王 清

(武漢大學知識產(chǎn)權(quán)高級研究中心，湖北 武漢 430072)

作為貫徹實施《國家中長期人才發(fā)展規(guī)劃綱要(2010—2020)》的措施之一，國家知識產(chǎn)權(quán)局從2010年底開始著手制訂《職務(wù)發(fā)明條例》(以下簡稱《條例》)，并于2012年8月和11月兩次通過官方網(wǎng)站對《職務(wù)發(fā)明條例草案》(征求意見稿)公開征求意見。2012年11月26日，國家知識產(chǎn)權(quán)局連同11個國務(wù)院部委和中國人民解放軍總裝備部頒發(fā)《關(guān)于進一步加強職務(wù)發(fā)明人合法權(quán)益保護促進知識產(chǎn)權(quán)運用實施的若干意見》，該《意見》的主體內(nèi)容基本上是草案11月征求意見稿的濃縮。2014年4月1日，國家知識產(chǎn)權(quán)局再次公開征求對《職務(wù)發(fā)明條例草案(送審稿)》的意見。值得一提的是，在對送審稿征求意見的同時，國家知識產(chǎn)權(quán)局同時公布了“主要問題論證及焦點問題”、“座談會及調(diào)研報告”、“國內(nèi)外立法政策及職務(wù)發(fā)明制度”等立法資料，其中，尤其值得稱道的是2012年中國人民大學和國家知識產(chǎn)權(quán)局主持的國家知識產(chǎn)權(quán)局軟科學研究項目《職務(wù)發(fā)明制度研究》報告的公布。除了便于公眾深入了解草案內(nèi)容并發(fā)表有的放矢意見的好處之外，此舉對加強立法的民主性意義猶大，值得嘉許。

自公開征求草案稿意見以來，國內(nèi)各界及部分國外團體對制定《條例》及其《條例》草案內(nèi)容的支持與質(zhì)疑之聲并存，也有許多單位和個人在支持制定《條例》的前提下，提出了諸多修訂、完善建議。在研習《條例》草案條文和消化正反意見過程中，筆者不由自主地想到了一句英文諺語：The cure may be worse than the disease(療法可能糟于疾病本身)，以致“制定《條例》是必要之善，還是非必要之惡”的問題始終縈繞在心。本文將不涉及《條例》具體條文的是非曲直，而是圍繞制定《條例》的必要性、國外立法例的借鑒方法和《條例》頒行后的后果等三方面闡述我們的否定意見。

一、制定還是不制定：這是個問題

其實，從起草伊始到目前，制定《條例》的必要性問題始終是爭論焦點之一?；谝韵滤膫€理由，我們認為，制定《條例》應(yīng)三思而后行，否則，倉促立法將有違我國立法機關(guān)長期秉承的“謹慎立法”原則。

(一)法律規(guī)制職務(wù)發(fā)明人的補償問題乃世界性難題

在國際層面，伴隨19世紀全球工業(yè)化的加速，對該問題的法律規(guī)制需求便已出現(xiàn)。國際社會為此曾進行過長期的討論，卻始終沒有形成法律上的共識，比如，國際聯(lián)盟(之后的聯(lián)合國)成立之后便設(shè)立了兩個委員會專門研究關(guān)于雇員發(fā)明的解決方案，并提交給各成員國。在20世紀30年代修訂《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)的巴黎公約》之時，外交會議的代表們也曾專門討論過該問題，并草擬過一份在公約中新增關(guān)于職務(wù)發(fā)明人補償條款的建議。然而，該建議最終被拒絕，相反，公約新增第4條之3(關(guān)于職務(wù)發(fā)明人的署名權(quán))。第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束至2004年期間，聯(lián)合國國際勞工組織、國際商會、國際保護知識產(chǎn)權(quán)協(xié)會曾先后討論、考察該問題，并各自提出了多種解決方案。此外，世界知識產(chǎn)權(quán)組織的前身——保護知識產(chǎn)權(quán)國際局曾在1965年頒布并于1979年修訂了《發(fā)展中國家發(fā)明示范法》。該法第506條規(guī)定了在無集體合同的情況下，由企業(yè)與發(fā)明人之間簽署的協(xié)議約定補償數(shù)額與支付方法。但是，上述努力迄今均未取得任何實質(zhì)性成果。[1]P274-275

在國家層面，制定了相關(guān)法律的國家不僅法律規(guī)范差異紛存，司法判決大相徑庭，學術(shù)界也一直存在不同的聲音。在20世紀60年代制定《歐洲專利公約》以及到目前為止，歐盟一直認為沒有必要在聯(lián)盟范圍內(nèi)統(tǒng)一該問題的法律規(guī)制。[1]P275

國際、國內(nèi)層面之所以在法律規(guī)制方面難以形成共識，也許與該問題不僅與合同法、勞動法、公司法、競爭法、商業(yè)秘密法、普通法、國家政策或者戰(zhàn)略等相互牽扯，而且也與恰當平衡雇主與雇員利益的高難度不無關(guān)系。在此背景下，在決定制定《條例》之前，全面而詳細地研究國際、國內(nèi)的不同意見或做法的必要性便日益顯現(xiàn)。為此，美中貿(mào)易全國委員會對《條例》草案評論所建議的“與其他國家政府進行實質(zhì)性雙邊磋商，以確定發(fā)明人補償領(lǐng)域全球最佳做法”具有建設(shè)性。[2]P2

