摘要：為標(biāo)的物的不適約確定一個(gè)合理通知期間，德語區(qū)近年來興起的經(jīng)驗(yàn)是以“慷慨的一個(gè)月”為大致平均基準(zhǔn)，美國法上則是以出賣人是否可能遭受“不利益”為政策指引。前者著眼于法律適用的統(tǒng)一性和可預(yù)期性，但也因過于固定而受到批評(píng)；后者具有較強(qiáng)的個(gè)案適應(yīng)性，不過對(duì)法律適用的統(tǒng)一性影響較差。應(yīng)承認(rèn)通知期間規(guī)則背后有多元的制度目標(biāo)，包括保障出賣人及時(shí)補(bǔ)救、搜集有利自身的證據(jù)和減少違約損失等。這些政策根據(jù)主要可歸結(jié)為保護(hù)出賣人免受不合理的實(shí)質(zhì)不利益。我國適宜構(gòu)建以有關(guān)“不利益”的政策為根本指引，以相對(duì)固定的起始范圍為輔助工具的合理期間確定模式?！顿I賣合同法解釋》羅列了諸多確定合理期間的考量因素，其中的位階和內(nèi)容值得厘清。

關(guān)鍵詞：合理期間；慷慨的一個(gè)月；有關(guān)“不利益”的政策根據(jù)

中圖分類號(hào)：DF525文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2014.01.15

一直以來，買賣標(biāo)的物質(zhì)量、數(shù)量不符合合同要求時(shí)，如何在當(dāng)事人沒有約定的情況下確定檢驗(yàn)和通知的“合理期間”是理論和實(shí)踐中的疑難點(diǎn)。 我國《合同法》第158條第二款規(guī)定：“當(dāng)事人沒有約定檢驗(yàn)期間的，買受人應(yīng)當(dāng)在發(fā)現(xiàn)或者應(yīng)當(dāng)發(fā)現(xiàn)標(biāo)的物的數(shù)量或者質(zhì)量不符合約定的合理期間內(nèi)通知出賣人。買受人在合理期間內(nèi)未通知或者自標(biāo)的物收到之日起兩年內(nèi)未通知出賣人的，視為標(biāo)的物的數(shù)量或者質(zhì)量符合約定，但對(duì)標(biāo)的物有質(zhì)量保證期的，適用質(zhì)量保證期，不適用該兩年的規(guī)定?！庇械姆ㄔ赫J(rèn)為，通知的合理期間應(yīng)截止到標(biāo)的物使用前如云南省昆明市中院在（2007）昆民三終字第371號(hào)判決中圍繞房屋質(zhì)量問題認(rèn)為，房屋固有質(zhì)量問題的異議期限截止于入住房屋之前。本文的判例均來自北大法寶數(shù)據(jù)庫，http：//vip.chinalawinfo.com/index.asp. （2013-04-11） 或者使用過程中如浙江省磐安縣法院在（2009）金磐商初字第515號(hào)判決中認(rèn)為：“買受人在使用前對(duì)模板質(zhì)量是否符合要求進(jìn)行檢驗(yàn)，是其理應(yīng)履行的一項(xiàng)審慎注意義務(wù)，……結(jié)合本案合同的內(nèi)容和履行情況，應(yīng)將被告提出質(zhì)量異議的合理期間界定為被告收到原告交付的模板起至被告使用模板過程中止。” ，甚至標(biāo)的物交付之時(shí)對(duì)于外觀上的質(zhì)量問題，不少法院傾向認(rèn)為應(yīng)當(dāng)場提出異議。比如在（2005）穗中法民二終字第876號(hào)中，一二審法院均強(qiáng)調(diào)甲公司沒有在接收貨物時(shí)對(duì)彩盒上未壓楓葉紋提出異議，對(duì)其救濟(jì)主張未予支持。 ；有的法院沒有仔細(xì)斟酌合理期間的范圍，輕易地援用了兩年的最長期間范圍；如烏魯木齊市中院在（2010）烏中民一終字第974號(hào)中認(rèn)為，馬某某向張某交付軸承至馬某某起訴接近兩年，這一期間張某“足以完成”對(duì)馬某某交付軸承的檢驗(yàn)。實(shí)際上，法院將兩年的期間作為張某提出質(zhì)量異議的合理期間。 還有的法院結(jié)合具體案件將合理期間確定為短暫的幾個(gè)月。比如，北京市二中院在（2009）二中民終字第12821號(hào)判決中將三個(gè)月左右的期間作為卷板機(jī)糾紛中的合理期間。 可以說，實(shí)踐中的做法差異很大，期間認(rèn)定的依據(jù)也常不明確。圍繞檢驗(yàn)和通知規(guī)則的適用問題，近年來學(xué)界不乏一些評(píng)介國外法經(jīng)驗(yàn)的研究陳立虎，李清CISG第39條第一款在德國的適用與解釋[J]蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)，2011，（5）；王金根歐洲民法典草案交貨不符通知制度研究及借鑒[J]北方法學(xué)，2011，（5）。在第一份文獻(xiàn)中考察了不少德國判例，但多集中于1998年之前，未能總結(jié)“慷慨的一個(gè)月”基準(zhǔn)在近十余年的發(fā)展。 ，但具體到合理期間的確定方法，深入的研究仍然相對(duì)匱乏，所產(chǎn)生的成果也遠(yuǎn)不能適應(yīng)司法實(shí)踐中的需求。2012年出臺(tái)的《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下稱《買賣合同法解釋》）又出新規(guī)，法院可以在檢驗(yàn)期約定過短時(shí)將其認(rèn)定為外觀瑕疵的期間約定，再根據(jù)其他標(biāo)準(zhǔn)確定內(nèi)在品質(zhì)不適約的合理期間。 《買賣合同法解釋》第18條規(guī)定：“約定的檢驗(yàn)期間過短，依照標(biāo)的物的性質(zhì)和交易習(xí)慣，買受人在檢驗(yàn)期間內(nèi)難以完成全面檢驗(yàn)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該期間為買受人對(duì)外觀瑕疵提出異議的期間，并根據(jù)本解釋第十七條第一款的規(guī)定確定買受人對(duì)隱蔽瑕疵提出異議的合理期間?！?這便開啟了法院干預(yù)約定期間之門，但也大大增加了法院確定合理期間的任務(wù)。如果不對(duì)合理期間的確定問題進(jìn)行深入的比較法研究，并提出系統(tǒng)的本土化應(yīng)對(duì)方案，合理期間規(guī)則適用的難以預(yù)期性會(huì)愈加嚴(yán)重，而該規(guī)則處于基礎(chǔ)地位，對(duì)合同當(dāng)事人利益影響巨大，規(guī)則適用的難以預(yù)期性會(huì)對(duì)市場交易的有序發(fā)展帶來十分不利的影響。

