劉蘇文

（上海師范大學(xué)法政學(xué)院，上海 200030）

法家思想與法治建設(shè)

劉蘇文

（上海師范大學(xué)法政學(xué)院，上海 200030）

法家思想作為我國傳統(tǒng)文化的一部分，在我國法制史上占有重要的地位。法家思想的主張也是想要建設(shè)一種法治社會，當(dāng)然這種法治是一種最低層次的法治。法家思想對處于社會轉(zhuǎn)型時期、建設(shè)法治中國的當(dāng)下是有著重大的意義與啟發(fā)的，如對功利主義思想的警惕、對法秩序的追求等等。

法家思想；法治；法治建設(shè)

法家是先秦諸子百家中一個重要的學(xué)派，其主張“以法治國”、“惟法是治”，這種所謂的“法治”思想在戰(zhàn)爭不斷、社會動蕩不安的時代確實能夠達(dá)到富國強兵的目的。我們當(dāng)下處于社會轉(zhuǎn)型時期，處于法治建設(shè)的道路上，我們需要反思或提出的問題是：法家思想中的“法治”到底是不是全是糟粕，其對現(xiàn)今的法治建設(shè)又有哪些啟示呢？

一、法家思想的梳理

從戰(zhàn)國時期的商鞅經(jīng)慎到、申不害再到法家之集大成者韓非子，盡管他們可能各屬不同的思想流派，但是他們的所謂的“法治”基礎(chǔ)是相同的，這就是從人的本性出發(fā)的性惡論。商鞅認(rèn)為“好利惡害”、“趨利避害”是人的天性，他認(rèn)為：“饑而求食，勞而求逸，苦而索樂，辱而求榮，此民之情也……故民生則計利，死則憂名，名利之所出，不可不重也?！保ā渡叹龝に愕亍罚┧J(rèn)為人們于生時追逐利益，與死后還要擔(dān)心死后的名聲。慎到也認(rèn)為“人不莫自為”是生物本能性的反映。韓非子對人性惡的認(rèn)識則更為極端，如“好利惡害，夫人之情也”（《韓非子·難二》）；“夫安利者就之，危害者去之，此人之情也。”（《韓非子·奸劫弒臣》）就算在父母子女之間也是一樣：“父母之于子也，產(chǎn)男則相賀，產(chǎn)女則殺之，此俱出于父母之懷衽，然男子受賀，女子殺之者，慮其后便，計其長利也。故父母之于子也，猶用計算之心以相待也?！保ā俄n非子·六反》）他與荀子的“性惡論”不同，荀子尚認(rèn)為人雖然性本惡，但仍可以通過教育或者感化的方式來對其進行改造，且人性是向善的。但韓非子的認(rèn)識則很極端，認(rèn)為“人皆以算計之心相待，這種趨利避害的本性，無從改造?！保?］

性惡論是法家理論的強有力的支撐。依此觀點，人們都有貪婪的本性，當(dāng)這種貪婪的欲望不能得到有效的遏制，社會的秩序就會混亂，勞作的效率就會低下。那么能夠抑制人的欲望，達(dá)到定紛止?fàn)幠康牡墓ぞ呤鞘裁?？法家認(rèn)為是“法治”，并且是嚴(yán)刑峻法。這是性惡論基礎(chǔ)的必然。與性惡論相對的是性善論，雖然都是各自理論實施的基礎(chǔ)，但是筆者認(rèn)為從法律所追求的價值上說，性惡論對法治的發(fā)展是具有正面作用的。誠如韓非子與荀子在人性上的分歧，性惡論分為兩種進路：人性為惡，但是可以向善；人性為惡，無法改之。先說這兩種進路的基礎(chǔ)。性惡論認(rèn)為每個人生來都是惡人，這就為法律的產(chǎn)生、存在與發(fā)展提供了倫理上的需求，同時在法律運行過程中把人性本惡當(dāng)做基礎(chǔ)會使法律制度或者法律理念更加健全。典型的例子就是西方法治的發(fā)展，西方國家大多以基督教為信仰，基督教認(rèn)為人生來就具有洗脫不掉的罪行。圣經(jīng)中說，人有兩種罪——原罪與本罪，其中原罪是始祖犯罪所遺留的罪性與惡根。正是認(rèn)識到人的貪婪與險惡，在西方政治國家的發(fā)展過程中，人們時時刻刻警醒著人的惡根，他們不希冀于官員的賢明，而是用完善的制度來規(guī)制權(quán)力，西方政治的精髓分權(quán)制衡就是這一思想的代表。那么人性為惡究竟能否向善？筆者傾向于荀子的觀點，人是可以被感化的。反觀西方的分權(quán)制衡理論，不就是通過制度的設(shè)計把原罪的人引向遠(yuǎn)離本罪，基督教中的懺悔不就是引人向善的嗎？如果說人性向惡且難以感化，那么所有的法律都是消極的。

