摘要：國際船舶買賣合同普遍將“賣契”列為船舶交接時賣方必須交付的文件之一，世界上多數(shù)國家的船舶登記法律也將賣契作為船舶所有權(quán)的證明文件。然而中國《船舶登記條例》卻與國際通行做法相背離：要求買受人提供船舶買賣“合同”以證明其所有權(quán)的取得。賣契與合同在含義與功能方面存在著根本的不同。國內(nèi)關(guān)于船舶登記法律制度的完善存在著登記機關(guān)應(yīng)承擔(dān)“實質(zhì)審查”還是“形式審查”義務(wù)和是否有必要引入“預(yù)告登記”或“異議登記”制度的爭論，而該爭論的產(chǎn)生源于對“賣契”概念的誤解或忽視。考察國際船舶買賣慣例和船舶登記程序立法關(guān)于賣契法律地位的客觀發(fā)展趨勢和我國契據(jù)制度的本土傳統(tǒng)，我國船舶登記程序立法引入賣契概念不僅可行，而且是必經(jīng)之路。

關(guān)鍵詞：船舶登記；賣契；合同

中圖分類號：DF961.9文獻標(biāo)識碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2014.01.14

引言國際上關(guān)于船舶物權(quán)的立法一般將船舶登記確定為船舶物權(quán)變動的公示方式，由此，各國都有船舶登記的程序立法與其船舶物權(quán)法相承接。船舶貿(mào)易的國際化推動著船舶登記程序立法呈現(xiàn)出統(tǒng)一化的趨勢，然而我國《船舶登記條例》和其他國家的船舶登記程序立法仍存在著一些不同，最主要的差異體現(xiàn)在船舶登記所需提交的文件方面：在我國，船舶登記申請人需向登記機關(guān)提供的所有權(quán)證明文件是船舶“買賣合同”（contract of sale and purchase）而非船舶“賣契”（bill of sale）。鑒于船舶登記法律后果的重要性以及船舶所有權(quán)跨國轉(zhuǎn)讓的復(fù)雜性，中國船舶登記機關(guān)非常重視船舶登記文件的真實性，這使得船舶登記文件的審查時間過長，船舶登記的效率普遍不高。此外，國內(nèi)關(guān)于船舶登記法律制度的完善一直存在兩個爭論：一是船舶登記機關(guān)應(yīng)承擔(dān)“實質(zhì)性”審查義務(wù)還是“形式性”審查義務(wù)？二是我國的船舶登記法律制度是否應(yīng)參照《物權(quán)法》引入“預(yù)告登記”或“異議登記”制度以保證交易安全？產(chǎn)生上述情形與爭論的首要原因在于對“賣契”概念的忽視。本文將從賣契與合同之差異、賣契的功能及現(xiàn)實意義入手，討論中國船舶登記法律制度引入“賣契”概念的必要性及可行性。

一、賣契與合同之辨析賣契，因其亦被稱為“賣據(jù)”，在中國往往被解讀為買賣合同。中國《船舶登記條例》將船舶所有權(quán)的證明文件列為“船舶買賣合同”，而國際船舶買賣實務(wù)卻習(xí)慣于以“賣契”為權(quán)屬證明文件，因此，中國航運實務(wù)界將“賣契”視為“合同”也就不足為奇。另一方面，中國在1950 年以前的各種正式法律文獻中統(tǒng)一使用“契約”來稱謂今天的“合同”。之后在各種蘇聯(lián)的立法文獻和法學(xué)譯著中，逐步開始使用“合同”。隨著學(xué)界和實務(wù)界對“合同”的普遍接受，“契約”終于自1957年起在各種立法文獻中被“合同”代替[1]。 “契約”與“合同”的這種歷史淵源，使得“賣契”與“合同”成為容易混淆的兩個概念，這可能也是《船舶登記條例》制定時并未嚴(yán)格區(qū)分“賣契”與“合同”的原因所在。但船舶買賣與登記法律中的“賣契”與“合同”并非同義，因此有必要了解賣契的法律含義及其與合同的區(qū)別。

