhǔn)確定位其功能，又取決于其所服務(wù)的特定價值目標(biāo)，即在原所有權(quán)人的利益與第三人的信賴?yán)嬷g如何平衡，而這又決定于特定的社會背景因素。這樣，其間的關(guān)系表現(xiàn)為：社會背景因素→特定的價值目標(biāo)→制度功能→適用范圍，這就是善意取得制度本質(zhì)及適用邊界所要考慮的相互聯(lián)系、相互作用的諸要素。

因此，善意取得制度的適用范圍和作用界限既受其本身的特殊機(jī)制的制約，也受其所存在的特定社會法制環(huán)境的影響，是共性和個性雙重力量作用的結(jié)果，如何達(dá)到兩者的最佳配置，是其發(fā)揮良好效果的關(guān)鍵。

四、善意取得制度在我國法上的適用界限

根據(jù)上述善意取得特質(zhì)、適用界限一般原理和需要特殊考慮的國家背景，結(jié)合我國當(dāng)前的社會現(xiàn)實，對我國法上的善意取得之適用范圍應(yīng)當(dāng)做一理性分析。

（一）我國《物權(quán)法》通過之前

《民法通則》對于不動產(chǎn)物權(quán)變動的公示規(guī)則和不動產(chǎn)登記簿的公信力均未規(guī)定，對動產(chǎn)僅僅規(guī)定了物權(quán)變動的公示規(guī)則，①《民法通則》第72條規(guī)定：“財產(chǎn)所有權(quán)的取得，不得違反法律規(guī)定。按照合同或者其他合法方式取得財產(chǎn)的，財產(chǎn)所有權(quán)從財產(chǎn)交付時起轉(zhuǎn)移，法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外?！痹撘?guī)定雖然沒有明確只適用于動產(chǎn)物權(quán)變動，但從“財產(chǎn)所有權(quán)從財產(chǎn)交付時起轉(zhuǎn)移”看，其也只能適用于動產(chǎn)物權(quán)變動，不動產(chǎn)物權(quán)變動屬于“法律另有規(guī)定”除外的情形。未明確規(guī)定善意取得制度。但此后由于交易實踐對交易效率和善意第三人的信賴?yán)姹Ｗo(hù)之需，學(xué)說和司法實踐均在事實上承認(rèn)了該制度，②參見王利明：《善意取得制度的構(gòu)成》，《中國法學(xué)》2006年第4期。特別是隨著后來不動產(chǎn)物權(quán)變動公示規(guī)則的逐步確立，善意取得制度的適用范圍成為理論和實踐上的問題。在《物權(quán)法》起草過程中，形成截然對立的兩派觀點，這種分歧反映在兩部物權(quán)法草案建議稿中，梁慧星教授主持的建議稿嚴(yán)格區(qū)分動產(chǎn)與不動產(chǎn)的物權(quán)變動的信賴?yán)姹Ｗo(hù)方式，主張分別建立動產(chǎn)的善意取得和不動產(chǎn)登記簿的公信力制度；③參見梁慧星主編：《中國物權(quán)法草案建議稿》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2000年版，第156頁以下，第363頁以下。而王利明教授負(fù)責(zé)的建議稿雖然提出應(yīng)當(dāng)分別規(guī)定不動產(chǎn)登記簿的公信力和動產(chǎn)善意取得制度，但又建議對“不動產(chǎn)的善意取得”作特別規(guī)定，④分別參見王利明主編：《中國物權(quán)法草案建議稿及說明》，中國法制出版社2001年版，第185頁、第233頁以下。這里的“不動產(chǎn)的善意取得”實質(zhì)上就是德國民法典中規(guī)定的不動產(chǎn)登記簿公信力制度?！拔餀?quán)法草案”在肯定不動產(chǎn)登記簿公信力的前提下，又將善意取得制度擴(kuò)張適用于不動產(chǎn)。⑤《物權(quán)法草案》（全民征求意見稿）第23條規(guī)定了不動產(chǎn)登記簿的公信力，第111條規(guī)定了適用于動產(chǎn)與不動產(chǎn)的善意取得制度。但在最后通過的《物權(quán)法》中，立法機(jī)關(guān)將規(guī)定不動產(chǎn)登記簿的公信力制度的條文刪除，在善意取得制度中保留了不動產(chǎn)，形成了我國《物權(quán)法》第106條的規(guī)定。