基于性惡論的法家思想又是如何推行法治的呢？商鞅認(rèn)為：“國家之所以治者三，一曰法，二曰信，三曰權(quán)。法者，君臣之所共操也；信者，君臣之所共立也；權(quán)者，君之所獨制也?！保ā渡叹龝ば迿?quán)》）他認(rèn)為法、信、權(quán)是國家三種不可分割的手段。法，即建立法度并且要嚴(yán)守法度；信，就是取信于民并把法建立在公益上；權(quán)，即樹立君主權(quán)威。慎到與申不害前者重“勢”亦即君主的權(quán)威威勢，后者重“術(shù)”亦即駕馭群臣的藝術(shù)。韓非子作為集大成者則是堅持“抱法處勢”和“術(shù)法結(jié)合”的思想。三個學(xué)派都承認(rèn)君主在法律推行上的權(quán)勢地位，而且他們都認(rèn)為法治的推行需要在君主權(quán)勢的基礎(chǔ)上從上而下地貫徹執(zhí)行，即使是商鞅的“信”也只是想讓百姓相信官府對法律的遵守和執(zhí)行。這種從上及下的思維方式是后世歷代所堅持的，也是中國歷史的一個特色。這種靠從上及下的法律推廣，可以在一定的時間內(nèi)讓人們遵守法律，在一定時間內(nèi)維持統(tǒng)治階級的秩序，但是難以讓人們發(fā)自內(nèi)心地對法治產(chǎn)生認(rèn)同。這種法律與社會的結(jié)合關(guān)系是貌合神離的，雖然在一定時間內(nèi)可以達(dá)到統(tǒng)治者富國強兵的目的，但是卻不能維持長久。

再看法家思想與權(quán)力的關(guān)系。商鞅認(rèn)為“明主慎法制，言不中法者，不聽也；行不中法者，不高也；事不中法者，不為也。言中法，則辯之；行中法，則高之；事中法，則行之。故國治而地廣，兵強而主威，此治之至也。”（《商君書·君臣》）這里商鞅也是勸誡君主言、行、事皆依法制。慎到認(rèn)為要立法為公、廢除私行，“人不莫自為也，化而使之為我，則莫可得而用矣?！彼灾贫ǖ姆梢w現(xiàn)人們的需求，這就要求不能把立法權(quán)向權(quán)貴傾斜，而應(yīng)向公益傾斜，這是一種對權(quán)力進向的規(guī)制。而申不害重“術(shù)”的思想中，要求國君要集大權(quán)于一身，讓群臣絕對聽命于君。對官員的要求是：“不許失職，更不許越權(quán)?！保?］這種思想也是對官員權(quán)力的限制。韓非子更是認(rèn)為國法的存在使“官不敢枉法，吏不敢為私?！狈乐勾笮」僖绖輰M，徇私舞弊。

從上述各家的觀點來看，其實法家是追求權(quán)力的制衡的，但是這種制衡不是彼此間的制衡，而是法律的制約，或者說是除皇權(quán)以外權(quán)力的制衡，雖然這種制衡是出于各種其他目的而非防止權(quán)力濫用本身。法家思想對權(quán)力的制衡與后世皇權(quán)對官員權(quán)力的制衡又是不同的。法家思想要求權(quán)力是依法而用，在法律的框架下發(fā)揮效力。這種思想特別見于慎到和申不害的思想中，因為慎到和申不害都曾受過“黃老思想”的深刻影響，雖是法家但有濃厚的道家色彩。這體現(xiàn)在慎到的君道無為，臣道有為。大小官員的具體管理工作應(yīng)該在“事斷于法”的原則下去做。而后世皇帝對臣下的權(quán)利制衡則是為了鞏固皇權(quán)，使臣下的權(quán)力分散或彼此制衡，這與法家的嚴(yán)格依法限權(quán)相去甚遠(yuǎn)。