（一）賣契的法律含義

大陸法和普通法中都有賣契的概念，但賣契法律理論在英國法中最為發(fā)達，其有專門的立法規(guī)定契據(jù)的含義、范圍及其功能，成為各國契據(jù)立法的重要參考。“賣契”在《元照英美法詞典》中的定義為：“將財產(chǎn)所有權(quán)或動產(chǎn)絕對地或通過擔(dān)保的方式轉(zhuǎn)讓他人的一種契據(jù)。在實踐中最常見的是指將動產(chǎn)賣契進行抵押以作為債的擔(dān)保。當(dāng)債務(wù)履行后，受讓人依約定將賣契返還讓與人。與質(zhì)押或典當(dāng)不同的是，動產(chǎn)的占有不轉(zhuǎn)移到讓與人手中。”[2]因此，賣契可以簡單地被理解為一種證明權(quán)利轉(zhuǎn)讓的“重要法律文件”。英國有專門的《賣契法》（Bills of Sale Act），適用于該法的賣契范圍包括各種賣據(jù)、轉(zhuǎn)讓書、不帶轉(zhuǎn)讓的信托聲明書、附有收據(jù)的貨物清單或購買貨物款項的收據(jù)等非土地實產(chǎn)轉(zhuǎn)易契，也包括各種授權(quán)書、權(quán)限文件或用以將非土地實產(chǎn)作為任何債務(wù)保證的特許文件、任何藉以授予非土地實產(chǎn)的衡平法權(quán)益的協(xié)議書或授予附于非土地實產(chǎn)的押記或保證的衡平法權(quán)益的協(xié)議書（不論是否有意隨后簽立任何其他文書），但該《賣契法》并不適用于任何船舶或船只或其股份的轉(zhuǎn)讓書。Sec. 4 of Bills of Sale Act of United Kingdom 1878. 在我國香港特別行政區(qū)的《賣契法案》《香港賣契條例》，1886年7月12日頒布，1997年6月30日重新修訂。 以及新加坡的《買賣契據(jù)法案》Article 3 of Bills of Sale Act of Singapore （Chapter 24）， original enactment of 1886 and revised edition of 2011. 中，關(guān)于賣契的含義與英國法非常類似。

現(xiàn)代法學(xué)初北平：“賣契”概念應(yīng)引入我國船舶登記法律在船舶登記方面，英國的《商船法》（Merchant Shipping Act）對于登記船舶或股份的轉(zhuǎn)讓，要求通過規(guī)定形式的賣契進行。Schedule 1 （Private Law Provisions for Registered Ships） of Merchant Shipping Act of United Kingdom 1995. 《商船（船舶登記）條例》對于船舶登記所需之賣契則作了形式上的要求：（1）符合國務(wù)大臣（Secretary of State）所認(rèn)可的形式，并經(jīng)適當(dāng)證明（attestation）；（2）賣契必須包含足以確定該船舶特征的描述。Section 44 （Form of bill of sale） of The Merchant Shipping （Registration of Ships） Regulations 1993.

（二）賣契區(qū)別于合同

在英國法中，賣契是契據(jù)文件（deed）的一種，其不同于一般的合同文件。契據(jù)文件是一方在沒有對價的情況下轉(zhuǎn)移給另一方權(quán)利（conveyance）的契約，其特點在于，對價在契據(jù)中不構(gòu)成合同不可執(zhí)行的原因。因此，在實務(wù)中，契據(jù)的簽字或蓋章都有嚴(yán)格要求以保證其真實性，并且，簽字人必須有法律上的能力去讓與此項權(quán)利。在普通法中，授權(quán)委托書、委任令、許可證、授予學(xué)術(shù)學(xué)位的文憑都可以被稱為契據(jù)。 賣契這種形式要求不僅存在于財產(chǎn)與房地產(chǎn)權(quán)益的讓與或轉(zhuǎn)讓過程中，還存在于它們的抵押、質(zhì)押中，可見，賣契是一種重要的法律證明文件。

賣契以及其他契據(jù)文件與一般商業(yè)合同文件相比大致有三個法律特點：第一，契據(jù)的形式要求比較嚴(yán)格，一般要求蓋上公司印章，而對于自然人雖不再要求蓋章但要求制作人“在證人見證下簽字認(rèn)證”（signed…by him in the presence of a witness who attests the signature），要求辦理一定的公證認(rèn)證手續(xù)。就船舶賣契而言，上述形式要求包括以書面形式、符合法定官員對于文件形式和內(nèi)容的要求、有適格的證人見證等。如《英國商船法》（Merchant Shipping Act）第19條第1款和第2款就規(guī)定了船舶轉(zhuǎn)讓必須采用符合法律規(guī)定形式的賣契進行登記方發(fā)生法律效力。香港《商船注冊條例》第39條第2款也有類似規(guī)定。第二，契據(jù)的時效與一般的商業(yè)合同也可能有差異。例如，英國法中契據(jù)的時效為12年，而商業(yè)合同的時效只有6年。第三，契據(jù)不需要對價（consideration）。這一特點使得契據(jù)在英國法中可以作為債務(wù)擔(dān)保使用。此外值得注意的是，在英國法中向來有“不利于契據(jù)制作人解釋”的原則和“制作人禁止反言”（estoppel）的原則存在。也就是說，在對契據(jù)解釋時遇上疑點，將會去作不利于契據(jù)制作人的解釋。除非是公司的“越權(quán)行為”（ultra vires）或契據(jù)沒有“適當(dāng)?shù)刈龀觥?，制作人做出的與契據(jù)事實相反的陳述將不被法院接受[3]54-55。