（二）我國《物權(quán)法》通過之后

《物權(quán)法》第106條的規(guī)定將善意取得一體適用于動產(chǎn)與不動產(chǎn)，引發(fā)了很大的爭議。筆者認(rèn)為，有兩個關(guān)鍵的問題必須澄清：一是我國《物權(quán)法》是否真的規(guī)定了可以適用于不動產(chǎn)的善意取得，二是我國在不動產(chǎn)上是否已經(jīng)建立起了登記簿公信力制度。

1.我國《物權(quán)法》是否真的規(guī)定了可以適用于不動產(chǎn)的善意取得

雖然從字面看，《物權(quán)法》第106條明確規(guī)定適用于不動產(chǎn)，但仔細(xì)推敲就會發(fā)現(xiàn)，該規(guī)定的立足點還是動產(chǎn)的善意取得。首先，從其適用情形看，第106條明確規(guī)定是“無處分權(quán)人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的”，其根本無法包容不動產(chǎn)公信力制度適用的其他情形；①不動產(chǎn)登記簿公信力適用的情形并不限于無權(quán)處分，還包括其他如預(yù)告登記等非物權(quán)的權(quán)利限制情形。其次，從善意的判斷時間看，該規(guī)定“受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時”明顯是針對動產(chǎn)而言，因為在物權(quán)法已經(jīng)規(guī)定不動產(chǎn)變動的登記生效要件的情況下，不動產(chǎn)物權(quán)的取得之時是登記完成之時，而非受讓（交付）之時；再次，對于善意的判斷標(biāo)準(zhǔn)，考慮到該條所規(guī)定的條件之一“合理的價格轉(zhuǎn)讓”對第三人注意義務(wù)的強(qiáng)調(diào)，再結(jié)合該法第108條可知，善意的判斷標(biāo)準(zhǔn)是“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”，明顯只能針對動產(chǎn)，因為從基本原理講，善意標(biāo)準(zhǔn)的判斷在動產(chǎn)與不動產(chǎn)物權(quán)變動中也不可能一致，②參見王利明：《善意取得制度的構(gòu)成》，《中國法學(xué)》2006年第4期。該規(guī)定在適用不動產(chǎn)時是否要特殊考慮都成為適用中的大問題。

由此可見，盡管《物權(quán)法》在條文中規(guī)定了可一體適用于動產(chǎn)與不動產(chǎn)的善意取得制度，從其實質(zhì)看實際上是基于動產(chǎn)的，很難適用于不動產(chǎn)。從上述分析可見，《物權(quán)法》第106條的規(guī)定實際上是動產(chǎn)善意取得。但有一種解釋認(rèn)為，在“無權(quán)轉(zhuǎn)讓”他人之物的限度內(nèi)，不動產(chǎn)可以適用善意取得，但這種看法同樣忽略了相同適用情形下，兩種制度在其他方面仍存在的巨大差異。