從法家的理論基礎(chǔ)、法家的法治推行到法家與權(quán)力的關(guān)系三個方面來看，雖然法家思想是封建時期的產(chǎn)物，雖然其目標(biāo)是富國強兵以達(dá)到鞏固皇權(quán)的目的，但是其與我們現(xiàn)在意義上的法治建設(shè)是有相通之處和借鑒之處的。

二、法家思想與法治

現(xiàn)代意義上的法治思想是舶來品，來源于西方。法治即“法在國家與社會生活中是統(tǒng)治權(quán)威和行為基準(zhǔn)，居于支配一切的地位，任何人、任何組織，都必須遵守法律，在法律面前人人平等，不得有超越法律的特權(quán)?！保?］法治的英文表述為“rule of law”，與其直接對應(yīng)的是“rule by law”，by在英語中是“靠、通過”的意思，這里就是“靠法統(tǒng)治”或“通過法來統(tǒng)治”的意思，如果這樣翻譯，則這不是一個完整的句子，因為它缺少一個主語。毫無疑問這里的主語應(yīng)該是人，即人通過法來統(tǒng)治。顯然這樣的語意與法治的意思大相徑庭。這里法淪為一種社會控制工具，是統(tǒng)治者控制社會的工具。這與認(rèn)為法首先是控制統(tǒng)治者的龐德的“法是社會控制工具論”南轅北轍。顯然，法家思想與“rule by law”是相契合的，因為法家無論哪個流派，其都把法律視為君主的工具，用來維護封建統(tǒng)治。如有觀點就這樣認(rèn)為“法治對于富強的這種手段地位，決定了商鞅理論中的法只能充當(dāng)治的工具。商鞅自己也正是把法律視為工具，視為有政治效用的‘兵甲器具’之類的工具?！保?］

法治的內(nèi)涵究竟是什么？因為在處于轉(zhuǎn)型時期的當(dāng)下，法治就像一個兜底的大口袋，人們把希冀的各種愿景一股腦地往法治這個大口袋里裝，如人權(quán)和自由、限權(quán)和民主等，但是誠如王人博老師所說：人權(quán)和自由實際上是“社會哲學(xué)”的問題，它的落實需要一種“社會哲學(xué)”作為底子；迫使政府及其代理機構(gòu)服從憲法和法律顯然是憲政問題，它依賴于憲政制度的建立和健全；選舉和參與是民主問題，它需要發(fā)展民主制度加以解決［5］。我們以人權(quán)的目光，以民主的角度來審視法家思想，進而得出諸如“因為所謂法家的‘法治’充其量不過是一整套構(gòu)建君主個人集權(quán)專制的制度與手段，是最大最典型、也是最極端的人治?！保?］這樣的評價是不公平的。

按照西方兩大法學(xué)流派——自然法學(xué)派和實證分析法學(xué)派來理解法治概念，就會得出兩種理解：按照自然法學(xué)派的思想，法治是和一定道德標(biāo)準(zhǔn)聯(lián)系在一起并融入西方價值理念；而按照分析實證法學(xué)派的思想，法治是一種法的秩序，它與道德和西方基本價值無關(guān)。誠如王人博老師說：“詳言之，一種服務(wù)于人權(quán)、自由社會倫理的法律秩序可能是法治的，一種追求國家和民族目標(biāo)的法律秩序也可能是法治的，關(guān)鍵不在于法律服務(wù)的目標(biāo)是什么，而是法律本身被組織得好壞?！保?］而且按照實證分析法學(xué)派的思想進路，良法與惡法也是在所不問的，只要是有法律，就應(yīng)該遵守進而形成有序的法秩序。當(dāng)然，這被王人博老師稱之為“最低限度的法治”，但是最低限度的法治也是法治的一種，而且在最低限度的法治得以建立后，形成一個安定有序的法秩序，這也是向高一層次的法治進步的基礎(chǔ)。就像拉茲所說：“法治的這個概念顯然是一個形式概念。它與法律如何被制定——是被暴君、民主的多數(shù)，還是以其他方式制定出來——毫無關(guān)系，它也不涉及基本權(quán)利、平等和正義?！保?］