(二)《條例》依據(jù)的國家政策涉嫌與其他國家政策相沖突

《國家中長期人才發(fā)展規(guī)劃綱要》之“保護科技成果創(chuàng)造者的合法權(quán)益”、“提高主要發(fā)明人受益比例”乃制定《條例》的政策依據(jù)。該政策與韓國2006年《發(fā)明促進法》體現(xiàn)的“強化對職務(wù)發(fā)明的補償制度”政策如出一轍。這種政策隱含的邏輯是：職務(wù)發(fā)明人受益比例越大，其從事發(fā)明的積極性越高。拋開此邏輯尚缺乏經(jīng)驗證據(jù)支撐的缺陷①不談，這種政策在關(guān)注的創(chuàng)新主體與創(chuàng)新類別方面還與其他現(xiàn)行國家政策相沖突。

不言而喻，這種政策關(guān)注的創(chuàng)新主體為職務(wù)發(fā)明人，關(guān)注的創(chuàng)新類別為科技創(chuàng)新。然而，2008年頒布的《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》的戰(zhàn)略重點之一是“推動企業(yè)成為知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造和運用的主體”；2012年中央經(jīng)濟工作會議提出“要著力增強創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展新動力，注重發(fā)揮企業(yè)家才能，加快科技創(chuàng)新，加強產(chǎn)品創(chuàng)新、品牌創(chuàng)新、產(chǎn)業(yè)組織創(chuàng)新、商業(yè)模式創(chuàng)新?！憋@然，《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》和中央經(jīng)濟工作會議之戰(zhàn)略重點和政策關(guān)注的創(chuàng)新主體是企業(yè)或企業(yè)家，關(guān)注的創(chuàng)新類別卻不限于科技創(chuàng)新，而是還包括品牌、產(chǎn)業(yè)組織和商業(yè)模式創(chuàng)新等類別。正如國家知識產(chǎn)權(quán)局軟科學研究項目“職務(wù)發(fā)明制度研究”的報告所言：“隨著科技進步，個人發(fā)明的時代已經(jīng)成為過去；企業(yè)是發(fā)明創(chuàng)造的主體，同時也是轉(zhuǎn)化、應(yīng)用、實施發(fā)明創(chuàng)造的主要陣地”，關(guān)注企業(yè)或企業(yè)家之政策，完全符合當今科技創(chuàng)新主體主要是企業(yè)的現(xiàn)實。僅關(guān)注職務(wù)發(fā)明人的做法，恰如美國學者所批評的是“從創(chuàng)新機器中單獨挑出一個螺絲釘——職務(wù)發(fā)明人”②。而關(guān)注不限于科技創(chuàng)新的創(chuàng)新類別，則是對熊彼特創(chuàng)新理論五種創(chuàng)新范疇(產(chǎn)品創(chuàng)新、技術(shù)創(chuàng)新、市場創(chuàng)新、資源配置創(chuàng)新、組織創(chuàng)新)所作的、符合新時代創(chuàng)新現(xiàn)實的完善。在后制定的人才政策是否會危及在前制定的國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略和有關(guān)經(jīng)濟工作政策？《條例》秉承的“權(quán)利義務(wù)平衡原則”和具體規(guī)定并不能簡單回應(yīng)此問題。僅僅關(guān)注科技創(chuàng)新的政策效果是否會抵消加強品牌、產(chǎn)業(yè)組織、商業(yè)模式創(chuàng)新的政策效果？實施其他相關(guān)政策分別促進相關(guān)創(chuàng)新的進路同樣不能簡單回答此問題。

除了在關(guān)注創(chuàng)新主體與創(chuàng)新類別方面的沖突之外，“提高主要發(fā)明人受益比例”還與《國家中長期人才發(fā)展規(guī)劃綱要》其他政策出現(xiàn)沖突。根據(jù)文意，“提高受益比例”顯然指的是提高金錢補償?shù)谋壤?。然而，該綱要同時明確了人才激勵保障機制創(chuàng)新要“堅持精神激勵和物質(zhì)獎勵相結(jié)合”?；诼殑?wù)發(fā)明人個人偏好不同，可以采取金錢激勵之外的其他激勵方法，③一如世界知識產(chǎn)權(quán)組織的一份文獻所言：當今的創(chuàng)新促進已經(jīng)構(gòu)成了全面質(zhì)量管理體系(TQM)或者國際、國內(nèi)獎項與榮譽的有機組成部分，如歐洲質(zhì)量管理基金會的“杰出模型獎”、日本的“戴明獎”、美國的“波多里奇獎”等，因此，通過積極的管理與職位提升也可以挖掘科技人才的創(chuàng)新潛力。[3]P4除此之外，國外學者的實證研究表明，對科學技術(shù)做出貢獻的自我滿足與解決疑難技術(shù)問題的興趣等內(nèi)在動機更能刺激發(fā)明人的研究產(chǎn)出與質(zhì)量，而追求金錢補償?shù)耐庠趧訖C則會排擠掉內(nèi)在動機，從而影響研究的產(chǎn)出與質(zhì)量。[4]P26這一結(jié)論也與社會心理學、經(jīng)濟學的普遍觀點相吻合。《條例》僅關(guān)注物質(zhì)獎勵與報酬有無扭曲該綱要所明確的結(jié)合性激勵保障機制的可能性，也是一個需要全面論證的問題。