2.我國在不動產(chǎn)上是否已經(jīng)建立起了登記簿公信力制度

《物權(quán)法》第16條規(guī)定“不動產(chǎn)登記簿是物權(quán)歸屬和內(nèi)容的根據(jù)”，單從該條文本身看，確實很容易造成誤解，因而會得出不同的結(jié)論。③對該條的解讀，大體可以歸納為三類觀點。第一種觀點認(rèn)為其僅僅是不動產(chǎn)登記簿的證據(jù)資格的規(guī)定，這種觀點可以稱之為效力最弱論，參見最高人民法院物權(quán)法研究小組編著：《中華人民共和國物權(quán)法條文理解與適用》，人民法院出版社2007年版，第93頁。第二種觀點認(rèn)為規(guī)定的是推定力，參見王利明：《物權(quán)法研究》（上卷），中國人民大學(xué)出版社2008年版，第317頁；程嘯：《不動產(chǎn)登記簿之推定力》，《法學(xué)研究》2010年第3期，這種觀點可以稱之為效力居中論。第三種觀點認(rèn)為規(guī)定的是公信力，這種觀點可以稱之為效力最強(qiáng)論，參見崔建遠(yuǎn)：《物權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第111頁。因此要正確理解該條，還需要結(jié)合該法其他條文和有關(guān)資料來進(jìn)行。根據(jù)該法第17條（不動產(chǎn)權(quán)利證書與登記簿記載不一的以后者為準(zhǔn)）、第19條（更正登記和異議登記）的規(guī)定，再結(jié)合該法起草過程中所形成的有關(guān)立法資料④立法資料顯示，立法者鑒于我國“農(nóng)村房屋權(quán)屬變動狀況復(fù)雜，而又缺乏明確的公示，取得制度的準(zhǔn)用，使善意受讓人根據(jù)房產(chǎn)占有人來判斷房屋的產(chǎn)權(quán)歸屬”。參見《善意取得制度的有關(guān)問題》，載全國人民代表大會常務(wù)委員會法制上作委員會民法室：《物權(quán)法立法背景與觀點全集》，第446頁。和《物權(quán)法》通過之后立法機(jī)關(guān)的相關(guān)解釋⑤立法機(jī)關(guān)的相關(guān)解釋見全國人大法工委民法室編著：《中華人民共和國物權(quán)法解讀》，中國法制出版社2007年版，第38頁；胡康生主編：《中華人民共和國物權(quán)法釋義》，法律出版社2007年版，第53頁?？?，第16條雖然屬于一種程序規(guī)則，還不能產(chǎn)生實體法上的效果，但其不僅僅是一種證據(jù)資格，⑥因為，如果僅僅是一種證據(jù)資格或僅作為訴訟證明，則當(dāng)物權(quán)的歸屬、內(nèi)容發(fā)生爭議時，一方當(dāng)事人可以提出更有力的證據(jù)來否認(rèn)不動產(chǎn)登記簿的證明效力，從而獲得法院生效的確定判決，僅從證據(jù)的角度看，這種生效判決已足以表明其真實權(quán)利的存在，但不進(jìn)行變更登記，第三人仍有信賴該登記而取得物權(quán)的可能性，真實權(quán)利人照樣有失權(quán)的危險。具有權(quán)利推定的效果，即該條至少具有權(quán)利推定力當(dāng)屬無疑；當(dāng)然，其有無公信力不是一個必然的結(jié)論，還需要聯(lián)系第106條的規(guī)定來確定。對第106條與不動產(chǎn)登記公信力的關(guān)系之解讀，主要有三種觀點。第一種觀點從公信力——善意取得一體關(guān)系出發(fā)，認(rèn)為該條規(guī)定是不動產(chǎn)公信力的體現(xiàn)或落實，可謂之公信力絕對肯定論。①公信力絕對肯定論雖然有相同的結(jié)論，但推理過程也不盡一致，相應(yīng)的存在三個分支。一是法律明確規(guī)定論，即認(rèn)為《物權(quán)法》第16條的規(guī)定可以判斷我國承認(rèn)了登記公信力，參見梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法》（第四版），法律出版社2007年版，第104頁。二是公信力、善意取得邏輯論，即認(rèn)為后者是前者的落實和具體化，既然承認(rèn)了不動產(chǎn)的善意取得，就必然承認(rèn)不動產(chǎn)登記的公信力，參見王利明：《物權(quán)法論》（修訂版），中國政法大學(xué)出版社2008年版，第75頁；葉金強(qiáng)：《物權(quán)法第106條解釋論之基礎(chǔ)》，《法學(xué)研究》2010年第6期；肖厚國：《物權(quán)變動論》，法律出版社2002年版，第400-401頁。三是物權(quán)行為—公信力邏輯論，即認(rèn)為我國《物權(quán)法》采納了物權(quán)行為理論，就意味著已承認(rèn)登記公信力，參見李永軍：《物權(quán)與債權(quán)的二元劃分對民法內(nèi)在與外在體系的影響》，《法學(xué)研究》2008年第5期；孫憲忠：《中國民法繼受潘德克頓法學(xué)：引進(jìn)、衰落和復(fù)興》，《中國社會科學(xué)》2008年第2期。此外，還有其他人通過不同途徑的論證也得出了我國已承認(rèn)不動產(chǎn)登記公信力的結(jié)論，參見《〈中華人民共和國物權(quán)法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2007年版，第80頁；韓松等：《物權(quán)法》，法律出版社2008年版，第88頁。第二種觀點是從分離關(guān)系出發(fā)，認(rèn)為該條規(guī)定恰好說明立法上否定了或者不等于承認(rèn)不動產(chǎn)登記簿的公信力制度，可謂之公信力絕對否定論或相對否定論。②參見孟勤國、申惠文：《我國物權(quán)法沒有承認(rèn)登記公信力》，《東方法學(xué)》2009年第5期。第三種從公信力——善意取得共存之關(guān)系出發(fā)，認(rèn)為該條的規(guī)定并不能否定在整體上我國構(gòu)建登記簿公信力的努力，可謂之公信力相對肯定論③參見程嘯：《論不動產(chǎn)登記簿公信力與動產(chǎn)善意取得的區(qū)分》，《中外法學(xué)》2010年第4期。。

