黃亞麗

摘要：仲裁因其獨有的優(yōu)勢而成為當(dāng)事人更愿意選擇的解決爭議方式，特別是在國際商事爭議中。但在實踐中仲裁卻面臨很多問題，特別是在仲裁庭的管轄權(quán)方面。擬分析在主合同不存在的情形下仲裁庭的管轄權(quán)問題。在經(jīng)過分析之后，即使在主合同不存在的情況下，仲裁庭仍然對案件具有管轄權(quán)。

關(guān)鍵詞：仲裁條款獨立性；管轄權(quán)

中圖分類號：D9

文獻標識碼：A

文章編號：16723198（2014）02017002

當(dāng)代各國仲裁實踐中，仲裁庭管轄權(quán)是學(xué)者們爭議較大的問題。特別是當(dāng)主合同本身存在瑕疵的情況之下。主合同存在瑕疵一般包括以下幾種情形：主合同無效、終止、被撤銷、變更以及主合同不存在等。本文中，筆者主要對主合同不存在時仲裁庭的管轄權(quán)問題做分析。一般來講，如果主合同不存在時，仲裁條款存在兩種情形：一種是雖然主合同不存在，而仲裁條款仍然是合同當(dāng)事人在協(xié)商一致的基礎(chǔ)上簽訂的（此時，仲裁條款應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人在主合同之外另行協(xié)商制定的）；第二種情形是，仲裁條款與主合同一樣，都是不存在的。這種情形又叫仲裁條款不存在。對于第一種情況，由于仲裁條款仍然是當(dāng)事人協(xié)商一致的結(jié)果，因此，此時仲裁庭對于該爭議具有管轄權(quán)，這基本上是沒有爭議的。但是，對于第二種情形，由于仲裁條款不存在，仲裁庭是否還具有管轄權(quán)呢？筆者將著重對此作出討論。

所謂仲裁條款不存在，是指當(dāng)事人之間并沒有達成將他們之間的民商事爭議提交仲裁的合意，在爭議出現(xiàn)之后，一方當(dāng)事人依據(jù)虛假的仲裁條款申請仲裁。當(dāng)一方當(dāng)事人提交仲裁之后，另一方當(dāng)事人會作出以下兩種反應(yīng)：第一，另一方當(dāng)事人在法律規(guī)定的期限內(nèi)并沒有對該仲裁效力提出異議；第二，另一方當(dāng)事人在法定期限內(nèi)提出異議。筆者認為，當(dāng)事人對于因虛假仲裁條款提起的仲裁的不同反應(yīng)，會產(chǎn)生不用的法律后果。

1當(dāng)事人在法定期限內(nèi)沒有提出異議

一方當(dāng)事人在仲裁條款不存在的情形下提起仲裁，另一方當(dāng)事人在法定期限內(nèi)沒有提出異議，另一方當(dāng)事人不提出異議，并作出兩種選擇：一種是按照規(guī)定參加仲裁程序，一種是不參加仲裁程序。依據(jù)另一方當(dāng)事人對仲裁程序的不同態(tài)度，也會產(chǎn)生不用的法律后果。

1.1另一方當(dāng)事人按照法律規(guī)定參加仲裁程序

筆者認為，在這種情況下，應(yīng)視為爭議雙方已經(jīng)通過行為達了仲裁合意。而當(dāng)事人之間通過行為的方式達成的仲裁協(xié)議能否成立并生效，本質(zhì)問題在于以下兩個方面：（1）仲裁的實質(zhì)是什么？（2）書面形式是否是仲裁條款生效的實質(zhì)要件？