(三)現(xiàn)行法律與政策足夠使用

就《關(guān)于〈職務(wù)發(fā)明條例草案(送審稿)〉的說明》、《職務(wù)發(fā)明條例草案征求意見過程中的主要問題及論證》所闡述的制定《條例》的幾方面的必要性而言，我們認為，現(xiàn)行法律與政策將足夠使用。

假如除了《中華人民共和國專利法》、《中華人民共和國專利法實施細則》規(guī)定了職務(wù)發(fā)明與非職務(wù)發(fā)明的劃分、權(quán)利歸屬以及對職務(wù)發(fā)明人的獎勵和報酬之外，“其他法律法規(guī)的規(guī)定較為原則，缺乏可操作性，有的甚至對獎勵、報酬等基本制度未作規(guī)定”是個問題的話，由于“植物新品種”屬于“科技成果”，《中華人民共和國科技成果轉(zhuǎn)化法》第29、30條關(guān)于科技成果的轉(zhuǎn)讓、實施、轉(zhuǎn)化的獎勵制度完全可以適用，以解決可操作性問題。

假如《中華人民共和國專利法》、《中華人民共和國專利法實施細則》對署名權(quán)、獎勵報酬權(quán)的規(guī)定存在“重實體，輕程序”之問題，在實行約定優(yōu)先原則的前提下，《勞動法》、《勞動合同法》有關(guān)用人單位規(guī)章制度、勞動合同和集體合同方面的程序規(guī)定則完全可以解決輕程序的問題。

假如“單位在合同或者規(guī)章制度中僅規(guī)定發(fā)明人的義務(wù)而很少規(guī)定其權(quán)利，不依法支付獎勵、報酬，侵害發(fā)明人署名權(quán)等現(xiàn)象時有發(fā)生”，此時，單位涉嫌侵犯發(fā)明人依法享有的法定獎勵與報酬請求權(quán)和署名權(quán)，職務(wù)發(fā)明人依法提起民事訴訟完全足以保障其合法權(quán)益落到實處。假如現(xiàn)行法律無法解決前述問題，《關(guān)于進一步加強職務(wù)發(fā)明人合法權(quán)益保護促進知識產(chǎn)權(quán)運用實施的若干意見》這一國家政策也完全可以拾遺補缺。

假如有必要“引導中小企業(yè)規(guī)范知識產(chǎn)權(quán)管理工作”、“建立完善的企業(yè)內(nèi)部職務(wù)發(fā)明管理制度”的話，上述《關(guān)于進一步加強職務(wù)發(fā)明人合法權(quán)益保護促進知識產(chǎn)權(quán)運用實施的若干意見》同樣可以發(fā)揮作用，因為，該意見同時使用了“國有企事業(yè)單位和軍隊單位”、“企事業(yè)單位”和“單位”三種表述，因此，除了“國有企事業(yè)單位和軍隊單位”應(yīng)當承擔建立發(fā)明創(chuàng)造報告制度、職務(wù)發(fā)明相關(guān)管理制度、職務(wù)發(fā)明獎勵和報酬制度、提高職務(wù)發(fā)明的報酬比例、放棄知識產(chǎn)權(quán)、鼓勵職務(wù)發(fā)明人積極參與知識產(chǎn)權(quán)的運用與實施等實體義務(wù)之外，包含中小企業(yè)和私營企業(yè)在內(nèi)的“企事業(yè)單位”和“單位” 也承擔著約定利用本單位物質(zhì)技術(shù)條件完成的發(fā)明創(chuàng)造的權(quán)利歸屬、合理確定職務(wù)發(fā)明報酬數(shù)額并及時給予獎勵報酬、保障特定情形下職務(wù)發(fā)明人獲得獎勵和報酬的權(quán)利等建立完善內(nèi)部職務(wù)發(fā)明管理制度的諸多義務(wù)。

(四)拒絕立法規(guī)制的美國經(jīng)驗耐人尋味

就國際范圍人才與創(chuàng)新水平現(xiàn)狀而言，美國實為國中翹楚，其企業(yè)一直是美國整體創(chuàng)新的發(fā)動機。然而，美國卻并無調(diào)整企業(yè)職務(wù)發(fā)明權(quán)利歸屬和利益分配的聯(lián)邦特別法。④這一悖論至少從經(jīng)驗上表明，特別法的缺失并不一定影響人才發(fā)展與創(chuàng)新水平，特別法的存在也并不一定促進人才發(fā)展與創(chuàng)新水平，亦即，增強職務(wù)發(fā)明人的經(jīng)濟激勵必將提升其創(chuàng)新表現(xiàn)至少是缺乏經(jīng)驗證據(jù)的一個“自動生效”之假設(shè)。