現(xiàn)代法學(xué)武騰：通往“合理期間”之路——基于“慷慨的一個(gè)月”大致基準(zhǔn)和有關(guān)“不利益”的政策根據(jù)另一方面，為合理期間的確定提供明晰、有效的指引，在域外法上也是一個(gè)著名的難題，歐洲和美國的法律人都一直在苦苦探尋這一問題的解決之道。近些年來，圍繞“合理期間”規(guī)則的適用，國際上逐漸生成了兩項(xiàng)較有影響力的經(jīng)驗(yàn)：一是在德語區(qū)逐漸興起，圍繞《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（下稱CISG）第39條中“合理期間”規(guī)則的適用，以確定性強(qiáng)為優(yōu)勢的“慷慨的一個(gè)月”（Grosszügiger Monat；noble month）“noble month”對(duì)應(yīng)德文詞“Grosszügiger Monat”。有學(xué)者將其譯為“理想月”或者“尊貴月”（陳立虎，李清CISG第39條第一款在德國的適用與解釋），不過從下文可以發(fā)現(xiàn)，德國法院宣稱，相比之前德國實(shí)踐中的作法，“一個(gè)月”的期間是“慷慨”（generous）。因此本文將noble month 譯為“慷慨的一個(gè)月”。 的大致基準(zhǔn)，二是從美國法中發(fā)展而來，圍繞美國《統(tǒng)一商法典》（下稱UCC）中違約通知規(guī)則以及CISG第39條合理期間的適用產(chǎn)生的，以有關(guān)“不利益”（prejudice）的政策根據(jù)有關(guān)“不利益”的政策根據(jù)是指適用違約通知期間時(shí)，要以防范出賣人遭受不合理的實(shí)質(zhì)不利益的各項(xiàng)政策為根據(jù)。這是美國法上為通知規(guī)則合理性辯護(hù)的主要出發(fā)點(diǎn)。“Prejudice”通常作“偏見”義，但如下文將闡明的，這實(shí)質(zhì)上是出賣人可能遭受的各種不利益。 為指引的路徑。由于我國《合同法》第158條中合理期間規(guī)則的設(shè)計(jì)與CISG第39條思路十分接近CISG第39條規(guī)定：“（1）買受人如果沒有在發(fā)現(xiàn)或者應(yīng)當(dāng)發(fā)現(xiàn)不適約（lack of conformity）的合理期間內(nèi)向出賣人通知并說明（specify）不適約的性質(zhì)，那么它將失去主張（rely on）物的不適約的權(quán)利。（2）在任何情況下，如果買受人沒有在實(shí)際交付貨物起兩年內(nèi)向出賣人作出通知，其將失去主張不適約的權(quán)利，除非該時(shí)間范圍（time-limit）與合同上的保證期間不符?！北疚膶?duì)該條約英文的引用來自聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)（UNCITRAL）官方網(wǎng)站，http：//www.uncitral.org/pdf/english/texts/sales/cisg/V1056997-CISG-e-book.pdf，（2013-04-12）. ，有必要詳細(xì)介紹前述兩項(xiàng)國際經(jīng)驗(yàn)的興起和應(yīng)用情況，供學(xué)界和實(shí)務(wù)界參考。CISG乃至UCC對(duì)通知的內(nèi)容也有明確要求，而我國對(duì)此缺少明確規(guī)定。See Adam M. Giuliano. “Nonconformity in the Sale of Goods between the United States and China： the New Chinese Contract Law， the Uniform Commercial Code， and the Convention on Contracts for the International Sale of Goods”， 18 Fla. J. Intl L. 354-356 （2006）. 限于主題，本文不再探討通知的方式、內(nèi)容以及通知的主體等問題。 本文也將在闡明兩者各自特色的基礎(chǔ)上，建議我國構(gòu)建以政策根據(jù)為根本指引，以相對(duì)固定的起始范圍和其他具體方法為輔助的合理期間確定模式。這一模式可使我國“合理期間”的確定之路方向明確，也不乏可操作性和便宜性。

一、“慷慨的一個(gè)月”基準(zhǔn)的興起

“慷慨的一個(gè)月”基準(zhǔn)是指在適用CISG第39條時(shí)，將“一個(gè)月”作為確定通知期間的大致基準(zhǔn)，在此基礎(chǔ)上根據(jù)個(gè)案中的情事進(jìn)行延長或者縮短。這項(xiàng)基準(zhǔn)是從德國司法實(shí)踐中發(fā)展而來，與德國法上的通知規(guī)則及其司法實(shí)踐有著密切的聯(lián)系。接下來，先介紹德國法上的通知規(guī)則及其對(duì)不同國際公約的影響。

（一）德國法的嚴(yán)格規(guī)則及與相關(guān)國際公約的關(guān)系

1. 德國法上通知義務(wù)的嚴(yán)格要求

德國《商法典》為商事買賣中的買受人規(guī)定了標(biāo)的物檢驗(yàn)和瑕疵通知義務(wù)，其第377條第一款規(guī)定，“買賣對(duì)于雙方均為商行為的，買受人應(yīng)當(dāng)在出賣人交付物之后，以按照有序的（ordnungsmβigem）經(jīng)營狀態(tài)可能為限，不遲延地（unverzüglich）檢驗(yàn)物，并且當(dāng)瑕疵顯現(xiàn)時(shí)，向出賣人不遲延地作出通知?！痹摋l第三款還規(guī)定，瑕疵事后顯現(xiàn)的，通知也必須在顯現(xiàn)后不遲延地作出[1]?？梢?，德國法為商事買賣的通知規(guī)則確立了一個(gè)比較嚴(yán)格的時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)：不遲延。“不遲延”根據(jù)德國《民法典》第121條是指“不存在有過錯(cuò)的遲延”（ohne schuldhaftes Zgern），對(duì)此加以判斷需從主觀與客觀兩個(gè)方面出發(fā)。主觀因素是指買受人的行為要符合一位品性方正的商人的注意義務(wù)；客觀因素是指按照德國《商法典》第377條中的“按照有序的經(jīng)營狀態(tài)”為可行，而這主要取決于物的檢驗(yàn)的類型和方法，以及公認(rèn)的商業(yè)風(fēng)習(xí)[1]294。在很長的時(shí)間里，德國法院對(duì)其《商法典》上規(guī)定的通知期間都是按照嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行的：一度只有3到5個(gè)工作日。一些有影響的學(xué)者認(rèn)為檢驗(yàn)期間和通知期間總共不應(yīng)超過14天，由于系馬克努教授所倡導(dǎo)，它有時(shí)也被稱為“馬克努斯教義”（Magnus-doctrine）[2]。

德國《商法典》第377條的規(guī)定源自1861年《共通德意志商法典》（ADHGB）第347條，后者只適用于運(yùn)送買賣，買受人負(fù)有及時(shí)檢驗(yàn)和瑕疵通知義務(wù)，但并不考慮買受人是否具有商人身份。該條的規(guī)范目的在于：（1）使出賣人能夠采取適當(dāng)措施來獲得證據(jù)的保全，（2）使出賣人能夠確認(rèn)物的瑕疵是從一開始便存在，還是因運(yùn)輸損傷而存在，因?yàn)楹笳邔儆谫I受人的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)范圍（參見ADHGB第345條第一款），（3）委托販賣商和中間商在面臨償還請(qǐng)求的問題時(shí)，保護(hù)他們可以向其自己的供貨前手主張權(quán)利，（4）使出賣人可以有機(jī)會(huì)保管和利用瑕疵物的殘值，（5）防范買受人在價(jià)格下降時(shí)進(jìn)行可疑、反復(fù)的瑕疵投訴（Mangelrügen），來擺脫不利的交易。Vgl. Karlheinz Boujong/Carsten Thomase Ebenroth/Detlev Joost（Hrgs.）， Handelsgesetzbuch， Band2， S.477. 根據(jù)德國最高法院（BGH）一貫的司法裁判，現(xiàn)行《商法典》第377條主要出于維護(hù)出賣人的利益，幫助其確認(rèn)物的瑕疵、免受買受人的反復(fù)投訴，還可以促進(jìn)商事交易的快速清算以及法律關(guān)系的穩(wěn)定（Rechtsfriede）等。根據(jù)當(dāng)代學(xué)說，該條的功能還包括促使出賣人提供適約物（Waren）作為代物交付，并減少損失等。Vgl. Karlheinz Boujong/Carsten Thomase Ebenroth/Detlev Joost（Hrgs.）， Handelsgesetzbuch， Band2， S.477 f.