這些觀點之分歧的核心是不動產(chǎn)登記簿公信力與不動產(chǎn)善意取得的關(guān)系，從上面的分析可以看出，一體論作為傳統(tǒng)的觀點直接將公信力與善意取得在邏輯上聯(lián)系在一起，忽視了兩者的區(qū)分和獨立性；絕對否定論也沒有看到善意取得適用于不動產(chǎn)的可能性；相對肯定論雖然承認(rèn)了兩者的相容，但沒有指明兩者的邊界和適用范圍，從而得出第106條是不動產(chǎn)登記簿的公信力的結(jié)論，④參見程嘯：《不動產(chǎn)登記簿之推定力》，《法學(xué)研究》2010年第3期。實際上一定程度上也接近了一體論。因此，筆者認(rèn)為第106條規(guī)定將善意取得一體適用于不動產(chǎn)本身并不能絕對肯定或否定不動產(chǎn)登記簿公信力的規(guī)定，一種可能是對不動產(chǎn)登記簿公信力與不動產(chǎn)善意取得的區(qū)分認(rèn)識不夠，從而規(guī)定不動產(chǎn)登記簿公信力與不動產(chǎn)善意取得二元共存的格局；另一種可能是立法者基于各種考慮，有意不規(guī)定登記簿的公信力，僅僅規(guī)定不動產(chǎn)的善意取得。從《物權(quán)法草案》的變化及立法機(jī)關(guān)的解釋看，最后通過的《物權(quán)法》恰恰是立法者有意不明文規(guī)定不動產(chǎn)登記簿的公信力，并認(rèn)為已經(jīng)考慮了我國的實際，具有足夠的理性。因此，第16條本身不可解讀為登記薄具有公信力，但是不能僅此就得出立法者否認(rèn)不動產(chǎn)登記簿公信力的結(jié)論，因為我國雖然沒有明文規(guī)定不動產(chǎn)登記簿的公信力，但從《物權(quán)法》整體規(guī)定和登記實踐看，我國建立不動產(chǎn)登記簿公信力的努力不僅是一種意圖，而且是一種實踐，例如關(guān)于整體上堅持不動產(chǎn)物權(quán)變動的登記要件主義，特別登記實踐中嚴(yán)格的實質(zhì)審查程序⑤雖然我國還沒有統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記法，但從《物權(quán)法》第11條、第12條第2款、《土地登記辦法》、《房屋登記辦法》和各地的相關(guān)規(guī)定看，在我國不動產(chǎn)登記中不但堅持了實質(zhì)審查的原則，而且審查的內(nèi)容和程序是最嚴(yán)格的。例如，就程序而言，我國登記申請以雙方共同申請為原則，即雙方必須到場，在不動產(chǎn)登記人員面前就不動產(chǎn)物權(quán)的處分達(dá)成一致意思，并共同填寫書面的登記申請書，內(nèi)容主要包括三方面，一是房屋的自然狀況與權(quán)屬狀況；二是與買賣合同有關(guān)的購房時間、價款、契稅；三是雙方當(dāng)事人的信息。登記機(jī)構(gòu)審查的內(nèi)容不但包括對處分權(quán)的審查（參見《物權(quán)法》第12條第2款、《房屋登記辦法》第12條），而且包括了對不動產(chǎn)物理狀況的審查，例如要求申請人提交與不動產(chǎn)物理狀況有關(guān)的證明材料（參見《物權(quán)法》第11條、《土地登記辦法》第9條第4款）。甚至還有對雙方申請人個人及其社會關(guān)系（例如婚姻狀況、家庭成員）的審查。此外，不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)還具有實際查看的職權(quán)。所有這些，都在最大程度上保證了登記權(quán)利與真實權(quán)利的一致性。也為不動產(chǎn)登記簿公信力的賦予奠定了堅實的基礎(chǔ)。當(dāng)然不動產(chǎn)公信力的建立是一個系統(tǒng)工程，需要設(shè)計出以登記制度為核心的制度體系，因為只有這樣，才能與《物權(quán)法》確立的不動產(chǎn)物權(quán)變動登記生效規(guī)則、異議登記、更正登記、預(yù)告登記等一系列不動產(chǎn)登記制度一道，構(gòu)筑起完整的不動產(chǎn)登記簿公信力制度。