國際船舶買賣合同往往都以書面形式訂立。與一般的商品買賣不同，船舶買賣一般存在“兩個”合同。第一個合同是買賣雙方通過經(jīng)紀(jì)人確認(rèn)船舶買賣的主要條款（main terms），被稱為“要點重述”（recap）。要點重述一般不需要合同方簽字，雙方通過與經(jīng)紀(jì)人的往來電子郵件對主要條款予以確認(rèn)，此時應(yīng)該認(rèn)為合同已經(jīng)成立并生效。對國際船舶買賣合同（包括國際新造船合同）和國際租船合同而言，因為合同內(nèi)容繁雜，當(dāng)事方往往先通過雙方或共同的經(jīng)紀(jì)人對合同主要條款達成一致意見，形成一個“要點重述”或“主條款合同”，然后再在該要點重述的基礎(chǔ)上商談合同的具體條款。即使雙方在某些細(xì)節(jié)方面無法達成一致意見，雙方仍然受要點重述的約束，因為該要點重述已經(jīng)具備合同的基本要件。 合同成立后，雙方會依據(jù)要點重述的基本內(nèi)容擬定詳細(xì)的“合同備忘”（Memorandum of Agreement，簡稱“MOA”），該合同是否簽署并不影響船舶買賣合同的成立，因此，雖然該合同可能有完整的簽字蓋章，該合同仍被稱為形式合同。在要點重述確認(rèn)后，合同備忘是否最終簽署并不影響船舶買賣合同的成立；合同備忘一旦簽署，其對買賣雙方皆有約束力。雖然合同備忘是在要點確認(rèn)的基礎(chǔ)上詳細(xì)擬定，但依然不能避免兩個合同條款產(chǎn)生沖突。在此種情形下，沖突條款的效力將由法官通過合同解釋加以確認(rèn)。

如果船舶登記法律要求船舶所有人提供船舶買賣合同，則從理論上說，要點重述也構(gòu)成合同的一部分。在國際船舶買賣實務(wù)中，要點重述表現(xiàn)為船舶買賣經(jīng)紀(jì)人發(fā)給買賣雙方的電子郵件或其附件，這恐怕不是船舶登記機關(guān)所滿意的合同形式。從內(nèi)容上說，即使已經(jīng)提供船舶買賣合同，船舶登記機關(guān)也無法準(zhǔn)確地解釋每個合同條款。更重要的是，上述兩個合同即使已經(jīng)生效，其本身也無法證明合同是否被履行，從而無法證明買方已經(jīng)取得船舶的所有權(quán)。綜上所述，我國當(dāng)前船舶登記法律中將船舶買賣合同作為識別船舶權(quán)屬轉(zhuǎn)移的證明文件，具有明顯不合理之處。

二、賣契的功能及現(xiàn)實意義（一）賣契的功能

通常而言，賣契的作用主要體現(xiàn)在以下四個方面：（1）證據(jù)作用（evidential），使其他人或機構(gòu)（法院或政府登記注冊當(dāng)局）馬上肯定契據(jù)制作人的意圖與完成交易；（2）警惕作用（cautionary），要求契據(jù)制作人停下來想一想有關(guān)的交易，特別是自然人，更會亂訂一個“簡式合約”，但契據(jù)合約就會迫使他冷靜地想清楚；（3）公司控制作用（control），在制作與承擔(dān)其中的承諾時，要使用公司印章或經(jīng)由兩名以上的高級職員簽字才發(fā)生效力，對于一家公司而言，對該契據(jù)的使用有更大程度的控制權(quán)；（4）標(biāo)號作用（labeling），讓第三者一看就知道文件的類別與它起的作用[3]56。

在國際船舶買賣實務(wù)中，賣契所體現(xiàn)的證明功能最值得注意。考察國際上船舶的賣契，大致有兩種形式：一種是單獨的賣契（bill of sale），另一種是賣契及接收契（bill of sale and acceptance）。后者需要買賣雙方都簽字蓋章。二者的共同特點是：（1）需載明船舶的基本數(shù)據(jù)和參數(shù)；（2）需明確表示所有權(quán)的轉(zhuǎn)移；（3）需明確說明船舶由賣方擁有所有權(quán)；（4）需明確說明簽字人的姓名及在公司中的職位。公證律師或公證員對該文件進行公證時需查證：（1）賣契中的船舶所有權(quán)的情況是否屬實；（2）簽字人的身份及授權(quán)是否屬實。公證可以基本上保證沒有虛假交易或越權(quán)交易，認(rèn)證程序則保證了公證機構(gòu)的資質(zhì)及真實性。因此，除非公證機構(gòu)存在非法行為或工作疏忽，經(jīng)過公證、認(rèn)證的賣契的內(nèi)容應(yīng)是真實的。該文件經(jīng)過公證、認(rèn)證的好處在于：（1）明確證明物權(quán)文件的范圍及形式要求，不僅方便登記機關(guān)快捷、準(zhǔn)確地登記，而且能夠?qū)τ诖百I賣實務(wù)中買方應(yīng)該要求的賣方文件起到良好的指導(dǎo)作用，同時也能夠有效地防止船舶買賣欺詐；（2）使得注銷登記證書的取得并不必要。