德國《商法典》第377條確立的買受人瑕疵通知規(guī)則，與德國《民法典》第438條的瑕疵短期時(shí)效制度，雖然具有技術(shù)上的親和性（Verwandtschaft）[3]，但是顯然不能混同。前者只適用于商事買賣，而后者則適用于各種民事和商事買賣場合；前者功能多樣，后者的功能則主要集中于法律關(guān)系的及時(shí)安定。從法律效果來看，時(shí)效制度只是引起相對(duì)方抗辯權(quán)的產(chǎn)生，而通知制度則是采行“認(rèn)可的擬制”（Genehmigungsfiktion）效果，標(biāo)的物被擬制為“被買受人認(rèn)可”，買受人進(jìn)而不能主張任何擔(dān)保權(quán)利，包括后續(xù)履行請(qǐng)求權(quán)、解除權(quán)、減價(jià)權(quán)以及依據(jù)德國《民法典》第478條第2款的費(fèi)用償還請(qǐng)求權(quán)。Vgl. Claus-Wilhelm Canaris， Handelsrecht， （München： Verlag C.H. Beck， 2006）， S.448. 只要滿足了德國《商法典》第377條的通知要求，就可以保存瑕疵主張的“基礎(chǔ)事實(shí)”，但此時(shí)仍然要適用德國《民法典》第438條短期時(shí)效的規(guī)定。因此這兩項(xiàng)規(guī)則適用范圍不同、制度功能有別、法律效果殊異。也正是因?yàn)檫@些差別，即使德國債法現(xiàn)代化過程中對(duì)有關(guān)瑕疵的特殊時(shí)效制度進(jìn)行大幅度改革（盡管并不徹底）學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)完全適用普通時(shí)效，但是現(xiàn)行德國法仍然規(guī)定了比普通時(shí)效略短的特殊時(shí)效期間。迪特爾·梅迪庫斯債法分論[M]杜景林，盧諶，譯北京：法律出版社，2007：51See also Reinhard Zimmermann， The New German Law of Obligations： Historical and Comparative Perspectives， pp.133-135. ，德國商法上比較嚴(yán)格的瑕疵通知規(guī)則卻未受影響地延續(xù)至今。

2. 德國法規(guī)則對(duì)ULIS中檢驗(yàn)和通知規(guī)則的影響

德國法上的檢驗(yàn)和通知規(guī)則在上世紀(jì)五六十年代影響了《國際貨物買賣統(tǒng)一法》（ULISULIS全稱為Uniform Law for the International Sale of Goods，其和《國際貨物買賣合同締結(jié)統(tǒng)一法》（Uniform Law on the Formation of Contracts for the International Sale of Goods，下文稱ULF）都在1964年海牙會(huì)議完成談判并于1972年生效，且均為CISG的主要前身。See John O. Honnold， Uniform Law for International Sales under the 1980 United Nations Convention， （The Hague： Kluwer Law International， 1999）， pp.4-10.）的制定。ULIS第38條第一款要求買受人及時(shí)檢驗(yàn)貨物，第39條要求買受人在發(fā)現(xiàn)或者有發(fā)現(xiàn)可能性時(shí)將物的不適約（nonconformity）“及時(shí)地”（promptly）作出通知[4]。英格博格·施文策（Ingeborg Schwenzer）教授指出，ULIS第38和39條受到那些國內(nèi)買賣法規(guī)定了十分嚴(yán)苛的通知要求的法律體系，特別是德國法的強(qiáng)烈影響。第39條條文中的關(guān)鍵性術(shù)語“及時(shí)地”的內(nèi)涵根據(jù)ULIS第11條，應(yīng)界定為“在該情境下盡可能短的時(shí)期”內(nèi)[4]460，這與德國法上“不存在有過錯(cuò)的遲延”的要求十分接近。

不過，ULIS被認(rèn)為缺少足夠的國際代表性，實(shí)際上只被為數(shù)不多的國家批準(zhǔn)和實(shí)施。適用該條約的，主要就是國內(nèi)法上規(guī)定了比較嚴(yán)格的通知要求的國家，如德國和意大利等。而關(guān)聯(lián)ULIS的判例也主要涉及在德國、意大利和荷蘭有營業(yè)場所的買賣當(dāng)事人。在被觀察到的法律實(shí)踐中，ULIS第38、39條也被以“與國內(nèi)對(duì)應(yīng)條文極為相同”的方式來解釋和適用：“及時(shí)地”時(shí)常意味著一段不長于三到五個(gè)工作日的期間[4]107-108。

3. CISG對(duì)德國式規(guī)則的調(diào)整

ULIS主要由歐洲國家的學(xué)者參與制定，并主要反映了西歐的法律文化。參加海牙會(huì)議的28個(gè)國家中，有19個(gè)來自西歐。See John O. Honnold & Harry M. Flechtner， Uniform Law for International Sales under the 1980 United Nations Convention， （The Hague： Kluwer Law International， 2009）， p.9. 1966年聯(lián)合國大會(huì)決定成立更具國際代表性的組織來“推進(jìn)國際貿(mào)易法的進(jìn)一步協(xié)調(diào)與統(tǒng)一”，這便是聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)（UNCITRAL）。該組織在ULIS和ULF的基礎(chǔ)上完成了CISG草案，后于1980年維也納外交會(huì)議上完成了全部條文的談判[5]。CISG自1988年生效，截至2013年4月已有80個(gè)國家批準(zhǔn)、加入、接受或者繼承了這項(xiàng)國際公約參見聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)官方網(wǎng)站，http：//www.uncitral.org/uncitral/zh/uncitral_texts/sale_goods/1980CISG_status.html，（2013-04-06） 。

在CISG的制定過程中，德國式的嚴(yán)格規(guī)則開始不那么被歡迎和接受。一方面，很多國家并不采行類似的通知制度，比如，英國法僅僅要求買受人在打算解除合同時(shí)作出通知。另一方面，即使在規(guī)定了檢驗(yàn)和通知義務(wù)的國家中，通知必須被作出的期間也被很不相同地被決定著，比如，在美國法和荷蘭法上，通知在實(shí)際發(fā)現(xiàn)或者可能發(fā)現(xiàn)不適約之后的一段合理期間被作出即可[6]；意大利則規(guī)定了一個(gè)精確的通知作出期間，其《民法典》第1495條第一款規(guī)定，“買方在發(fā)現(xiàn)瑕疵之后八日以內(nèi)不向賣方告知場合，失其對(duì)于擔(dān)保的權(quán)利?！眳⒁姡阂獯罄穹ǖ鋄M]陳國柱，譯北京：中國人民大學(xué)出版社，2010：270。該版本是陳國柱先生根據(jù)日本風(fēng)間鶴壽先生1983年版的日譯本譯出，反映當(dāng)時(shí)意大利《民法典》的規(guī)定。從費(fèi)安玲等學(xué)者所譯的新近規(guī)定來看，文中有關(guān)瑕疵通知的規(guī)則截至2003年底仍未改變。（參見：意大利民法典[M]費(fèi)安玲，等，譯北京：中國政法大學(xué)出版社，2004：361-362） 不僅這些發(fā)達(dá)國家之間由于制度殊異而存在意見分歧，買受人的通知期間制度還引起了工業(yè)化國家和發(fā)展中國家的激烈交鋒：發(fā)展中國家的代表強(qiáng)調(diào)通知規(guī)則的嚴(yán)苛后果對(duì)這些國家的買受人是不可接受的，因?yàn)樗麄冋翘幱谛枰獜墓I(yè)化國家購入大量先進(jìn)設(shè)備的階段，而其國內(nèi)的買受人顯然缺少必要的技術(shù)和經(jīng)驗(yàn)來進(jìn)行有效檢驗(yàn)[7]。