1.1.1仲裁的實質(zhì)為合意，當(dāng)事人之間通過行為的方式達成的協(xié)議能夠成立并生效

仲裁是爭議雙方達成的將他們的爭議提交第三方，由第三方根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定或者公平原則作出裁定，并承諾自覺履行裁決的合意。關(guān)于仲裁的性質(zhì)，雖然至今還沒有一種能為國際社會所普遍接受的統(tǒng)一觀點，但都承認仲裁具有當(dāng)事人自治的因素。當(dāng)事人意思自治原則已經(jīng)成為支撐仲裁制度的理論基礎(chǔ)?，F(xiàn)在各國在仲裁立法和實踐中普遍將意思自治確立為本國仲裁制度的基本原則，仲裁方面的國際立法也反映了尊重當(dāng)事人意愿這一根本要求。在當(dāng)事人意思自治理念引導(dǎo)下，即使當(dāng)事人之間事先并不存在書面仲裁協(xié)議，但在仲裁程序進行過程中，當(dāng)事人并沒有對對方提起仲裁的行為表示反對，還參加了答辯，其實質(zhì)就是以行動的方式表示了對通過仲裁解決他們之間爭議的同意。仲裁協(xié)議的實質(zhì)為契約，根據(jù)契約的一般原理：法律、行政法規(guī)或者當(dāng)事人約定合同應(yīng)采取書面形式，當(dāng)事人雖未采用書面形式，但一方當(dāng)事人已履行合同主要義務(wù)，對方當(dāng)事人接受的，也視為該合同成立。因此，這種情況下，應(yīng)視為爭議雙方已經(jīng)達成了另一仲裁合意。

1.1.2書面形式不是仲裁協(xié)議/條款生效的實質(zhì)要件

當(dāng)前，雖然許多國家和國際組織都規(guī)定仲裁協(xié)議必須是書面形式。但卻沒有規(guī)定如果仲裁協(xié)議不是書面形式的法律后果是什么。也就是說，法律并沒有規(guī)定，如果沒有書面仲裁協(xié)議，仲裁協(xié)議就必然無效。筆者基于以下理由認為，書面形式并不是仲裁協(xié)議的生效要件，而應(yīng)當(dāng)是仲裁協(xié)議的成立要件。

依據(jù)《合同法》原理，法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)采取的書面形式的協(xié)議，為該類協(xié)議成立的特殊要件，若該類協(xié)議沒有采用書面形式，協(xié)議并非不生效。也就是說，即使當(dāng)事人之間不存在書面的仲裁協(xié)議，只是當(dāng)事人最初達成的仲裁協(xié)議不成立，但是爭議當(dāng)事人并不是不能通過仲裁的方式解決爭議，這時可以認為爭議雙方已經(jīng)通過履行合同的方式達成了另一成立并生效的仲裁合意。英國1996年《仲裁法》第5條第5款也規(guī)定：在仲裁或者法律程序的文件交換中，一方當(dāng)事人宣稱存在非書面形式的仲裁協(xié)議，而對方當(dāng)事人也沒有表示反對，則文件交換也視為構(gòu)成所宣稱效力的仲裁協(xié)議。

綜上，書面形式并非仲裁條款生效的實質(zhì)要件，而在于當(dāng)事人的協(xié)商一致。因此，如果一方當(dāng)事人在法定期限內(nèi)并沒有積極參加仲裁程序，就可以認為當(dāng)事人已經(jīng)達成了仲裁合意。

1.2另一方當(dāng)事人沒有提出異議，也沒有按照法律規(guī)定參加仲裁程序

上面分析的主要是有關(guān)于在一方當(dāng)事人參加答辯的情況下，應(yīng)當(dāng)認定當(dāng)事人之間已經(jīng)通過行為達成另外一種有效的仲裁合意。那么，如果一方當(dāng)事人申請仲裁后，另一方當(dāng)事人在法定期限內(nèi)既沒有參加答辯也沒有對仲裁庭的管轄權(quán)提出異議，此時，仲裁庭是否還享有管轄權(quán)呢？

根據(jù)我國《仲裁法》第25條的規(guī)定，被申請人收到仲裁申請書副本后，應(yīng)當(dāng)在仲裁規(guī)則規(guī)定的期限內(nèi)向仲裁委員會提交答辯書，被申請人未提交答辯書的，不影響仲裁程序的進行。法律這樣規(guī)定的目的在于防止仲裁當(dāng)事人故意拖延仲裁程序。一般來講，如果爭議雙方之間沒有達成仲裁協(xié)議，被申請人在收到仲裁申請書副本之后，面臨三種選擇，一種是對仲裁庭的管轄權(quán)提出異議，希望不通過仲裁的方式解決爭議；一種是積極參加仲裁程序，希望通過仲裁程序解決爭議；還有一種是，被申請人存在著一種僥幸的心理，既不對仲裁庭的管轄權(quán)提出異議，也不積極參加仲裁程序，如果最后仲裁裁決結(jié)果對他有利，就承認該仲裁裁決，如果仲裁裁決對他不利，就以并不存在有效的仲裁協(xié)議為由申請撤銷或不執(zhí)行仲裁裁決。如果此時認為仲裁庭沒有管轄權(quán)，不但為當(dāng)事人拖延仲裁程序提供了便利，更使糾紛得不到順利的解決。所以，為了維護公平，即使當(dāng)事人并沒有參加答辯，如果他明知仲裁程序已經(jīng)進行卻沒有對仲裁庭的管轄權(quán)提出異議。那么，經(jīng)過了法定的管轄權(quán)抗辯期限，當(dāng)事人就不能再援引缺乏有效仲裁協(xié)議這一事由。當(dāng)然，如果并不是由于一方當(dāng)事人的原因，致使其沒有按時參加仲裁程序，則不能剝奪其異議權(quán)。