（二）賣契對于船舶登記的現(xiàn)實意義

《物權(quán)法》頒布實施后，針對當(dāng)前中國船舶登記法律制度所存在的不完善之處，國內(nèi)學(xué)者借鑒《物權(quán)法》中所創(chuàng)設(shè)的不動產(chǎn)登記制度，對船舶登記制度的改革提出了諸多建議，主要集中在：（1）為避免一船兩賣并保證交易安全，是否應(yīng)在船舶登記法律中引入預(yù)告登記制度。（2）為了保護善意第三人的合法權(quán)利，是否應(yīng)該引入善意取得制度，即基于船舶登記這種公示方式的存在，第三人有理由相信登記所有人對船舶擁有所有權(quán)，如此一來，船舶登記內(nèi)容的準(zhǔn)確性就顯得至關(guān)重要。（3）為保護權(quán)利人和真正的權(quán)利狀態(tài)，針對船舶登記簿中可能存在的錯誤，是否有必要引入異議登記制度。在引入異議登記制度的情況下，當(dāng)權(quán)利人或利害關(guān)系人認(rèn)為船舶登記事項存在錯誤而要求更正但登記簿記載的權(quán)利人不同意更正時，可向船舶登記機關(guān)申請，將真正權(quán)利人以及利害關(guān)系人對船舶登記簿所記載的權(quán)利提出的異議進行登記。由此產(chǎn)生的法律后果是：登記簿上所記載的權(quán)利失去正確性推定的效力，第三人不得主張依照登記的公信力而受到保護。（4）鑒于船舶登記內(nèi)容正確與否的重要性，是否應(yīng)明確船舶登記機關(guān)對于錯誤登記承擔(dān)賠償責(zé)任的條件和范圍，這必然涉及船舶登記機關(guān)應(yīng)承擔(dān)“形式審查”還是“實質(zhì)審查”義務(wù)的敏感話題。（5）考慮到當(dāng)前船舶登記程序?qū)τ诶吓f船、廢鋼船的控制缺乏有效的規(guī)定，僅憑買方申請注冊時提供的“注銷證明”——各國船舶登記機構(gòu)之要求并不統(tǒng)一的簡單文件，容易造成此類船舶改裝續(xù)營，是否應(yīng)該考慮在船舶登記程序中引入其他文件來確保登記內(nèi)容的真實性。

通過分析可以發(fā)現(xiàn)，以上建議主要圍繞在船舶登記出現(xiàn)錯誤時如何進行制度上的補救而展開，體現(xiàn)了業(yè)界對于缺乏審查登記文件準(zhǔn)確性的途徑的擔(dān)憂。但遺憾的是，這些建議沒有充分考慮到船舶物權(quán)經(jīng)?？鐕儎佣粍赢a(chǎn)物權(quán)一般在國內(nèi)變動這一現(xiàn)實，也沒有考慮到船舶交易的國內(nèi)、國際慣常做法與國內(nèi)不動產(chǎn)交易的程序與做法之間的差異。完善船舶登記法律的核心問題應(yīng)該是在把握船舶交易實務(wù)特點的基礎(chǔ)上，去尋找確保船舶登記信息準(zhǔn)確的途徑，而就目前形勢來看，這一途徑就是將“賣契”概念明確引入船舶登記法律制度中。

將船舶賣契概念引入我國的船舶登記法律，有利于我國船舶交易習(xí)慣與國際通常作法趨于一致。國際船舶交易圍繞三條主線展開：（1）船舶價款支付的數(shù)額及條件；（2）賣方應(yīng)該交付的文件；（3）船舶的船況以及實際交付。在船舶買賣雙方應(yīng)該相互交換的文件中，賣契具有核心的地位。圍繞賣契這一船舶所有權(quán)載體文件的交付，買賣雙方展開訂約前船舶檢驗、合同訂立、預(yù)付款支付、派代表上船熟悉船舶、制作買賣文件、交驗賣契等買賣文件副本、交船前水下檢驗、買賣船舶文件交接和實體交接等標(biāo)準(zhǔn)環(huán)節(jié)。按照此船舶交易的程序，賣方一船兩賣的情形根本就難以發(fā)生，除非買方絲毫不注意風(fēng)險的防范并且不按照規(guī)范的程序進行船舶買賣操作。因此，確立賣契在船舶登記法律中的地位，有利于強化或推廣船舶交易的標(biāo)準(zhǔn)程序，避免交易風(fēng)險。通過在船舶登記法律中設(shè)立預(yù)告登記的方法去避免一船兩賣的法律后果，實有舍近求遠之嫌。

如前所述，經(jīng)過公證認(rèn)證的賣契有助于解決國際船舶買賣普遍存在的信用疑慮，即如何讓買受人在支付船價時對素不相識的賣方以及對即將取得的船舶所有權(quán)充滿信心。賣契在本質(zhì)上可以被視為船舶所有權(quán)的載體，該文件的真實性又可以通過文件的公證和認(rèn)證手續(xù)得以保證，從而使買方相信持有該賣契相當(dāng)于取得了該船的所有權(quán)。此外，賣契公證的內(nèi)容不僅包括船舶所有人或者法定代表人的信息，也包括船舶的船型、材質(zhì)、建造年份、基本技術(shù)參數(shù)等信息。公證制度極大地提高了船舶登記信息的準(zhǔn)確性，除非登記機關(guān)在錄入信息的過程中存在疏忽，船舶登記信息完全值得善意第三方信賴，船舶登記由此應(yīng)該成為船舶物權(quán)變動的公示方式。在船旗國船舶登記法律認(rèn)可該文件的情況下，根據(jù)該文件簽署的船舶所有權(quán)登記證書將憑借國家權(quán)力正式成為船舶所有權(quán)取得的有效證明。