在持續(xù)的爭論之后，“ULIS第38、39條相當(dāng)嚴(yán)格的檢驗(yàn)和通知要求已經(jīng)被確定拋棄?！盵8]最終，CISG對(duì)買受人通知的期間要求，從“及時(shí)地”改為“合理期間內(nèi)”（within a reasonable time），而第40條又規(guī)定了適用通知規(guī)則的例外：出賣人知悉或者應(yīng)知瑕疵而未披露的場合不適用該通知期間。此外，還設(shè)計(jì)了第44條——一個(gè)其他法律體系未曾有的條款。根據(jù)該條，未能及時(shí)通知的買受人，如果能證明有合理理由致使其未能符合CISG第39條的通知要求，仍可以降低價(jià)格或者主張利潤損失之外的損害賠償See Lisa M. Ryan， “The Convention on Contracts for the International Sales of Goods： Divergent Interpretations”， 111-112. See also Ingeborg Schwenzer， “National Preconceptions that Endanger Uniformity”， 108-109. 不過有學(xué)者通過考察截至2006年的譯為英文的判例，指出在總數(shù)不多的涉CISG第44條判決中，罕有欠發(fā)達(dá)國家的買受人獲得第44條保護(hù)的情形。See Richard M. Birch Ⅲ， “Article 44 of the U.N. Sales Convention （CISG）： A Possible Divergence in Interpretation by Courts from the Original Intent of the Framers of the Compromise”， 4 Regent J. Intl L. 4-15 （2006）. 。用施文策教授的話來說，總體來說，CISG“第38和39條以及第44條結(jié)合來看，更加接近那些國內(nèi)法規(guī)定了合理期間內(nèi)有通知義務(wù)的法律體系，而不是那些完全沒有規(guī)定通知要求或者規(guī)定了非常嚴(yán)格通知期間的法律體系?！盵8]109

（二）“慷慨的一個(gè)月”基準(zhǔn)的形成和發(fā)展

伴隨CISG規(guī)則的調(diào)整，德國法院在適用CISG時(shí)也逐漸從兩周甚至幾天的標(biāo)準(zhǔn)拓展到更寬松的期間。雖然通知期間的確定當(dāng)然要受到個(gè)案中物的性質(zhì)、瑕疵性質(zhì)等因素的影響，但一項(xiàng)以一個(gè)月為大致平均基準(zhǔn)的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)開始形成并展示出國際影響力。

德國聯(lián)邦最高法院在著名的1995年貽貝案（mussels-case）中，主張了“一個(gè)月期間”。在該案中，買受人在物的不適約被發(fā)現(xiàn)或者應(yīng)當(dāng)發(fā)現(xiàn)六周后作出通知。這被認(rèn)為是太遲了，最高法院提到，“一個(gè)月”是慷慨的（generous），而且作為合理期間是可接受的See http：//cisgw3.law.pace.edu/cases/950308g3.html#ctoc， （2012-12-7）；See also Ingeborg Schwenzer， “National Preconceptions that Endanger Uniformity”， 112. 。德國最高法院在1999年的造紙機(jī)設(shè)備判決中更明確了對(duì)一個(gè)月左右期間的支持態(tài)度。該案件的事實(shí)是：1993年4月7日買受人收到所購買的碾磨設(shè)備（Grinding device），后于17日投入運(yùn)行。4月25日機(jī)械發(fā)生故障，26日碾磨設(shè)備徹底失靈。買受人起先沒有對(duì)設(shè)備本身采取行動(dòng)。不過，5月17日，買受人收到投訴，稱該設(shè)備使用期間生產(chǎn)的紙張里有銹跡（rust）。于是買受人在5月27日任命了一名專家確定銹跡的原因。6月11日，被送達(dá)的專家報(bào)告指出銹跡歸因于這臺(tái)碾磨設(shè)備。緊接著三天后（6月14日），買受人便將設(shè)備的不適約通知了出賣人See http：//cisgw3.law.pace.edu/cases/991103g1.html，（2013-01-15）. 。與1990年代初期嚴(yán)苛的通知要求相比，引人注目的是法院認(rèn)為這項(xiàng)通知是在合理期間內(nèi)作出的，盡管距標(biāo)的物交付已經(jīng)過了兩個(gè)多月，距不適約的第一次跡象也已過七周（4月25日至6月14日）。最高法院認(rèn)為，在設(shè)備失靈的時(shí)候，買受人應(yīng)該意識(shí)到質(zhì)量問題。在那個(gè)時(shí)候，CISG第38條的檢驗(yàn)期間開始起算。最高法院假設(shè)買受人有一周的時(shí)間來決定是否選擇以及任命專家，又假定兩周的時(shí)間對(duì)于準(zhǔn)備專家報(bào)告是充足的，據(jù)此計(jì)算得出總共三個(gè)周的檢驗(yàn)期間。在此刻，CISG第39條的通知作出期間開始起算。由于法院假設(shè)了四周的通知作出期間，再加上三周的檢驗(yàn)期間，買受人的通知仍然在總共七周的檢驗(yàn)、通知期間屆滿之前作出See http：//cisgw3.law.pace.edu/cases/991103g1.html，（2013-01-15）， See also Ingeborg Schwenzer， “National Preconceptions that Endanger Uniformity”， 112-113. See also Karlheinz Boujong/Carsten Thomase Ebenroth/Detlev Joost（Hrgs.）， Handelsgesetzbuch， Band2， S.494. 。在這份裁決中，法院明確將“四周作出通知的期間”類型稱為“常規(guī)的”（regelmβig），也就是“循常的”（regular）或者“正常的”（normal） See Ingeborg Schwenzer， “National Preconceptions that Endanger Uniformity”， 113. See also Karlheinz Boujong/Carsten Thomase Ebenroth/Detlev Joost（Hrgs.）， Handelsgesetzbuch， Band2， S.494.。皮特·施萊希特里姆（Peter Schlechtriem）教授就該案指出，至少對(duì)于復(fù)雜的貨物來說，相比之前嚴(yán)苛的要求，這是一個(gè)受歡迎的發(fā)展和進(jìn)步。Peter Schlechtriem，Comments on Bundesgerichtshof VIII ZR 287/98， 3 November 1999，translated by William M. Barron， Birgit Kirtz， and Peter Konwitschka，http：//cisgw3.law.pace.edu/cases/991103g1.html， （2013-1-15）.

這樣的規(guī)則逐漸引起了矚目。瑞士最高法院隨后跟隨，支持了盧塞恩州法院的判決，后者在裁決中允許買受人對(duì)有瑕疵的二手紡織品清洗機(jī)有一周的檢驗(yàn)期，之后還有一個(gè)月的通知期間[8]114。在2005年3月15日至16日維也納舉行的“聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約25周年”會(huì)議上，CISG第39條的報(bào)告人認(rèn)為，涉及買受人物的不適約通知期間的判例法，顯示出“向‘慷慨的一個(gè)月方向的謹(jǐn)慎匯聚?！盵9]而“慷慨的一個(gè)月”這一概念在1997年又被介紹到英語學(xué)術(shù)圈[10]，引起了英語區(qū)學(xué)者的廣泛反應(yīng)。需要再次強(qiáng)調(diào)，慷慨的一個(gè)月對(duì)于德語區(qū)來說是一項(xiàng)緩和性標(biāo)準(zhǔn)，法院原本按照本國法傳統(tǒng)采行總共幾日或者兩周的嚴(yán)苛做法，后配合國際條約的規(guī)則逐步寬松，因此一個(gè)月通知期間對(duì)他們來說可以稱之為“慷慨的”，但至于一個(gè)月左右通知期間究竟是否符合可稱為“合理的”還是要根據(jù)個(gè)案進(jìn)行評(píng)判。