當(dāng)我們用單純的法治觀來看待法家思想，其實它就是法治的一種。因為它強調(diào)守法，而且把守法看成很重要、很嚴(yán)肅的事情。如商鞅的“刑無等級”思想，認(rèn)為除了君主之外，所有人上至王侯將相下至黎民百姓，在法律面前是沒有等級的，不論貴賤，違反法律必須受罰。這就排除了法適用過程中等級差別的存在，各個基層都必須在王法的范圍內(nèi)行事。又如韓非子的重刑主義，他認(rèn)為只有對違法的人處以重刑，才能在民眾中產(chǎn)生威懾，進而使人們不敢以身試法，以達(dá)到“令行禁止”的效果。他們都要求除君主以外的人要按照法律所鋪設(shè)好的道路前進，如若有偏差則用重刑以“去刑。”這就是對一種秩序的絕對的追求。此外，雖然法家尊崇君主的權(quán)威，把立法權(quán)無條件地賦予君主，但是他們君主也不是能為所欲為的。

如商鞅認(rèn)為“法之不行，自上犯之”、“法之不明者，君長亂也”。（《商君書·壹言》）即要求君主也要帶頭遵守法律。同時，法家思想甚至要求立法為公，雖然這種“公”并不是廣義的黎民百姓的公益，而是傾向于權(quán)貴階層，是權(quán)貴階層的公。但是這在特權(quán)橫行的封建時期也是難能可貴的。

嚴(yán)格遵守法律的要求，追求極端的法秩序，甚至為了達(dá)到這種目的或多或少地能夠限制或削弱統(tǒng)治者的權(quán)力，這不就是一種現(xiàn)代意義上的法治嗎？“真正做到‘依法而治’也就是法治了?！保?］

三、法家思想與法治建設(shè)

2013年，習(xí)近平總書記提出了建設(shè)“法治中國”的目標(biāo)與要求。以史為鏡，可以知興替。法家思想作為我國傳統(tǒng)文化的一部分，在“法治中國”的建設(shè)中能發(fā)揮什么樣的作用，提供什么樣的借鑒？

筆者認(rèn)為，通過對法家思想的梳理分析，對我國法治建設(shè)最重要的一點就是對功利思想的警惕。我們的法治建設(shè)不僅僅是順應(yīng)時代潮流的要求，更是經(jīng)過幾十年的發(fā)展，尤其是一段時期內(nèi)法律虛無主義蔓延所造成的對社會極大的破壞所帶來的警醒的背景下，人民發(fā)自內(nèi)心地認(rèn)識到只有法治才能維護好個人權(quán)利，才能對政府權(quán)力形成有效的制約。這時法治不是手段而是目的本身。在中國兩千多年的封建集權(quán)統(tǒng)治下，人們權(quán)利意識淡薄，最大的期望是明主賢臣。但是在權(quán)利意識日漸覺醒的今天，只有法治才應(yīng)該具有無上的權(quán)威?！胺ㄖ位蠓捎^念與法律意識的現(xiàn)代化?？茖W(xué)全面的法律觀念是法治化的基石。其中，法律至上是法律觀念的核心內(nèi)容，它應(yīng)該成為中國法治化的觀念基礎(chǔ)。”［10］但是法家思想，究其本質(zhì)卻是以功利思想為核心。在群雄爭霸的歷史背景下，無論是商鞅還是慎到、申不害，再到韓非子，其最終目的在于富國強兵、稱霸一方。法家視野中的法治也只是為了達(dá)到富國強兵目的的一種手段，只不過這種手段在他們看來是最有效的。他們以法律為手段，定以賞罰，驅(qū)使人們進行耕戰(zhàn)。如有觀點認(rèn)為：“法治對于富強的這種手段地位,決定了商鞅理論中的法只能充當(dāng)治的工具。商鞅自己也正是把法律視為工具，視為有政治效用的‘兵甲器具’之類的工具?！保?1］