船舶所有權(quán)的取得經(jīng)過登記后即可以對抗第三人，此種登記是指永久登記而非臨時登記。臨時登記是為了滿足船舶航行的需要而暫時辦理的船舶登記。根據(jù)我國《船舶登記條例》的規(guī)定，從境外購買新造的船、在境外建造船舶、境內(nèi)異地建造船舶，船舶所有人應(yīng)當(dāng)持船舶建造合同和交接文件以及有效船舶技術(shù)證書，到中華人民共和國駐外大使館、領(lǐng)事館申請辦理臨時船舶國籍證書。此規(guī)定的目的是為了滿足船舶在交易后立即航行或投入營運的實際需要，但中國船舶登記法律中的臨時登記是指“臨時國籍登記”，而非“臨時所有權(quán)登記”。從國際層面來看，無論是永久所有權(quán)登記還是永久國籍登記，條件都非常嚴(yán)格，一般需要經(jīng)過公證、認(rèn)證的賣契原件以及原船舶登記注銷證明的原件兩個基本條件同時具備，登記當(dāng)局才會準(zhǔn)予永久登記。此外，由于船舶登記注銷證明原件通常在船舶實體交接之后才由賣方向原登記當(dāng)局申請，且原登記當(dāng)局不會重復(fù)簽發(fā)，賣方一船兩賣的情形并不容易發(fā)生，在船舶登記法律制度中設(shè)計異議登記制度并非特別必要。

船舶登記信息出現(xiàn)錯誤的情形在所難免，那么船舶登記機關(guān)應(yīng)負(fù)“形式審查”還是“實質(zhì)審查”義務(wù)呢？《物權(quán)法》第21條設(shè)立了錯誤登記賠償制度：“當(dāng)事人提供虛假材料申請登記，給他人造成損害，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。因登記錯誤，給他人造成損害的，登記機構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。登記機構(gòu)賠償后，可以向造成登記錯誤的人追償。”這在客觀上要求登記機關(guān)在登記時履行一定的審查義務(wù)，但這種審查是實質(zhì)的審查還是形式的審查并不明確。不少觀點認(rèn)為，《物權(quán)法》中要求的審查是實質(zhì)審查，此種觀點缺乏依據(jù)。一般而言，實質(zhì)審查是指登記機關(guān)不僅要審查申請材料的真?zhèn)?，而且要對交易的真實性、合法性等?nèi)容進行調(diào)查了解。形式審查則是登記機關(guān)僅僅對當(dāng)事人所提交的材料進行形式上的審查，而不負(fù)責(zé)辨別內(nèi)容的真?zhèn)?。按照上述定義，要求登記機關(guān)進行實質(zhì)審查并不現(xiàn)實，因為去審查一艘外國登記的船舶的所有權(quán)情況，對船舶登記機關(guān)來說并不現(xiàn)實。 對于中國籍船舶的境內(nèi)買賣，存在船舶登記機關(guān)調(diào)閱原船舶登記機關(guān)的船舶檔案的做法。而且，登記機關(guān)即使在技術(shù)上可以實現(xiàn)實質(zhì)審查，也可能付出較高的代價：（1）操作程序復(fù)雜，交易效率低；（2）登記機關(guān)因責(zé)任重大而降低登記積極性。判斷一個國家的登記制度是否完善的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是：該制度是否在兼顧效率的同時合理利用社會公證及法律資源來最大限度地實現(xiàn)登記內(nèi)容的真實性。該真實性包括兩個方面：（1）交易本身的真實性；（2）登記資料和信息的真實性。遵循此標(biāo)準(zhǔn)，船舶登記機關(guān)通過審查經(jīng)過公證和認(rèn)證的賣契，并結(jié)合船舶買受人提供的船舶交接確認(rèn)書、船舶登記注銷證明等文件，最終以“形式”審查的方式達到“實質(zhì)”審查的效果，這對船舶登記機關(guān)提高效率、降低失誤具有重要的意義，因此，登記機關(guān)的審查程序和范圍之界限應(yīng)該是真實性要求和效率要求的最佳結(jié)合點。