在學(xué)術(shù)界，這一標(biāo)準(zhǔn)的力倡者是作為CISG咨詢委員會(huì)CISG咨詢委員會(huì)（the CISG Advisory Council）是一個(gè)2001年由學(xué)者自發(fā)建立的非官方組織。創(chuàng)建者包括美國的阿蘭·范斯沃思（E. Allan Farnsworth）、德國的皮特·施萊希特里姆（Peter Schlechtriem）等。該咨詢委員會(huì)成員只有十幾人，由來自英國、法國、德國、意大利、美國、日本、俄羅斯、中國等地的合同法和比較私法領(lǐng)域的著名學(xué)者組成。其發(fā)表的意見已經(jīng)為越來越多的學(xué)者乃至美國聯(lián)邦地區(qū)法院裁決所引用，以至于有人稱剛剛成立十年左右的CISG咨詢委員會(huì)已經(jīng)“成年”。See Joshua D.H. Karton， Lorraine de Germiny， “Has the CISG Advisory Council come of Age？” 27 Berkeley J. Intl L. 448 （2009）. 成員的施文策教授，她也是德語區(qū)CISG研究領(lǐng)域較有影響的專家。施文策教授提到，“慷慨的一個(gè)月”基準(zhǔn)“是一個(gè)至今仍受爭議的標(biāo)準(zhǔn)，它受到那些實(shí)行更嚴(yán)格的通知期間標(biāo)準(zhǔn)和幾乎不規(guī)定通知期間標(biāo)準(zhǔn)的雙方面反對(duì)，但這卻可能在長期獲得接受，成為促進(jìn)CISG統(tǒng)一適用的初步粗略判斷基礎(chǔ)?！盵8]114有學(xué)者在2012年通過研究“慷慨的一個(gè)月”標(biāo)準(zhǔn)生成后多年的德國判例，認(rèn)為盡管德國聯(lián)邦最高法院自1999年以后的12年間未明確將其作為一項(xiàng)基準(zhǔn)，但最高法院的判例并不與其相矛盾，而許多下級(jí)法院更似乎明確地以其為“基準(zhǔn)”（benchmark）。更重要的是，在2005年之后有關(guān)適用CISG第39條的判例中，再未見（原）德國式的很短通知期間的報(bào)告[10]196。還有學(xué)者指出，“慷慨的一個(gè)月”理論（“noble month” theory）已經(jīng)取得了一個(gè)良好的開端，不僅僅在德國和瑞士發(fā)揮作用，還影響到其他地區(qū)的法院。盡管其也受到來自國際方面的阻力，不過一個(gè)根據(jù)貨物種類而確定的相對(duì)固定期間，作為區(qū)分不同情事的起點(diǎn)或者有利位置（vantage point），將增加法律安全性（legal security）[11]。我們可以總結(jié)說：“慷慨的一個(gè)月”的標(biāo)準(zhǔn)已逐步成為德語區(qū)適用CISG“合理期間”規(guī)則的重要經(jīng)驗(yàn)，在司法實(shí)踐以及學(xué)術(shù)界具有廣泛影響力，在我國合理期間制度研究中應(yīng)當(dāng)予以關(guān)注，并適當(dāng)參考、借鑒。

二、有關(guān)“不利益”的政策根據(jù)的發(fā)展有關(guān)“不利益”的政策根據(jù)，是指通知規(guī)則的正當(dāng)性基礎(chǔ)奠定在防止出賣人因通知的失敗而遭受實(shí)質(zhì)不利益的各種政策上，合理期間的確定和期間經(jīng)過后的法律效果應(yīng)以這些政策根據(jù)為指引。這是一項(xiàng)從美國法中生長出來的法律經(jīng)驗(yàn)，其先被用來解釋美國本土的違約通知規(guī)則，后被倡導(dǎo)適用于CISG第39條。接下來先對(duì)美國違約通知規(guī)則的產(chǎn)生、修訂及其背后的政策依據(jù)演變加以介紹。

（一）現(xiàn)行美國違約通知規(guī)則及其早期根由

1. 適用中的違約通知規(guī)則及其淵源

目前在美國絕大多數(shù)州得到適用的UCC第2-607條第三款a項(xiàng)規(guī)定：“如果一項(xiàng)給付已被接受（accepted），買受人在發(fā)現(xiàn)或者應(yīng)當(dāng)發(fā)現(xiàn)任何違約時(shí)，必須在一段合理期間內(nèi)向出賣人通知違約，否則將被排除（bar）所有救濟(jì)。”[12]該條款繼承自薩繆爾·威利斯頓（Samuel Williston）教授起草的1906年美國《統(tǒng)一買賣法》第49條。后者是有關(guān)接受（acceptance）不妨礙損害主張的規(guī)定：“在當(dāng)事人沒有明示或者默示約定（implied agreement）的情況下，買受人對(duì)物的接受不影響出賣人因違反銷售合同或者銷售中的任何允諾或者擔(dān)保，而對(duì)損害或者其他法律救濟(jì)負(fù)責(zé)。但是，在物的接受之后，如果買受人沒有在知道或者應(yīng)當(dāng)知道出賣人違反允諾或者擔(dān)保后的合理期間內(nèi)，向出賣人作出違約通知，出賣人將不再負(fù)責(zé)任。”[13]有學(xué)者指出，無論是UCC還是《統(tǒng)一買賣法》中的違約通知規(guī)定，都不是“普通法的一般要求”，英國《貨物買賣法1893》中就不包含與《統(tǒng)一買賣法》第49條可相比較的通知規(guī)則[14]。威利斯頓教授闡述道，《統(tǒng)一買賣法》第49條的但書給買受人的權(quán)利施加了“先決條件”（qualification），這一限定條件的“合理根據(jù)來自商事實(shí)踐、一些裁決以及歐洲大陸法”[13]846-8457。約翰·海茨（John C. Reitz）考察后認(rèn)為，威利斯頓教授在其起草《統(tǒng)一買賣法》草案第49條時(shí)，從當(dāng)時(shí)的德國《商法典》（1897年）“至少受到了啟發(fā)”。[15]

與德國《商法典》第377條相比，美國法上通知規(guī)則已經(jīng)發(fā)生了明顯改變，其中之一便是通知的時(shí)間要求為“合理期間內(nèi)”而非“不遲延”。UCC第2-607條的官方評(píng)論還強(qiáng)調(diào)其與善意的相關(guān)性：通知時(shí)間須要根據(jù)適用于商人的商業(yè)性標(biāo)準(zhǔn)來確定；對(duì)于一個(gè)零買的消費(fèi)者（retail consumer），通知的“合理期間”要根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)來確定，以便此時(shí)可以進(jìn)行延展，因?yàn)?，“通知要求是為了擊敗商業(yè)上的惡意，而非排除一個(gè)善意消費(fèi)者的救濟(jì)”[16]。

2. 違約通知規(guī)則的早期根由：應(yīng)對(duì)“接受”的法律效果分歧

威利斯頓教授在引入違約通知規(guī)則時(shí)，是將其與物的接受制度（acceptance of goods）緊密聯(lián)系在一起的。其分析道，在美國法上，對(duì)于“一個(gè)接受了物之后又因其質(zhì)量不足而訴求損害的買受人的權(quán)利”，存在很大的困惑?！皢栴}簡單地說是：對(duì)于一個(gè)有權(quán)解除合同或者拒絕繼續(xù)進(jìn)行的合同當(dāng)事人，他卻允許違約方將合同繼續(xù)進(jìn)行并接受了其有瑕疵的履行，這是否表明存在這樣的合意：此時(shí)履行作為全部義務(wù)以完全清償?shù)臓顟B(tài)被接受？”威利斯頓教授傾向于認(rèn)為：“當(dāng)不充分的（insufficient）履行被買受人接受時(shí)，其不應(yīng)被排除不充分導(dǎo)致的損害的填補(bǔ)，除非買受人同意將提供的物作為所有權(quán)利的完全履行來接受?！睕]有理由說“領(lǐng)取物這一單純事實(shí)”就表明了這種同意[13]847。不過，在當(dāng)時(shí)的美國法上對(duì)這一問題的處理仍處在嚴(yán)重分裂中，盡管在很多裁決中對(duì)物上權(quán)利的接受（take title to the goods）不意味著放棄對(duì)物的質(zhì)量問題的主張權(quán)利，但這樣的觀點(diǎn)在美國的一些州并不被支持。特別在影響較大的紐約州，接受物上的權(quán)利被認(rèn)為表明買受人以這樣的同意接受物：“出賣人有關(guān)貨物質(zhì)量方面的義務(wù)已經(jīng)完全履行（full satisfaction）”。而這又被其他一些州法所跟隨[13]851-853。在這種背景下，接受了物之后毫無異議地保留和使用該物達(dá)一段相當(dāng)長的時(shí)間具有什么意義呢？威利斯頓教授提到，這樣的行為確保了以下有力的推論：或者物正是合同所要求的，或者買受人滿意于接受該物以代替合同約定的物。在很多判例中都強(qiáng)調(diào)了及時(shí)作出瑕疵通知的重要性。正如緬因州最高法院所述：“接受的事實(shí)，作為一項(xiàng)證據(jù)，在完全或者充分履行的問題上具有很大分量。首先，這導(dǎo)致了重要的推斷，那就是交付的物實(shí)際上與合意相符。接下來，這是對(duì)所有質(zhì)量瑕疵棄權(quán)的某種證據(jù)，即使物沒有如此相符——證據(jù)的力量多多少少根據(jù)案件的具體環(huán)境。如果物在接受時(shí)或者之后的合理期間內(nèi)沒有提出異議，那么棄權(quán)的證據(jù)，除非得到解釋，可能是特別有說服力的。”[13]852