在歷史上，受林肯著名的“專利制度為天才之火增添了利益之油”論斷的影響，美國曾是相當重視發(fā)明人權(quán)益的國家，比如，美國1790年第一部專利法第5條明確規(guī)定，專利權(quán)應(yīng)授予給“第一個且真正的發(fā)明人”。時至今日，即便發(fā)明人轉(zhuǎn)讓了專利權(quán)，美國仍需要以發(fā)明人的名義進行專利申請。然而，當涉及職務(wù)發(fā)明的權(quán)利與義務(wù)時，普通法發(fā)展的尊重雇主與雇員意思自治的雇傭理論卻讓美國司法界更加青睞雇主而非職務(wù)發(fā)明人。美國最高法院曾認為，一個不言自明的真理是：“關(guān)于雇員完成的一項發(fā)明，雇主與雇員各自的權(quán)利與義務(wù)起源于雇傭合同?！雹萑欢?，在職務(wù)發(fā)明人權(quán)益保護方面，美國國內(nèi)也曾經(jīng)長期存在效仿德國法的學術(shù)與立法強大推力。學術(shù)推力方面，美國學者們不僅抨擊合同自由信條的盛行[5]P142、法院忽視了雇主潛在的更強博弈能力與較多的法律知識[6]P876，而且建議制定一部保障美國發(fā)明人獲得公平報酬的法律來應(yīng)對來自于第三世界勞動力成本方面的競爭[7]P109，以及呼吁全世界發(fā)明人聯(lián)合起來采取共同行動[8]P729。立法推力方面，美國國會曾出現(xiàn)模仿德國法、日本法關(guān)于職務(wù)發(fā)明所有權(quán)歸屬和保護職務(wù)發(fā)明人獲得充分補償?shù)脑S多立法議案，比如布朗議案(1963年)、摩斯議案(20世紀70年代曾4次提出)、哈特—歐文斯議案(1973年)、卡斯滕邁耶議案(1982年)等，美國國會迄今卻并未通過其中任何一個議案。

在司法實踐中，美國法院通常認可雇傭合同約定雇員放棄其專利權(quán)，以及放棄在正常工資之外的額外補償請求權(quán)的合理性與合法性，因為，得到企業(yè)的雇傭本身就是他們放棄權(quán)利的充分對價。⑥在此方面，荷蘭最高法院Hupkens/Van Ginneken30 and TNO/Ter Meulen一案判決也表達了類似觀點：通常情況下，員工工資已經(jīng)是其所完成職務(wù)發(fā)明的足夠補償，而給予其額外補償僅僅限于非常例外的情形。[9]P27

也許，美國之所以拒絕效仿德國法，可能與學術(shù)界對類似法律是否取得了預期實績的懷疑有一定的關(guān)系。有國外學者認為，對職務(wù)發(fā)明人的補償可以促進發(fā)明人的創(chuàng)新積極性，以及因鼓勵發(fā)明人迅速報告發(fā)明成果，因此在最快時間內(nèi)能夠保證企業(yè)實施全部的發(fā)明而使企業(yè)同時獲益的說法，從來沒有科學依據(jù)，并因此長期存在爭議。[10]P16

因此，在考察《條例》制定必要性的時候，美國為何拒絕效仿德國法是值得我們認真研究的問題。

二、如何借鑒國外立法例：這也是個問題

如果制定《條例》之類的特別法對人才發(fā)展與創(chuàng)新水平提升確有必要性的話，《條例》在借鑒國外立法例的時候，也存在如下問題：

(一)《條例》借鑒的發(fā)明報告制度之法理依據(jù)的異質(zhì)性

根據(jù)《關(guān)于〈職務(wù)發(fā)明條例草案(送審稿)〉的說明》，《條例》借鑒德國、法國等國的發(fā)明申報制度，并結(jié)合我國國情所規(guī)定的發(fā)明報告制度的目的，乃“保護單位對職務(wù)發(fā)明的合法權(quán)益，并預防權(quán)利歸屬糾紛的發(fā)生”。然而，《條例》具體內(nèi)容卻與該目的背道而馳，原因在于《條例》所借鑒的德國、法國發(fā)明申報制度的法理依據(jù)的性質(zhì)與中國現(xiàn)行法律的法理依據(jù)的迥然不同。

根據(jù)國外學者的研究，德國之所以存在制定職務(wù)發(fā)明專門法的需求，與其當時的現(xiàn)行法律沖突具有直接關(guān)系：1936年的德國專利法第6條首次規(guī)定了發(fā)明人享有發(fā)明的初始專利權(quán)，而德國勞動法和著作權(quán)法卻規(guī)定雇員的勞動成果和作品的權(quán)利歸屬于雇主[11]P1144，即，專利法與勞動法、著作權(quán)法存在雇員主義與雇主主義之別(2002年德國《雇員發(fā)明法》第42條修正法對大學之職務(wù)發(fā)明則改采雇主主義)?？紤]到發(fā)明創(chuàng)造之于經(jīng)濟發(fā)展的重要性，世界上絕大多數(shù)國家(包括以德國、瑞典為代表的制定了特別法的少數(shù)國家)均偏離勞動法和版權(quán)法固有的雇主主義，轉(zhuǎn)而在專利法中針對專利權(quán)申請權(quán)和專利權(quán)歸屬方面實行雇員主義。同時，這些國家要么允許雇員通過協(xié)議將權(quán)利轉(zhuǎn)讓或者許可給雇主，要么在特別法中規(guī)定程序與條件，賦予雇員將權(quán)利轉(zhuǎn)讓或者許可給雇主的義務(wù)，雇主則支付合理報酬作為對價。這種法理依據(jù)與制度安排造就了雇員與雇主在雇傭關(guān)系建立前后始終如一的平等關(guān)系。