總之，賣契對于船舶登記而言具有極為重要的現(xiàn)實意義：（1）船舶賣契強調(diào)了契據(jù)的正式性特點，從形式上通過出賣人的簽字、蓋章，并附有公證機構(gòu)的公證或使領(lǐng)館的認(rèn)證來保證出賣人真實出售并不得反悔，從源頭上保證交易安全，比預(yù)告登記或異議登記制度更實用；（2）不動產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)移必須在不動產(chǎn)所在地的登記機關(guān)進行登記，即物權(quán)雖變動但登記機構(gòu)不變更。登記機構(gòu)所存的檔案資料有利于查清產(chǎn)權(quán)交易的真實性。但船舶交易是特殊的動產(chǎn)交易，而且往往是跨國的交易，因此，船舶登記機關(guān)要保證交易的真實性，必須依賴國際通行的公證認(rèn)證信用體系。船舶賣契適應(yīng)了船舶所有權(quán)跨國轉(zhuǎn)移過程中可能出現(xiàn)的船舶登記變更之復(fù)雜性要求。盡管船舶所有權(quán)的轉(zhuǎn)移未經(jīng)登記不能對抗第三人，但對買受人來說，其已經(jīng)持有在船舶登記國獲得承認(rèn)的權(quán)屬憑證，對買受人的權(quán)利是極大的保障，也使船舶登記機構(gòu)所承擔(dān)的審查義務(wù)風(fēng)險大大降低，從而避免船舶登記機關(guān)被置于承擔(dān)實質(zhì)審查義務(wù)的風(fēng)口浪尖。

（三）賣契的使用慣例及立法例之考察

目前國際船舶買賣普遍使用的買賣合同分別是挪威格式（NSF 1993）和日本格式（Nipponsale 1999）。關(guān)于“賣方交船文件”，二者首先提及的是公證和認(rèn)證的賣契。船舶買賣合同的范本是從事船舶交易的經(jīng)紀(jì)人根據(jù)國際上通行的慣例匯集而成，因此，船舶買賣合同范本本身就是船舶買賣慣例的總結(jié)和提煉。從兩大范本中對賣方應(yīng)提供的文件要求看，船舶賣契都是必須提供的重要文件。值得注意的是，挪威和日本并無專門的“賣契法”，其格式范本中對賣契的重視反映了國際上對于賣契證據(jù)作用的接受。在國際船舶買賣合同中，即使合同雙方并未采用標(biāo)準(zhǔn)的格式范本，船舶賣契也往往是買方要求提供的重要文件，因此可以說，船舶買賣中以賣契作為船舶所有權(quán)轉(zhuǎn)移的證明文件已經(jīng)成為國際慣例。

在國際船舶登記實務(wù)中，不僅普通法系國家在其船舶登記的程序性法律中以賣契作為船舶所有權(quán)證明文件，德國、挪威、日本等大陸法系的多數(shù)國家也同樣要求船舶登記申請人在登記時提供船舶賣契。實際上，世界上絕大多數(shù)國家和地區(qū)的登記當(dāng)局在船舶登記時都要求提供經(jīng)過公證的賣契，例如，巴拿馬海事當(dāng)局要求船舶永久登記必須提供經(jīng)過公證和巴拿馬領(lǐng)事館認(rèn)證的船舶賣契正本。百慕大2003年《商船（船舶）登記條例》第18條規(guī)定的“所有權(quán)證明文件”為：（1）在新船的情況下，提供建造證明；（2）對于二手船而言，則要求提供賣契，而且該賣契至少證明5年的所有權(quán)或5年內(nèi)所有權(quán)的變動情況；（3）如果無法提供前兩款規(guī)定的“所有權(quán)”證明文件，其他符合要求的文件也可以作為“所有權(quán)”證明文件用作登記。馬耳他船舶登記機關(guān)對臨時性船舶登記有以下要求：（1）如果船舶從未登記，提交船舶建造者的證明，否則要提供船舶的賣契；（2）證明船舶是符合法律規(guī)定的可以注冊的船舶；（3）至少有一份船員名單；（4）船舶檢驗證書和一份國際噸位證書證明船舶檢驗符合馬爾他的法律規(guī)定。但在不同的國家，其稱呼可能有所不同，如印度尼西亞稱之為登記契（Registration Deed）；一些國家的登記條例或規(guī)則雖未明確要求提供經(jīng)公證的賣契，但其“證明所有權(quán)的文件”在實務(wù)中一般是指賣契。例如，塞浦路斯關(guān)于船舶登記的規(guī)定為：……船舶所有權(quán)證明文件。利比亞船舶登記的相關(guān)規(guī)定為：（1）新建船舶登記需要船舶的所有權(quán)、船級證明等；（2）船旗變更登記需要船舶所有權(quán)的證明文件、船級的確認(rèn)書、船級的說明報告、保險證明、船舶不存在留置權(quán)以及不負(fù)擔(dān)債務(wù)的證明等。

總之，在當(dāng)前的船舶買賣實務(wù)中，賣契作為船舶所有權(quán)證明文件在船舶交接時由賣方提交給買方已經(jīng)成為慣例。與之相一致，無論是在大陸法系國家還是在普通法系國家，其船舶登記程序性法律或規(guī)則皆將船舶賣契作為最通常的船舶所有權(quán)證明文件。我國作為世界航運貿(mào)易大國，其船舶登記法律與國際立法精神相背離，顯然不是明智之舉。我國應(yīng)該在船舶登記法律完善過程中引入船舶賣契的概念，使中國的船舶登記法律制度與國際實踐相協(xié)調(diào)。