2當(dāng)事人在法定期限內(nèi)提出異議

如果當(dāng)事人在法定期限內(nèi)對仲裁庭的管轄權(quán)提出異議，仲裁庭對該爭議事項是否還具有仲裁權(quán)？筆者認為，在這種情況下，最根本的問題還是在于仲裁庭的管轄權(quán)范圍問題。這實質(zhì)上反映了一國對于仲裁支持與否的態(tài)度。筆者的觀點是，此時仍然應(yīng)當(dāng)賦予仲裁庭自裁管轄權(quán)。理由如下：

2.1支持仲裁理念

在國際貿(mào)易中，由于仲裁的靈活性、專業(yè)性、保密性、經(jīng)濟性，使爭議當(dāng)事人更加傾向于選擇通過仲裁的方式解決爭議。仲裁的中立性、管轄權(quán)的確定性以及裁決執(zhí)行的普遍性，使仲裁與訴訟相比，成為一種更有效率的解決爭端的方式。而且，仲裁也能減輕法院壓力。由于仲裁程序更多的體現(xiàn)了當(dāng)事人的自治，也使仲裁裁決更容易得到爭議當(dāng)事人的認可，具有很大的社會價值。因此，當(dāng)代各國在立法和司法實踐中普遍確立了支持仲裁的政策。支持仲裁意味著，在仲裁庭對于案件是否具有管轄權(quán)本身存在爭議的時候，根據(jù)仲裁條款的獨立性原則，應(yīng)當(dāng)秉承盡量使仲裁庭管轄的原則，給予仲裁庭相應(yīng)的管轄權(quán)。在這種情況下，只要有初步證據(jù)表明仲裁條款是存在的，仲裁庭便可對當(dāng)事人提出的主合同不存在的異議行使管轄權(quán)。當(dāng)然，如果仲裁庭經(jīng)審理后查明，當(dāng)事人之間確實不存在仲裁條款，仲裁庭的管轄權(quán)到此終止。

2.2有關(guān)仲裁條款獨立性的國際趨勢

在國際上，在有關(guān)仲裁條款不存在時仲裁庭的管轄權(quán)問題，許多國際組織和仲裁機構(gòu)都有規(guī)定。1961年《關(guān)于國際商事仲裁的歐洲公約》第5條第3款規(guī)定：“在依法院地法中規(guī)定的任何司法審核的條件下，其管轄權(quán)尚未確定的仲裁員有權(quán)就其自己的管轄權(quán)，包括仲裁協(xié)議的存在即有效性作成裁定?！甭?lián)合國1985年《國際商事示范法》第16條第1款也規(guī)定：“仲裁庭可以對它自己的管轄權(quán)包括仲裁協(xié)議的存在或效力作出裁定?！笨梢姡俨猛ビ袡?quán)對仲裁條款是否存在做出裁決，已是一種國際趨勢。

綜上，即使在仲裁條款不存在時，仲裁庭依然對自己是否有管轄權(quán)的問題擁有管轄權(quán)。這一方面是基于當(dāng)事人意思自治的原則的考慮，一方面也是緊跟國際上鼓勵仲裁的趨勢。

參考文獻

[1]宋連斌主編.仲裁的理論與實務(wù)[M].長沙：湖南大學(xué)出版社，2005.

[2]趙秀文.國際商事仲裁現(xiàn)代化研究[M].北京：法律出版社，2010.

[3]羅楚湘.仲裁行政化及其克服[J].江西社會科學(xué)，2012，（3）.

[4]丁穎.仲裁協(xié)議的書面形式要求-網(wǎng)絡(luò)時代的再思考[J].河北法學(xué)，2011，（3）.

[5]丁穎.美國仲裁制度中的管轄權(quán)/管轄權(quán)原則及對中國的啟示[J].北京郵電大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2006，（3）.