二戰(zhàn)期間，在時任德國經(jīng)濟部部長的赫爾曼·戈林和裝備部部長的阿爾伯特·斯佩爾主導之下，德國政府出臺了一個法規(guī)(通稱為“戈林—斯佩爾條例”)。制定該條例的目的不僅是為了鼓勵雇員更多地發(fā)明與軍需品有關(guān)的技術(shù)與產(chǎn)品，而且是敦促發(fā)明人盡快地通知雇主，以使雇主盡快地將發(fā)明付諸實施，確保德國最終贏得戰(zhàn)爭的勝利。為了保障雇員的利益，雇主應(yīng)當給予雇員特定的補償。該條例后來成為德國1957年《雇員發(fā)明法》的基礎(chǔ)。[12]P2顯然，該條例填補了1936年專利法未明確雇員初始專利權(quán)如何轉(zhuǎn)讓給雇主的法律漏洞。同樣清楚的是，基于實用主義的考慮，享有初始權(quán)利的雇員及時向雇主報告發(fā)明(包括其是否屬于職務(wù)發(fā)明或非職務(wù)發(fā)明)制度的目的是在雇員主義主導下，便于雇主盡快決定是否需要受讓雇員的專利權(quán)，并及時實施該職務(wù)發(fā)明。

與我國同樣實行發(fā)明三分法(完成工作任務(wù)的職務(wù)發(fā)明、主要是利用了單位物質(zhì)技術(shù)條件的職務(wù)發(fā)明、非職務(wù)發(fā)明)的法國則采取混合主義，即任務(wù)發(fā)明的權(quán)利歸屬于雇主，非任務(wù)發(fā)明(雇員職責范圍內(nèi)或公司活動領(lǐng)域內(nèi)或使用了公司技術(shù)、特定工具、數(shù)據(jù)的發(fā)明)的權(quán)利歸屬于雇員，但同時要求雇員轉(zhuǎn)讓其權(quán)利，而自由發(fā)明的權(quán)利則完全屬于雇員。當雇主初始取得任務(wù)發(fā)明權(quán)利，可以根據(jù)集體雇傭協(xié)議、公司雇傭協(xié)議或者單獨雇傭協(xié)議支付具有工資性質(zhì)的“額外補償”，若受讓非任務(wù)發(fā)明的權(quán)利，雇主則需要向雇員支付“合理價格”，而且雇員的額外補償與合理價格請求權(quán)的訴訟時效各不相同。因此，法國的發(fā)明報告制度之目的與德國法完全相同。除了德國、法國之外，當前制定了保護職務(wù)發(fā)明人權(quán)益特別法的國家也多實行的是職務(wù)發(fā)明雇員主義，比如，日本1909年專利法曾規(guī)定職務(wù)發(fā)明專利權(quán)歸屬于雇主，但1921年專利法規(guī)定則剛好相反。

然而，與德、法等國完全不同的是，中國專利法律實行的是職務(wù)發(fā)明雇主主義，法律明確規(guī)定了職務(wù)發(fā)明的專利申請權(quán)和其后的專利權(quán)歸屬于單位。在這種情況下，《條例》的發(fā)明報告制度的絕大多數(shù)條款卻原樣引進了“職務(wù)發(fā)明還是非職務(wù)發(fā)明的意見與理由”之內(nèi)容。這一制度安排不僅令職務(wù)發(fā)明專利申請權(quán)和專利權(quán)的法律規(guī)定淪為具文，而且還可能徒增發(fā)明人與單位就發(fā)明性質(zhì)與最終權(quán)利歸屬方面的爭議。因此，若《條例》要保留發(fā)明報告制度，則需要拋棄法定的雇主主義而采用雇員主義并改變專利申請權(quán)與專利權(quán)的初始配置，以此為職務(wù)發(fā)明人提供主張更高獎勵報酬數(shù)額方面的權(quán)利依據(jù)，并提高他們在締結(jié)勞動合同與受雇期間的談判地位與博弈能力。

(二)《條例》借鑒國外立法例未擇良木而棲

盡管“權(quán)利義務(wù)平衡”是《條例》制定的基本原則之一，《條例》具體內(nèi)容卻給人一種偏向職務(wù)發(fā)明人的整體印象，特別是在借鑒國外立法例的時候，或者選擇性忽略了國外法律或判例中的一些可取做法，或者對相關(guān)國外立法的最新修訂視而不見。

首先，在美國和深受德國法影響的日本，雇主在其業(yè)務(wù)活動中擁有雇員所享有職務(wù)發(fā)明權(quán)利的非專有實施權(quán)利，且不支付任何形式的補償(在日本，許多法院判決認為，若雇主許可他人實施而獲得許可費收入，則需要向雇員支付補償[13]P19。這種制度安排避免了“從創(chuàng)新機器中單獨挑出一個螺絲釘——職務(wù)發(fā)明人”之現(xiàn)象，規(guī)避了因采雇員主義而導致企業(yè)利益的受損，從而兼顧了雇傭或者勞動關(guān)系的本真。然而，《條例》通篇缺乏這樣的利益平衡精神，未來將更加難以消解自《專利法》三修以來，中國企業(yè)針對報酬比例提高的普遍抵觸情緒。