總之，無論從哪一方面解釋，都不可能得出我國《物權(quán)法》已經(jīng)建立了不動產(chǎn)登記簿公信力的結(jié)論，更不能將第106條的解釋為是與第16條（登記簿推定力）遙相呼應(yīng)而規(guī)定了不動產(chǎn)登記簿公信力。但是，這并不意味著在我國理論和實踐上應(yīng)當(dāng)忽視不動產(chǎn)登記公信力與善意取得的差別。我國致力于建立不動產(chǎn)登記制度，進(jìn)而確立登記簿的公信力以從根本上解決權(quán)利虛像，減少救濟(jì)制度適用之基礎(chǔ)的意圖十分明顯。立法機(jī)關(guān)有意不規(guī)定登記簿的公信力，而在不動產(chǎn)上有限適用善意取得制度解決現(xiàn)實中出現(xiàn)的善意第三人保護(hù)問題，也是兼顧長遠(yuǎn)打算與過渡時期的無奈之舉。①這種反映立法者在過渡時期“復(fù)雜而矛盾心態(tài)”的規(guī)定在《物權(quán)法》中隨處可見，例如關(guān)于物權(quán)變動的模式，我國確立了以公示要件主義為主的混合模式，特別是在最應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀挠靡嫖餀?quán)和動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)上實行登記對抗主義，也實屬“照顧實際”的過渡策略。

既然不動產(chǎn)登記簿的公信力還沒有完全確立，那么不動產(chǎn)物權(quán)變動中，善意第三人的信賴?yán)嫒绾伪Ｗo(hù)便成為一個無法繞開的問題。如上所述，雖然善意取得制度適用于其固有的領(lǐng)域即公示缺乏公信力之下的無權(quán)處分最能發(fā)揮其雙重兼顧、解決兩對矛盾的功效，也就是適用于動產(chǎn)時最沒有障礙也最能發(fā)揮其效力，但如前所述，善意取得制度的適用范圍不僅要堅守其固有性、一般性，也要兼顧特定的社會現(xiàn)實和其所在的制度體系，因此也呈現(xiàn)出多樣性?？紤]到在我國不動產(chǎn)公示制度即登記制度正在建設(shè)中的過渡時期，基于我國特定的社會現(xiàn)實，在沒有明確（或者是徹底）賦予不動產(chǎn)登記簿以公信力的情況下，從理論上說在不動產(chǎn)上也有適用善意取得的余地——即使是非常有限的適用。但理解和適用時必須注意三點：一是善意取得可以適用于不動產(chǎn)并不意味著在遇到不動產(chǎn)物權(quán)變動中善意第三人信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)時都要適用善意取得制度，而是還要考慮其與具有相同功能的其他制度之間的界限和分工；二是要明確善意取得制度本身的機(jī)制決定了其在適用于不動產(chǎn)時只能是具體而臨時采用的過渡辦法，不能從根本上解決問題，要從長遠(yuǎn)和根本上保護(hù)第三人的信賴?yán)妫捅仨毥⒔∪粍赢a(chǎn)登記制度；三是雖然善意取得制度也可以適用于不動產(chǎn)，但這并不意味著其相同于動產(chǎn)的善意取得，因此在我國《物權(quán)法》第106條已經(jīng)將善意取得一體適用于動產(chǎn)、不動產(chǎn)的情況下，在解釋和適用上應(yīng)當(dāng)對兩者區(qū)別對待，特別是對適用范圍和善意的判斷上，第106條的規(guī)定主要是針對動產(chǎn)，不動產(chǎn)的適用應(yīng)當(dāng)通過不斷的學(xué)理和司法解釋予以明確。②對于二者的區(qū)分適用，很多學(xué)者也表達(dá)了相同的看法，參見程嘯：《論不動產(chǎn)登記簿公信力與動產(chǎn)善意取得的區(qū)分》，《中外法學(xué)》2010年第4期；魯春雅：《論不動產(chǎn)登記簿公信力與善意取得制度的區(qū)分》，《當(dāng)代法學(xué)》2012年第1期。