三、中國船舶登記法律引入賣契制度的可行性（一）從契據(jù)制度的歷史來考察引入賣契概念的可行性

在中國的船舶登記立法中引入賣契的概念，并不是空中樓閣，中國的不動產(chǎn)登記制度中早已有契據(jù)的存在。清代翟灝在《通俗編·貨財》中曾提及：“今人產(chǎn)業(yè)買賣，多于契背上作一手大字，而于字中央破之，謂之合同文契。商賈交易，則直言合同而不言契。其制度稱謂，由來俱甚古矣。”可見，契的本身含義即為憑據(jù)，因其一般與合同行為相隨，因此往往被稱為“契約”。再如，中國1845年11月《上海土地章程》在明確外國人租地須辦的手續(xù)時即規(guī)定以一種“契紙”形式作為出租人與承租人之間的憑證，這種契證須送交上海道臺審查，加蓋鈐引：“華民報明本道暨上海廳縣衙門，以憑詳明大憲，商人（指英商，此注）報明領(lǐng)事官存案。并將認(rèn)租出租各契，寫立合同，呈驗用印，分別發(fā)給收執(zhí)，以昭信用而杜侵占?！盵4]也就是說，當(dāng)英商租用中國業(yè)主的土地時，應(yīng)該由領(lǐng)事館簽發(fā)契據(jù)并加蓋官印。此時的契紙即為契據(jù)，在性質(zhì)上已經(jīng)類似于房屋產(chǎn)權(quán)證書。中國清代和民國初期關(guān)于不動產(chǎn)的交易往往簽署“草契”，該“草契”經(jīng)過官方驗證并征收契稅便變?yōu)椤凹t契”，此種紅契也被稱為“官契”。民國初期的不動產(chǎn)交易文書均習(xí)慣用“契”，而很少有用“合同”或者“約”為名的，日本學(xué)者岸本美緒在研究清朝契約文書時便指出了這個習(xí)慣用法。草契文書中對買賣雙方權(quán)利義務(wù)的記載并不清晰，只有“言明賣價、筆下交清并無短少”的字樣。這也是一個很顯著的特點：買賣契約更像是賣方提供給買方的一種擔(dān)保，賣主表示在接受標(biāo)價的前提下將不動產(chǎn)轉(zhuǎn)移給買方[5]?？梢姡袊宕c民國時期不動產(chǎn)交易使用的草契就是權(quán)屬轉(zhuǎn)移的一個證明文件，其具有合同的部分表征，但其根本作用在于證明權(quán)屬的轉(zhuǎn)移。

在中國清代，在房屋和田地的轉(zhuǎn)讓和租賃方面已有“單契”的存在，此種單契只有出讓一方的簽名。關(guān)于 “單契”與“合同”在當(dāng)事人簽名上的這種區(qū)別， 很可能只是到清代才成熟。就《考釋》中收錄的契書來看， 元、明兩代的“合同”都出現(xiàn)有一方當(dāng)事人簽名的情況[6]。從形式上看，此種一方簽名的方式接近于普通法中的“賣契”，而且其對形式的重視程度亦說明單契是相對于分家析產(chǎn)、合股和合伙等地位相對平等的契約而言更為重要的文件。清代的契約以單契為主，以合同為輔，這充分說明，清代的交易習(xí)慣是：對于田地、房屋等重要的資產(chǎn)，出賣人應(yīng)當(dāng)向相對人出具一份只有自己簽名的契據(jù)，這份契據(jù)一方面證明了雙方之間的合同關(guān)系，同時也證明了買方的權(quán)利，因此，單契是一份重要的權(quán)屬憑證。

在新中國的房屋交易和權(quán)屬手續(xù)的演變中，也曾經(jīng)有房地產(chǎn)交易部門向買方出具“房產(chǎn)賣契”作為辦理房產(chǎn)證憑證的歷史。只是隨著交易和權(quán)屬登記一體化辦公的實現(xiàn)，房屋買賣雙方在國土房管局的交易大廳直接辦理交易和權(quán)屬手續(xù)，并獲得房屋及土地產(chǎn)權(quán)證書；再加上《物權(quán)法》規(guī)定所有權(quán)轉(zhuǎn)移以登記為效力要件，房屋及土地產(chǎn)權(quán)證書將成為唯一合法的產(chǎn)權(quán)證明，這使得房產(chǎn)賣契這個法律文件本身失去了存在的意義。 例如，北京市于2003年7月發(fā)布《關(guān)于取消房產(chǎn)賣契有關(guān)事項的通知》，自2003年7月21日起，北京市對于新申辦房地產(chǎn)交易手續(xù)的，一律不再出具房產(chǎn)賣契。