其次，因長期存在爭議，德國1957年《雇員發(fā)明法》已于2009年修正。盡管因“路徑依賴”的鎖定效應(yīng)而導致此次修訂只是“小修”，新修正的《雇員發(fā)明法》卻還是部分體現(xiàn)了弱化雇員主義而強化雇主主義的傾向。比如，舊法的發(fā)明申報制度規(guī)定：雇員報告后，雇主在法定的4個月時間內(nèi)未正式主張職務(wù)發(fā)明所有權(quán)的，該權(quán)利仍歸屬于雇員。新法則修正為：雇員在報告之時，法律推定雇主已經(jīng)主張了該職務(wù)發(fā)明的所有權(quán)。[14]P3然而，我國《條例》第12條第1款(“發(fā)明人主張其報告的發(fā)明屬于非職務(wù)發(fā)明的，單位應(yīng)當自收到符合本條例第十一條規(guī)定的報告之日起兩個月內(nèi)給予書面答復；單位未在前述期限內(nèi)答復的，視為同意發(fā)明人的意見。單位與發(fā)明人對前述期限另有約定的，從其約定”)卻與修正前的德國法實質(zhì)相同。此外，前已提及的是，德國于2002年2月對《雇員發(fā)明法》第42條也進行過修正。在大學與其雇員之間的專利申請權(quán)和專利權(quán)歸屬方面，該修正案拋棄了雇員主義而改采雇主主義，即，修正前只能由發(fā)明人或大學研究人員享有職務(wù)發(fā)明的專利申請權(quán)和專利權(quán)，修正后則由大學享有。

再次，一些深受德國法影響的國內(nèi)法近年來也經(jīng)歷了重要修正。2006年修正的韓國《發(fā)明促進法》第15條第2款將原《專利法》第40條第2款規(guī)定的“補償數(shù)額”(暗含金錢補償)修改為公司自愿決定補償方式，以考慮公司內(nèi)部情況和雇員的補償偏好；2013年6月修正并于2014年1月31日生效的韓國《發(fā)明促進法》雖然改變了大型公司自動取得雇員享有權(quán)利的職務(wù)發(fā)明的免費實施權(quán)，從而要求其通過轉(zhuǎn)讓或許可的方式取得實施權(quán)，中小企業(yè)自動取得免費實施權(quán)的規(guī)定卻依然保留。反觀《條例》，我們卻找不到保留企業(yè)決定補償方式的自主權(quán)，以及促進中小企業(yè)發(fā)展等方面的內(nèi)容；2004年修正后的日本《專利法》第35條第5款規(guī)定：若雇主與雇員沒有達成合理補償方面的協(xié)議或者雇主支付的補償額不合理，確定合理的補償數(shù)額之時，除了考慮雇員發(fā)明人的貢獻之外，還要考慮雇員發(fā)明人應(yīng)當承擔的成本、雇主已支付的報酬等因素。該款之所以如此修正，是因為這些因素涉及到建立職務(wù)發(fā)明制度的根本目的——應(yīng)當采取有利于雇主的措施。[13]P14相反，我國《條例》第22條明確列舉的報酬考慮因素僅列舉了“每項職務(wù)發(fā)明對整個產(chǎn)品或者工藝經(jīng)濟效益的貢獻”和“每位職務(wù)發(fā)明人對每項職務(wù)發(fā)明的貢獻”兩個僅有利于職務(wù)發(fā)明人的因素，絲毫沒有雇員成本分擔和雇主已支付報酬等有利于企業(yè)的因素。即便是在德國，在確定報酬的時候，也是要考慮雇主的貢獻和雇員在企業(yè)內(nèi)部的職位與義務(wù)等因素的。在經(jīng)歷了眾多相關(guān)司法訴訟之后，韓國、日本法律的上述變化值得中國立法者深思。

三、會否舊愁未解又添新愁：這更是個問題

(一)宏觀層面，《條例》會否代表著一種過度的政府規(guī)制需要進一步論證

作為一種政府規(guī)制，提高職務(wù)發(fā)明人收益比例的職務(wù)發(fā)明方面的法律、法規(guī)、政策天然具有干預私人生活關(guān)系和企業(yè)自主經(jīng)營的性質(zhì)。根據(jù)世界經(jīng)濟論壇的《全球競爭力報告》，“制度”是評價企業(yè)和國家競爭力時位居第一的指標。在“制度”指標的21個分指標之中，“政府規(guī)制的負擔”、“中小股東利益的保護”、“投資者保護的強度”是影響國家競爭力的重要指標?？梢?，政府規(guī)制負擔的強與弱，對企業(yè)和國家競爭力的影響尤大。

在給予職務(wù)發(fā)明人公平分享利益方面，被少數(shù)國家借鑒的德國《雇員發(fā)明法》曾被譽為是一種進步，近年來卻被指責為“粗暴的政府干預”，從而導致研發(fā)活動轉(zhuǎn)移至政府規(guī)制較弱的國家。[11]P1144反觀長期排名《全球競爭力報告》前兩名的美國和瑞士，政府規(guī)制的負擔指標值遠低于中國，特別是兩國均無職務(wù)發(fā)明權(quán)利歸屬和利益分配方面的特別法。

不同于國外法律區(qū)別公共機構(gòu)與私營企業(yè)的做法，《條例》將不加區(qū)分地適用于中國各類型公私企業(yè)。鑒于此，從培育企業(yè)和國家競爭力角度考慮，《條例》的制定與實施是否對中國私營企業(yè)的經(jīng)營自由、勞資關(guān)系以及企業(yè)競爭力產(chǎn)生負面影響，需要進一步的考量和論證。