面對不動產(chǎn)物權(quán)變動中第三人的保護(hù)，雖然立法者的意圖是適用善意取得，但這是否意味著在我國不動產(chǎn)物權(quán)變動中保護(hù)第三人的信賴?yán)鏁r能夠一律適用善意取得呢？答案是否定的。實際上從上述分析可知，登記簿公信力與善意取得在機(jī)制上特別是在效果上的巨大差異決定了善意取得即使適用于不動產(chǎn)也是十分有限的；在我國部分建立登記簿公信力的情況下，不能僅僅適用善意取得，在登記制度完善的領(lǐng)域應(yīng)盡量直接適用公信力制度。當(dāng)前我國司法實踐中，主要存在的突出問題是對登記公信力的直接適用還沒有形成習(xí)慣，在適用時總要將其與善意取得聯(lián)系在一起，因而在適用范圍、善意的證明、善意的判斷等方面還無法擺脫動產(chǎn)善意取得思維的束縛；即使在能適用公信力的地方，仍然要引入善意取得制度的思維方式。這種“迂回”的方法無法體現(xiàn)公信力制度簡單、直觀、統(tǒng)一等優(yōu)勢。另外，由于我國《物權(quán)法》還存在登記對抗主義（在不動產(chǎn)上主要是他物權(quán)的變動），如前所述，在這些領(lǐng)域首先應(yīng)當(dāng)直接適用“不登記不得對抗第三人規(guī)則”，不能以善意取得制度取而代之。司法實踐中存在的問題仍然如同適用登記簿公信力一樣，總是將善意取得引入其中，缺乏直接適用對抗主義的習(xí)慣和技巧，在一定程度上消解了登記對抗力制度之效果的發(fā)揮。

這樣一來，在我國物權(quán)法上，不動產(chǎn)物權(quán)變動中對善意第三人信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)形成了“三元”并存的格局，這種多樣化給司法適用造成了一定的難題，需要理論上首先清晰界定各種制度各自的功能和制度之間的邊界，不斷培植直接適用登記簿公信力和對抗力的思維習(xí)慣。同時需要注意的是，善意取得即使能適用于不動產(chǎn)，其范圍也非常有限；隨著登記制度的不斷健全，公信力適用范圍的不斷擴(kuò)大，善意取得的適用范圍將越來越小直至徹底消失。

五、結(jié)論

權(quán)利的抽象化導(dǎo)致了占有與所有的分離，使得人可以無需借助現(xiàn)實占有就可以實現(xiàn)對物的支配，單憑合意就可以實現(xiàn)物權(quán)的轉(zhuǎn)移，在交易便捷和交易效率的促使下，處分他人之物的現(xiàn)象時有發(fā)生，第三人的信賴?yán)嬷Ｗo(hù)成為必須，法律為此設(shè)計了一系列的制度，包括正面的預(yù)防機(jī)制即公示制度和反面的救濟(jì)機(jī)制即公信力、善意取得、無因性等制度。這些制度都具有保護(hù)信賴?yán)娴墓π?，但各有其適用范圍。善意取得有其自身獨有的特點，與公示制度相比，是一種“反面救濟(jì)”制度；與登記簿公信力和物權(quán)行為無因性制度相比，是一種具體的價值衡量，能夠協(xié)調(diào)交易便捷與交易安全雙重價值目標(biāo)，兼顧原所有權(quán)人的利益與善意第三人的信賴?yán)?。這種特殊的作用機(jī)制決定了善意取得有特定的適用范圍，不可無限擴(kuò)大適用于不動產(chǎn)交易和股權(quán)轉(zhuǎn)讓，否則不但會導(dǎo)致體系的破壞，而且會使得善意取得在不屬于其作用范圍的領(lǐng)域內(nèi)無法發(fā)揮其效力。我國《物權(quán)法》第106條的規(guī)定主要是針對動產(chǎn)而言的，該法第16條是關(guān)于不動產(chǎn)登記簿推定力的規(guī)定；無論從立法目的還是體系解釋都無法得出我國已經(jīng)承認(rèn)或已經(jīng)完整建立起登記簿公信力的結(jié)論；不動產(chǎn)公示缺乏公信力的情況的存在，導(dǎo)致有適用善意取得的空間。我國《物權(quán)法》致力于構(gòu)建不動產(chǎn)登記簿公信力之目的甚為明顯，且在一定程度上確立了不動產(chǎn)登記簿公信力和對抗力制度的情況下，不動產(chǎn)上出現(xiàn)登記簿公信力、登記對抗、不動產(chǎn)善意取得三元并存的格局，在不動產(chǎn)上不必一律適用善意取得，劃清其間的適用界限是理論和實踐的當(dāng)務(wù)之急，而其關(guān)鍵是必須將善意取得制度限框定在適當(dāng)?shù)姆秶鷥?nèi)。

（責(zé)任編輯：陳歷幸）

D F521

A

1005-9512（2014）03-0014-15

郭志京，中國人民大學(xué)法學(xué)院博士后研究人員，法學(xué)博士。