可見，在20世紀(jì)初的美國法上，圍繞“物的接受”的法律效果存在嚴(yán)重的分歧：一種意見是物的接受本身表明買受人對(duì)其所接受的物的質(zhì)量狀態(tài)表示認(rèn)可，因此出賣人也就完全履行了有關(guān)質(zhì)量的義務(wù)，買受人不能再主張質(zhì)量問題的損害賠償；相對(duì)立的意見是買受人對(duì)物的受領(lǐng)本身并不能表明其認(rèn)可了出賣人的完全履行，因此除非買受人確實(shí)存在這方面的同意，其不應(yīng)影響買受人有關(guān)質(zhì)量問題的損害主張。在兩種意見的交鋒中，困難和焦點(diǎn)逐漸集中到如何確定買受人在接受時(shí)是否同意“接受便是承認(rèn)出賣人的完全履行”。此時(shí)，買受人在接受物時(shí)或者接受物之后的合理期間內(nèi)是否提出異議就成為格外重要的考量因素。威利斯頓教授一方面傾向于認(rèn)為單純接受物本身不意味著對(duì)出賣人完全履行的認(rèn)可，同時(shí)也認(rèn)為，在接受物時(shí)或者接受物后的合理期間內(nèi)如果買受人不提出異議，那么可以認(rèn)為這是物符合合意，或者買受人對(duì)物的質(zhì)量問題主張棄權(quán)的有力證據(jù)。在這種折中意見的背后，體現(xiàn)了威利斯頓教授沒有采取“物的事實(shí)受領(lǐng)”和“物的完全接受”的區(qū)分，也沒有徹底放棄通過“物的接受”可以“推定”完全履行的思路，而只是對(duì)其進(jìn)行了延緩——延展到接受后的一段“合理期間”經(jīng)過之后。

1924年威利斯頓教授在其買賣法專著的第二版中，細(xì)致論述了他試圖用通知規(guī)則來平衡買賣雙方利益的目的。他認(rèn)為需要提出一項(xiàng)有確定性的規(guī)則來避免雙方當(dāng)事人的“難境”（hardship）：一方面避免買受人接受了物的權(quán)利，就當(dāng)然地排除了出賣人的義務(wù)（這會(huì)給買受人帶來了難境）；另一方面避免在買受人接受物時(shí)沒有異議的情況下，卻依然可以在時(shí)效法期間內(nèi)任何時(shí)候主張物的瑕疵（這會(huì)給出賣人造成了困苦）。因此，一項(xiàng)有關(guān)及時(shí)通知的工具被加入到立法中。這樣的通知或者異議在一些判決中被認(rèn)為是與認(rèn)可瑕疵物與否的重要證據(jù)，但是法律使其成為“絕對(duì)的條件”（absolute condition）。只有服從這項(xiàng)要求，買受人針對(duì)出賣人的權(quán)利就才不會(huì)被接受所消滅[17]。威利斯頓教授的意見在當(dāng)時(shí)具有一定合理性，可之后卻引起了長久的反思乃至批評(píng)[18]。

UCC在上世紀(jì)五、六十年代陸續(xù)獲得美國絕大多數(shù)州的批準(zhǔn)適用，取得了遠(yuǎn)超過《統(tǒng)一買賣法》的成就[19]。UCC中的規(guī)定仍然體現(xiàn)了“接受”的較強(qiáng)法律效果：可以正當(dāng)化出賣人主張價(jià)金的權(quán)利，因?yàn)槠渫ǔＲ馕吨?jīng)過合理機(jī)會(huì)的貨物查驗(yàn)，物已表明適于合同或者買受人將不顧不適約而領(lǐng)取或者保有該物[20]。從這種角度看，威利斯頓教授引入通知規(guī)則的合理基礎(chǔ)在UCC中仍沒有完全消失。也仍有學(xué)者主張，通知的存在必要性主要基于“物的接受”的強(qiáng)法律效果，一些具體分析還與UCC的規(guī)則結(jié)合了起來[21]。

（二）有關(guān)“不利益”政策的成熟與UCC第二編的修正

一個(gè)意味深遠(yuǎn)的變化是，1995年約翰·馮塞卡（John R. Fonseca）教授在對(duì)第四版《威利斯頓論買賣》第三卷進(jìn)行補(bǔ)訂時(shí)，刊載了《作為法律問題的違約合理通知》一文的部分內(nèi)容，明確改變了威利斯頓教授將合理期間的確定作為事實(shí)問題的一貫立場[17]39-40。指出在成功的訴訟策略中不應(yīng)低估通知規(guī)則的政策根據(jù)（policy rationale），正是法院所援引的政策根據(jù)為裁判提供了正當(dāng)根由。這些政策根據(jù)包括：第一，保護(hù)出賣人調(diào)查訴爭違約事實(shí)的權(quán)利。第二，保障出賣人對(duì)物的買賣的終結(jié)權(quán)利（right to finality）。第三，保護(hù)出賣人補(bǔ)救（cure）訴爭違約的權(quán)利。第四，鼓勵(lì)談判以實(shí)現(xiàn)爭議的解決（settlement）。該文還詳細(xì)考察了每一政策下的典型案例，也涉及累積多項(xiàng)政策或者未明確政策的案例[22]?？梢园l(fā)現(xiàn)大多政策根據(jù)都與對(duì)出賣人利益的保護(hù)息息相關(guān)，而這些政策在大量判決中占據(jù)顯著的分量。

實(shí)際上，上世紀(jì)七八十年代以來，越來越多美國學(xué)者注意到從政策基礎(chǔ)的角度來觀察和分析通知規(guī)則的適用See George Frank Hammond， “Notification of Breach under Uniform Commercial Code Section 2-607（3）（A）： a Conflict， a Resolution”， 70 Cornell L. Rev. 525（1985）. See also William H. Henning， William H. Lawrence， “A Unified Rationale for Section 2-607（3）（A） Notification”， 46 San Diego L. Rev. 573（2009）.美國法院在很長的一段時(shí)間已經(jīng)堅(jiān)持了這種做法，比如，美國第四、第五、第八聯(lián)邦巡回法院都明確認(rèn)為UCC§2-607（3）的適用必須以該條款背后的政策為指引。See Geoffrey C. Rapp， “Annual Survey of Michigan Law June 1， 2002 - May 31， 2003”， 50 Wayne L. Rev. 401-402 （2004）. 。詹姆斯·懷特（James J. White）和羅伯特·薩默斯（Robert S. Summers）教授有關(guān)UCC通知規(guī)則背后政策的總結(jié)在司法界和學(xué)界都廣為引用懷特和薩默斯教授有關(guān)通知規(guī)則背后的政策問題的考察，被很多法院和學(xué)者援引。See Derek Devgun Faegre & Benson， “Reasonable Notice of Breach as a Question of Law”， in John R. Fonseca， Williston on Sales， Vol.3， August 1995 Cumulative Supplement， p.514. See also John C. Reitz， “Against Notice： A Proposal to Restrict the Notice of Claims Rule in UCC”， 582-583. 。他們?cè)缙诳偨Y(jié)為以下三項(xiàng)政策：第一也是最重要的理由是使出賣人能夠校正、更換或者有機(jī)會(huì)補(bǔ)救，最終減輕買受人的損失和出賣人自身的責(zé)任。第二是給出賣人提供一個(gè)武裝自己的機(jī)會(huì)來進(jìn)行協(xié)商和訴訟。最后也是不太重要的政策是如時(shí)效法那樣，出賣人一個(gè)精神安寧（mind balm）[23]。不過，這最后一項(xiàng)政策遭到了激烈的批評(píng)，學(xué)者們多認(rèn)為通知規(guī)則不應(yīng)當(dāng)也不必來發(fā)揮類似時(shí)效的功能；相反懷特和薩默斯教授被認(rèn)為似乎未重視善意的作用[24]。兩位學(xué)者在后期的著作中，增添了一項(xiàng)新的政策，即切斷那些不被信賴的遲緩主張（tardy claim），他們認(rèn)為這類主張是可疑的[23]656。