但房產(chǎn)賣契的廢棄并不能成為船舶賣契在國際船舶買賣中地位的反面例證，因為與國際船舶買賣相比，國內(nèi)房屋等不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)的變更將在同一登記機關(guān)完成登記，且交易行為發(fā)生在國內(nèi)，容易查清產(chǎn)權(quán)的歷史情況。在國際船舶買賣中，船籍的改變必然導(dǎo)致船舶登記機關(guān)的改變，在沒有國外賣方到場協(xié)助的情形下，船舶買受人須向新的船舶登記機關(guān)證明其已經(jīng)取得產(chǎn)權(quán)，必然需要一個權(quán)威的法律文件。況且，船舶所有權(quán)交易完成至永久登記完畢，尚有一段時間空白，此時支付船款的買方也需要持有有效的產(chǎn)權(quán)證明。

總結(jié)而言，在中國法律背景下，契約屬于書面合同，而契約中的單契按照今天的觀念完全可以成為契約中最為正式、最為重要的權(quán)利證明文件。這說明，中國船舶登記法律即使引入“賣契”的概念，其生存已經(jīng)有相應(yīng)的基礎(chǔ)和土壤。在未來船舶登記法律不斷完善的過程中，可以將賣契規(guī)定為船舶產(chǎn)權(quán)的重要證明文件，然后對賣契進行定義，對賣契的形式要件加以限制，進而以賣契為基礎(chǔ)，完善船舶登記中的永久登記、臨時登記制度。

（二）引入賣契概念與現(xiàn)有物權(quán)法律制度并無沖突

賣契概念的引入是否與現(xiàn)有物權(quán)法制度存在沖突？比如，在我國物權(quán)法領(lǐng)域，一直存在合同之外是否另有物權(quán)行為的爭論。一旦賣契被列為船舶登記申請的必備文件，是否說明我國立法或?qū)W說已經(jīng)承認(rèn)物權(quán)行為——即合同本身不能變動物權(quán)，必須另有意思表示來說明物權(quán)變動的意愿？

一般認(rèn)為，物權(quán)行為屬于法律行為的下位概念，以意思表示為基本要素。契據(jù)交付則表現(xiàn)出兩個非常明顯的意圖：一是賣方轉(zhuǎn)讓其財產(chǎn)所有權(quán)的意思表示，二是立法機關(guān)希望產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓公開化的愿望。由此，契據(jù)的交付就很容易被解讀為一種物權(quán)行為，然而理論界關(guān)于我國《物權(quán)法》是否確認(rèn)了物權(quán)行為這一概念仍然沒有定論。由于《物權(quán)法》沒有明確契據(jù)以及契據(jù)交付的法律性質(zhì)，在船舶登記的法律規(guī)范中直接使用賣契的概念，的確會引起一定的誤解。但是，基于賣契概念引入后的重要意義，將其作為船舶登記申請的必備文件之一，并不表示船舶登記法律承認(rèn)在合同之外存在物權(quán)行為，也不表示賣契交付表達的是轉(zhuǎn)移物權(quán)的意思，如前所述，賣契僅是一個證明物權(quán)轉(zhuǎn)移的重要法律文件而已。

實際上，英美法中雖然有契據(jù)交付（delivery deed）的概念，但并不存在物權(quán)行為理論。換句話說，英美法所有關(guān)于契據(jù)的制度是對交易實踐中合理作法的歸納與總結(jié)，而不是學(xué)說或理論去指導(dǎo)實踐的結(jié)果。在船舶登記法律中要求賣契這一文件，并不一定要跟契據(jù)交付這一行為的法律性質(zhì)聯(lián)系在一起。就如法國、日本等國的法律，雖然將財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的意思表示限定在合同上，不認(rèn)為合同之外有獨立的物權(quán)行為，但這絲毫不影響其船舶登記法律中存在賣契這一概念。因此，賣契的概念出現(xiàn)在我國船舶登記的法律規(guī)范中，與我國現(xiàn)行物權(quán)法律制度沒有任何沖突。

結(jié)論

在船舶買賣實務(wù)中，將賣契作為重要的賣方文件已經(jīng)成為國際慣例。雖然國際上尚無生效的、統(tǒng)一的船舶登記程序公約，但從大陸法系與普通法系國家中絕大多數(shù)在船舶登記程序立法時將賣契作為船舶所有權(quán)證明文件這一現(xiàn)狀來看，賣契概念在船舶登記程序立法中的引入應(yīng)是國際立法的必然趨勢。從現(xiàn)實主義和實用主義法學(xué)的角度看，賣契概念的引入也確實能夠解決困擾我國船舶登記機關(guān)由來已久的效率與安全如何兼顧的問題，其實際效果非常明顯。此外，中國歷史上已經(jīng)有以契據(jù)證明不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)的法律和文化傳統(tǒng)，中國學(xué)者關(guān)于契約與合同的比較研究也已經(jīng)非常成熟。因此，在中國的船舶登記程序立法中出現(xiàn)賣契的概念，與中國的法律文化傳統(tǒng)并不相悖。將賣契這一概念引入我國的船舶登記程序立法，具有相當(dāng)?shù)谋匾院涂尚行?。ML

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