(二)微觀層面，《條例》會否引發(fā)其他不利惡果？

1.《條例》的頒行具有影響研發(fā)活動及其投資轉(zhuǎn)移的可能性

“人們往往會對激勵作出反應(yīng)”乃經(jīng)濟學基本原則之一。國外學者認為，計量經(jīng)濟學大量研究成果表明：市場主導的技術(shù)流動會積極回應(yīng)各國專利法律的強化。[15]P156而且，“在全球經(jīng)濟一體化的時代，關(guān)于職務(wù)發(fā)明的法律不再僅僅是一個國內(nèi)問題”。⑦因此，專利法律的任何變化可能會引發(fā)“蝴蝶效應(yīng)”，這也是澳大利亞政府目前決定暫停修正其延長藥品專利保護期法律規(guī)范的主要原因，也是英國于2012年決定實施專利收入稅收優(yōu)惠政策(patent box)的同時，葛蘭素史克公司決定在英國追加5億英鎊投資的關(guān)鍵原因。美國貿(mào)易代表署《2010年特別301報告》曾表達了對中國2008年專利法關(guān)于“發(fā)明人報酬”新規(guī)定的關(guān)切，也充分說明專利法律的任何變化有可能同時引發(fā)正面與負面反應(yīng)。

通常情況下，當企業(yè)對職務(wù)發(fā)明的權(quán)利減少或者義務(wù)增加的時候，最直接的負面反應(yīng)即是轉(zhuǎn)移研發(fā)活動的地點，德國的經(jīng)驗即為明證。在有中國勞動合同法頒行之后，跨國公司紛紛撤離中國的前車之鑒的情況下，《條例》的頒行是否因此損及這些企業(yè)在中國進行研發(fā)的希望與計劃，值得我們深思。此外，在知識經(jīng)濟環(huán)境下，傳統(tǒng)的注重企業(yè)內(nèi)部研發(fā)的缺陷亦日益凸顯，因而，開放式創(chuàng)新模式所蘊含的合作研發(fā)，以及引入研發(fā)風險投資的做法已蔚然成風。根據(jù)哈佛大學教授喬?！だ占{2012年的權(quán)威觀點，引入研發(fā)風險投資會加快創(chuàng)新性產(chǎn)品與技術(shù)的研發(fā)與商業(yè)化的速度，因此，創(chuàng)新應(yīng)采用傳統(tǒng)的企業(yè)內(nèi)部創(chuàng)新與引入外部風險投資的混合模式，并為風險投資方提供恰當?shù)募疃皇窍喾础Ｍ瑫r，過分依賴對發(fā)明人的經(jīng)濟激勵會導致其忽視彼此之間的合作研究。[16]P5,P55-57若“投資者保護的強度”減弱或者平添新的投資負擔、成本，《條例》是否引發(fā)國外研發(fā)風險投資減少或者轉(zhuǎn)移同樣值得我們深思。

2.《條例》的頒行具有額外增加企業(yè)經(jīng)營成本的可能性

在德國，《雇員發(fā)明法》一直被詬病為增加了企業(yè)的經(jīng)營成本。比如，德國公司認為，《雇員發(fā)明法》是一個巨大的行政管理負擔，不僅因為德國公司必須保留詳細的有關(guān)記錄，而且補償費的計算成本巨大且費時。西門子公司專利辦公室的專利律師們花在管理補償事宜方面的時間高達10%。[17]P969

根據(jù)《條例》的發(fā)明報告制度，不論發(fā)明人主張的發(fā)明是職務(wù)發(fā)明，還是非職務(wù)發(fā)明，單位均有書面答復的義務(wù)。更令人難以理解的是，擬停止職務(wù)發(fā)明的知識產(chǎn)權(quán)申請程序，或者放棄職務(wù)發(fā)明的知識產(chǎn)權(quán)的，單位負有提前一個月書面通知發(fā)明人的義務(wù)。在單位享有職務(wù)發(fā)明專利申請權(quán)和專利權(quán)的前提下，如何處分其權(quán)利完全屬于單位的自主權(quán)范疇?？梢灶A見的是，立法的這種不當干預不僅會導致單位與發(fā)明人之間關(guān)于發(fā)明性質(zhì)方面的爭議，而且必然會加重單位在回復、協(xié)商及保留相關(guān)文件方面的額外投入。

3.《條例》的頒行具有引發(fā)“多任務(wù)委托—代理問題”，從而扭曲職務(wù)發(fā)明人的發(fā)明創(chuàng)造活動本身的可能性

當代理人的行為動機是出于自己而非被代理人的利益之時，政治學和經(jīng)濟學領(lǐng)域所謂的“委托—代理問題”或者“代理困境”便會出現(xiàn)。根據(jù)美國耶魯大學本特·霍姆斯特羅姆教授和斯坦福大學保羅·米爾格羅姆的觀點，應(yīng)從整體上分析承擔了多個任務(wù)的代理人(雇員)恰當?shù)募顔栴}，而不能僅從代理人行為屬性來確定激勵。[18]P50因此，若雇主的激勵僅以產(chǎn)生發(fā)明創(chuàng)造并獲得收益作為衡量標準，代理人(雇員)將會將其時間、注意力、精力配置到能夠獲得的發(fā)明創(chuàng)造上，而忽視其他的工作任務(wù)。而且，雇員會僅僅注重能夠獲得知識產(chǎn)權(quán)的發(fā)明創(chuàng)造，而對那些無法獲得知識產(chǎn)權(quán)的、改進現(xiàn)有產(chǎn)品和技術(shù)等對于單位具有經(jīng)濟效益的創(chuàng)新熟視無睹，他們也會對組織單位工作的新方式、創(chuàng)造性的銷售與宣傳活動等有利于單位的活動退避三舍，[3]P4或者他們會成為高風險、高回報的科研項目的“風險厭惡者”，從而轉(zhuǎn)向改進型且更容易商業(yè)化的項目。[19]P29-30從長期來看，代理人的這種“策略性”行為不僅會扭曲職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造活動，而且會損害雇主的利益。