美國學(xué)者逐漸認(rèn)為，威利斯頓教授引入美國法的違約通知規(guī)則，奠定在一個(gè)并不牢固的“假定”之上，即買受人在一段時(shí)期內(nèi)毫無異議地保有物，可以假定（presume）物符合合同要求，或者買受人愿意接受該物以代替適約之物。這種假定在很多場合都不具有說服力，尤其對(duì)那些尚未支付全部價(jià)款的買受人；而對(duì)于那些尚未發(fā)現(xiàn)違約的買受人，這樣的假定更是毫無道理[8]540。即使在“物的接受”具有較強(qiáng)的法律效果情況下，出賣人值得保護(hù)的信賴?yán)嬉脖仨毷呛侠淼摹⒋_實(shí)的。這種信賴?yán)娴暮侠硇圆荒軓念愃平狗囱裕╡stoppel）的教義本身中找到，而只能從別處尋找[24]540。出賣人至少要顯示出其確實(shí)存在因買受人的遲延通知而遭受不利益的可能性。而法院也必須在審理時(shí)結(jié)合個(gè)案考察出賣人可能承受的各種不利益類型。海茨在詳細(xì)地考察了每一個(gè)不利益的類型之后認(rèn)為，每一種以不利益為基礎(chǔ)的論據(jù)，如補(bǔ)救和減少損失機(jī)會(huì)的喪失、證據(jù)收集機(jī)會(huì)的剝奪、針對(duì)第三方主張機(jī)會(huì)的錯(cuò)失以及防止類似責(zé)任的發(fā)生等都不足以單個(gè)地為所有案件提供正當(dāng)性基礎(chǔ)。通知規(guī)則不應(yīng)作為“時(shí)效式”（limitations-style）的規(guī)則寬泛適用，而應(yīng)作為“遲誤式”（laches-style）規(guī)則在相對(duì)狹窄的范圍內(nèi)適用[24]547-548。根據(jù)這種意見，通知規(guī)則的合理性基礎(chǔ)必須奠定在廣泛的政策基礎(chǔ)上，其嚴(yán)苛效果也有必要得到緩和。

在本文看來，威利斯頓教授在受到德國《商法典》等歐陸法規(guī)則啟發(fā)，引入違約通知規(guī)則時(shí)，其實(shí)是為了解決一個(gè)相當(dāng)“美國”的問題：調(diào)和“接受”法律效果方面的分歧。這很大程度上源于美國法未像英國法那樣明確區(qū)分接受（acceptance）與受領(lǐng)（take delivery）。英國《貨物買賣法1979》第37條第一款規(guī)定，買受人怠于受領(lǐng)，“對(duì)任何因疏于受領(lǐng)或者拒絕受領(lǐng)交付（refusal to take delivery）引起的損失以及貨物照顧和看管的合理費(fèi)用負(fù)責(zé)?！钡诙顒t規(guī)定：“本條不影響出賣人在買受人的疏于受領(lǐng)或者拒絕受領(lǐng)交付構(gòu)成拒絕履行合同時(shí)的權(quán)利?！北疚脑挠敦浳镔I賣法1979》（Sale of Goods Act 1979）英文來自Westlaw數(shù)據(jù)庫http：//westlaw winter national. com. [2013-10-07]. 英國學(xué)者對(duì)接受和受領(lǐng)的區(qū)分也有清晰的認(rèn)識(shí)， 如米歇爾·布里奇（Michael Bridge）教授指出的，《貨物買賣法1979》在貨物的接受和它們的受領(lǐng)之間作了區(qū)分。“這種區(qū)分并未非常精確地被勾勒，但毫無疑問實(shí)際存在。例如，買受人未能在一段期間受領(lǐng)貨物，不過后來接受了貨物?；蛘咂淇梢越邮茇浳铮ㄔ跈z驗(yàn)之后簽署認(rèn)可書），但后來未能受領(lǐng)貨物。法案沒有給買受人施加任何受領(lǐng)交付的獨(dú)立義務(wù)，盡管其在因疏于受領(lǐng)、絕受領(lǐng)或者遲延受領(lǐng)交付場合規(guī)定了一定制裁”[25]。

美國法早期未明確建立受領(lǐng)與接受的效果區(qū)分，所以威利斯頓教授不得不試圖解決“接受”本身的效果分歧問題。如前所述，他采取了折中方案，一方面沒有否定接受所具有的強(qiáng)法律效果，另一方面使得這種效果被延緩，使得通知成為獲得救濟(jì)的關(guān)鍵因素。其思路是將通知規(guī)則打造為絕對(duì)的救濟(jì)排除技術(shù)。不過，如前文緬因州法院所指出的，接受的事實(shí)也罷，合理期間內(nèi)的沉默事實(shí)也罷，不過是作為法院“推斷標(biāo)的物相適約”的證據(jù)。這種推斷是用來妨礙買受人有關(guān)違約事實(shí)的證明的順利完成，只應(yīng)該在事實(shí)證明環(huán)節(jié)對(duì)法官心證發(fā)生作用，而不應(yīng)該是嚴(yán)格的救濟(jì)排除技術(shù)。威利斯頓教授一旦采納了嚴(yán)苛的救濟(jì)排除效果，就埋下了這樣一個(gè)隱患：通知規(guī)則效果嚴(yán)苛，嚴(yán)重影響買受人利益，所以其正當(dāng)性的基礎(chǔ)便難以僅僅奠定在“接受”或者“合理期間內(nèi)沉默”這類事實(shí)在“證明”層面的意義上。伴隨著司法實(shí)踐中通知規(guī)則對(duì)買受人造成“嚴(yán)苛后果”的日益顯露，法院不得不為違約通知規(guī)則尋找其他更豐富、更有力的政策基礎(chǔ)。最終的結(jié)果是，緩和違約通知規(guī)則效果嚴(yán)苛性的觀點(diǎn)逐漸占據(jù)上風(fēng)，而UCC第2-607條第三款a項(xiàng)也被修訂。