中國傳統(tǒng)的這種功利思想與西方的功利主義思想是有相同之處的。邊沁認(rèn)為，人的本性是避苦求樂。這與法家認(rèn)為人性是趨利避害的有異曲同工之處。與法家以此理論為法治推行的基礎(chǔ)一樣，邊沁也是以人性避苦求樂為基礎(chǔ)，認(rèn)為功利是法律規(guī)定的基礎(chǔ)；是研究、解釋和衡量法律制度的標(biāo)準(zhǔn)；法律的后果也要符合功利［12］。他所追求的是最大多數(shù)人的最大幸福，這與法家思想的追求目標(biāo)又有所不同。這里其實也有一個把法律淪為工具之嫌，但是這和法家思想的法律工具論又略有不同的。在一元價值論的社會中，人們對法家推行的法律不敢有任何異議，只有極端的遵守，邊沁則“非常強調(diào)對法律的批判，指出一種制度如果不受批判，就無法得到改進”［13］，這是兩者所出的不同社會土壤所造成的。其實法家也是講求變化的，但這種變化并不是如邊沁認(rèn)為的那樣是由任何人都可以提出批判，而是應(yīng)由君主順應(yīng)時代的變遷主動修法，這就是商鞅的“不法古，不修今”的變法思想。秦朝的滅亡，就是由于在大一統(tǒng)之后，統(tǒng)治者固守過時之法，終起民怨導(dǎo)致被推翻。

通過分析可以看出，法家思想與功利主義在總體方向上是相同的。而邊沁的功利主義在后來被約翰·奧斯丁將其與實證主義相結(jié)合，發(fā)展出實證分析法學(xué)派，進而成為前文所述的法治理解的第二條進路。

但是這種由功利主義所引導(dǎo)的對法治的理解是不能也不該出現(xiàn)在當(dāng)下的“法治中國”的建設(shè)過程中的。我們要建設(shè)的法治是更高層次的法治，是站在法家思想之上的法治。如前所述，我們要把法治當(dāng)做目的而非工具，因為工具最大的缺點就在于“當(dāng)統(tǒng)治者不太關(guān)心國家功利目標(biāo)時，便可能棄法而不用。當(dāng)統(tǒng)治者不是考慮國家功利而是追逐個人的私利時，便可能拿法這個工具來為自己泄憤、報復(fù)等等?！保?4］我們要建設(shè)的是以人的理性為基礎(chǔ)的，追求公平正義效率秩序等理念的法治，它要求人們對法律的信仰。不是說法家思想是迂腐與落后的代名詞，而是認(rèn)為在對法家思想揚棄后，我們會有更好的選擇。這可能是法家思想對法治建設(shè)的貢獻(xiàn)所在。●

［1］［2］梁鳳榮.中國法律思想史［M］.鄭州：鄭州大學(xué)出版社，2010. 119，114.

［3］郭道輝.法理學(xué)精義［M］.長沙：湖南人民出版社，2005.340.

［4］［11］［14］徐進.商鞅法治理論的缺失——再論法家思想與秦亡的關(guān)系［J］.法學(xué)研究，1997，（6）.

［5］［6］［［7］［8］［9］王人博.一個最低限度的法治概念——對中國法家思想的現(xiàn)代闡釋［J］.法學(xué)論壇，2003，（1）.

［10］夏錦文，蔡道通.論中國法治化的觀念基礎(chǔ)［J］.中國法學(xué)，1997，（5）.

［12］［13］嚴(yán)存生.西方法律思想史［M］.北京：法律出版社，2004.254.

Legalism and Construction of Rule of Law

LIU Su-wen

（Law School of Shanghai Normal University，Shanghai 200030，China)

The legalism，as a part of Chinese traditional culture，takes an important position in Chinese legal history.Legalism also advocates the construction of rule of law society.Of course，it is a minimum level of the rule of law.the legalism could play a significant and inspiring role in the period of social transformation and the construction of the rule of law in China,such as beware of utility consciousness，the pursuit of of law and order etc.

legalism rule of law；construction of rule of law

D929.26

A

1009-6566（2014）03-0087-04

2014-04-28

劉蘇文（1990—），男，江蘇宿遷人，上海師范大學(xué)政法學(xué)院碩士研究生，研究方向為法理學(xué)。