4.《條例》的頒行具有造成分配不公的可能性

強調(diào)以企業(yè)實施收益為標準獎勵職務(wù)發(fā)明人，一直是國際學術(shù)界批評職務(wù)發(fā)明專門法的一個重要理由。眾所周知，發(fā)明創(chuàng)造成功商業(yè)化需要企業(yè)的營銷、生產(chǎn)和銷售等多個部門的共同協(xié)力，以及企業(yè)的巨大投資與努力。“將價值1美元的學術(shù)發(fā)明或者發(fā)現(xiàn)推向市場，需要投入1萬美元以上的私人資本”。⑧在其名著《社會與技術(shù)變遷》之中，美國技術(shù)社會學家魯?shù)稀の譅柕俳淌谝郧嗝顾氐拇笠?guī)模生產(chǎn)為例，不僅首肯“研發(fā)”之“研”的重要性，更強調(diào)了“研發(fā)”之“發(fā)”的不可或缺性，即，將研究成果大規(guī)模生產(chǎn)不僅需要企業(yè)大規(guī)模的投資，而且還可能需要解決大規(guī)模生產(chǎn)所涉的許多技術(shù)問題。[20]P42在哲學上，將企業(yè)發(fā)明創(chuàng)造成功商業(yè)化完全歸功于發(fā)明人還涉嫌存在所謂的“基本歸因誤差”的邏輯錯誤，即，過分強調(diào)行為的個性因素而忽視了情境因素對該行為的影響。因此，如果僅以企業(yè)實施發(fā)明創(chuàng)造的收益為標準給予職務(wù)發(fā)明人報酬，則是對其他貢獻者的不公。

除了上述四個方面的問題之外，《條例》的頒行是否導致企業(yè)商業(yè)秘密泄露，以及是否導致如日本、韓國所經(jīng)歷過的一樣，有關(guān)職務(wù)發(fā)明的權(quán)利歸屬與獎勵報酬的民事訴訟頻發(fā)等問題，也都是需要事先充分研究、論證的問題。

四、結(jié)語

德國浪漫派詩人赫爾德林(F. Hoelderlin)的名言“常常使一個國家變成地獄的，恰恰是試圖把國家變成天堂的東西”與英文諺語“療法可能糟于疾病本身”異曲同工般地警示著世人。除了草案具體條文的斟酌之外，為防止成為一種非必要之惡，在《條例》制定的必要性、國外立法例的借鑒方法和《條例》頒行后的后果三個宏觀方面，我們尚需要進行認真的研究與論證。

注釋：

① 日本學者的實證研究表明：沒有任何證據(jù)證明雇員更強的金錢補償預期會影響專利的數(shù)量或質(zhì)量或?qū)＠虡I(yè)化的可能性，而且，即便針對那些偏好金錢回報的雇員，金錢激勵的實際效果方面的證據(jù)也相當缺乏。參見Koichiro Onishi, Hideo Owan, Incentive Pay or Windfalls: Remuneration for employee inventions in Japan, [EB/OL].http://www.rieti.go.jp/jp/publications/dp/10e049.pdf,2014-4-25.

② D.G. Manly, Inventors, Innovators, Compensation and the Law, Research Manage-ment, Vol. 21, pp.29-32.

③ Christopher Leptien, Incentives for employed inventors: an empirical ana-lysis with special emphasis on the German Law for Employee’s Inventions, 25 R&D Management (1995), pp.213-225.

④ 在美國，杜魯門總統(tǒng)于1950年簽署的第10096號《行政命令》規(guī)定：政府雇員的發(fā)明，專利權(quán)由美國政府享有；美國的《拜杜法》(the Bayh-Dole Act)規(guī)定了政府資助的科研項目的專利權(quán)可由受資助方享有。

⑤ 參見United States v. Dubilier Condenser Corp., 289 US 178, 187 (1933).

⑥ 參見Buckingham Products Co. v. McAleer Mfg. Co., 108 F. 2d 192 (6th Cir.1939)；Hebbard v. American Zinc, Lead, and Smelting Co., 161 F. 2d 339 (8th Cir. 1947).

⑦ 參見Kurt Bartenbach, Franz-Eugen Volz, Markus J. Goetzmann, Effects of the German Law on Employees’ Inventions when Posting Employees Within the European Union, in Liber Amicorum, Joseph Straus (eds.), Patents and Technological Progress in a Globalized World, Springer, 2009, p. 307.

⑧ 參見Innovation’s golden goose, Economist, Dec 12th, 2002[EB/OL]. http://www.economist.com/node/1476653?Story_id=1476653,2014-4-18.

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