2003年UCC第二編大幅修訂。修訂后的第2-607條第三款第a項(xiàng)規(guī)定：“如果一項(xiàng)給付被接受，買受人必須在其發(fā)現(xiàn)或者應(yīng)當(dāng)發(fā)現(xiàn)違約后的合理期間內(nèi)通知出賣人，但是及時(shí)通知的失敗僅在出賣人因此遭受不利益（prejudiced）的范圍內(nèi)，排除（bar）買受人的救濟(jì)?！盵26]這一修訂反映了法律界對(duì)通知規(guī)則嚴(yán)苛后果的緩和努力，體現(xiàn)了買賣合同當(dāng)事人之間一種新的利益平衡[27]。修訂后的UCC第二編是否以及如何被美國各州采納仍有待觀察比如德克薩斯州的一份研究認(rèn)為這一條款的修改重大而有問題（questionable），不過并未提供細(xì)致的分析。See George E. Henderson， “A New Chapter 2 for Texas： Well-Suited or Ill-Fitting”， 41Tex. Tech L. Rev. 256-257 （2009）. 實(shí)際上，UCC修訂后第二編在各州立法機(jī)構(gòu)受到的抵制，主要源于修正案傾向于增加消費(fèi)者的保護(hù)，部分減少對(duì)出賣人的利益照顧，因此引發(fā)了經(jīng)濟(jì)界的不滿。See Linda J. Rusch， “A History and Perspective of Revised Article 2： the Never Ending Saga of a Search for Balance”， 52 SMU L. Rev. 1684-1685 （1999）. ，但是鑒于美國統(tǒng)一州法委員全國大會(huì)和美國法律協(xié)會(huì)的代表性和影響力，可以說在通知規(guī)則的法律效果方面，以有關(guān)“不利益”的政策根據(jù)為指引已經(jīng)成為美國法律實(shí)務(wù)界和學(xué)術(shù)界中較有影響、較成熟的一種立場。

在美國法的發(fā)展過程中，有關(guān)“不利益”的政策根據(jù)是在緩和通知規(guī)則法律效果的層面發(fā)揮作用，其并不直接針對(duì)“合理期間”的確定問題，但是，由于有關(guān)“不利益”的政策根據(jù)被理解為違約通知規(guī)則得以存在的正當(dāng)根由，因此對(duì)于“合理期間”的確定無疑也具有指引作用。在美國法上，對(duì)于合理期間的確定結(jié)果，四個(gè)月以上期間經(jīng)過后的通知，常常被法院認(rèn)為是不及時(shí)的或者不合理的，甚至也有判例顯示三周、五十天或者兩個(gè)月也是不合理的[28]。對(duì)于食品來說，有法院認(rèn)為，買受人收到不適約的馬鈴薯后第八天發(fā)出通知，四天后出賣人收到通知，也是通知不及時(shí)的；“十二天對(duì)于易腐敗品的交易來說太長了?！辈贿^在該案中，聽證官懷疑買受人是否按善意行事。See James J. White & Robert S. Summers， Principles of sales law， p.656. 不過，對(duì)于消費(fèi)者來說，確實(shí)存在超過四個(gè)月的較寬松的情況對(duì)于消費(fèi)者，有時(shí)法院認(rèn)為四個(gè)月也并非不合理。See James J. White & Robert S. Summers， Principles of sales law， p.657. ?？梢哉f，對(duì)于合理期間的確定必須要結(jié)合具體案例中標(biāo)的物的性質(zhì)以及交易習(xí)慣等各方面因素來考量。

（三）圍繞CISG第39條的美國學(xué)者立場

CISG中的通知規(guī)則要求在買受人“合理期間內(nèi)”作出通知，這意味著相比德國《商法典》，UCC對(duì)通知作出時(shí)間的規(guī)定更貼近CISG的要求。美國學(xué)者針對(duì)“慷慨的一個(gè)月”基準(zhǔn)進(jìn)行了分析和商榷。哈利·福萊希特納（Harry M. Flechtner）教授認(rèn)為，“作為大致平均值”的一個(gè)月期間（one-month period）“試圖在受到短期通知期間影響的地區(qū)和國內(nèi)法傳統(tǒng)上更寬松的地區(qū)之間，尋求國際性導(dǎo)向的妥協(xié)”，確實(shí)具有積極作用這種促進(jìn)CISG在國際層面盡量統(tǒng)一適用的努力備受肯定。See Larry A. DiMatteo et al.， “The Interpretive Turn in International Sales Law： An Analysis of Fifteen years of CISG Jurisprudence”， 24 Nw. J. Intl L. & Bus. 430-431 （2004）. ，但為CISG第39條的合理期間設(shè)置“假定”卻背離了公約起草者的意圖。“起草者本可以輕易地在39條第一款中包含一項(xiàng)假定的期間，而公約條文的協(xié)商過程將會(huì)是達(dá)成具有國際性可接受妥協(xié)的合適環(huán)境，”但他們“卻避免設(shè)置特別的期間，而是選擇了一個(gè)根本上靈活的標(biāo)準(zhǔn)——‘合理期間——設(shè)計(jì)來根據(jù)每種情況的事實(shí)改變。”“為第39條第一款建立一個(gè)假定的‘合理期間會(huì)侵害公約起草者的職務(wù)以及締約國家的獨(dú)立主權(quán)。”[29]他還認(rèn)為即使是德國最高法院后來也沒有完全堅(jiān)持“慷慨的一個(gè)月”的標(biāo)準(zhǔn)，德國聯(lián)邦最高法院在2006年似乎拒絕了上訴法院有關(guān)通知的通常合理期間是一個(gè)月的假定。該院在一件判決中評(píng)述道：“每個(gè)個(gè)案的具體情境在衡量期間時(shí)具有決定性影響，因此，為瑕疵通知確定一個(gè)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)墓潭ㄆ陂g是不可能的?！备ＨR希特納教授認(rèn)為這是一個(gè)令人鼓舞的發(fā)展，因?yàn)槿绻麖墓s條文本身中無法找到相關(guān)假定（presumptions）的話，那么提倡設(shè)置一個(gè)特別的合理期間假定并不合適[30]。

不過，福萊希特納教授也提出一項(xiàng)“測試”（test），用來決定買受人的通知是否在第39條第一款的合理期間內(nèi)。該測試探尋的是出賣人是否因買受人通知的遲延遭受了“實(shí)質(zhì)的不利益”（substantial prejudice）?！斑@一測試犧牲了假定期間的可預(yù)期性，但似乎更能追隨公約起草者采取的路徑。”其一方面保存了第39條通知規(guī)則在公約結(jié)構(gòu)中的功能，另一方面確保通知要求“不超出其作為次要或者派生義務(wù)的恰當(dāng)角色”，這一角色旨在促進(jìn)而非抵觸公約的主要目的：“要求出賣人按照合同要求的質(zhì)量和方式交付物，以及使買受人有義務(wù)按照約定付款。”[31]不難發(fā)現(xiàn)，福萊希特納教授所提出的測試，正是基于美國法上有關(guān)“不利益”的政策根據(jù)而構(gòu)建的路徑。不過如前所述，UCC修訂后的方案是用“不利益”的政策根據(jù)解決合理期間經(jīng)過后的“救濟(jì)排除范圍”——法律效果的嚴(yán)苛性問題，而美國CISG學(xué)者的提議是用這一政策來解決“合理期間確定”時(shí)的固定化問題。在前一場合，如果出賣人沒有遭受不合理的實(shí)質(zhì)不利益，那么買受人即使怠于通知，最終也不會(huì)被剝奪救濟(jì)；在后一場合，如果出賣人沒有遭受不合理的實(shí)質(zhì)不利益，買受人可以獲得一個(gè)相當(dāng)寬松的合理期間，但仍然必須在該有限的期間內(nèi)作出通知，否則仍將喪失全部合同救濟(jì)。也就是說，有關(guān)“不利益”的政策根據(jù)雖然被試圖“借鑒”到CISG中發(fā)揮作用，但UCC修訂后的方案無法照搬到CISG第39條的解釋和適用上，而必須根據(jù)國際公約的既定規(guī)則作出調(diào)整，對(duì)買受人的利益平衡效果也有所減弱。

由于政策路徑實(shí)行的是“軟”控制，在對(duì)具體的合理期間確定進(jìn)行指引時(shí)難免失之寬泛。美國學(xué)者對(duì)CISG適用15年時(shí)的情況進(jìn)行總結(jié)時(shí)便感覺千頭萬緒，認(rèn)為有關(guān)合理期間的法院意見毫不統(tǒng)一[32]。而另一方面，美國法院作出的涉及CISG的判例也并不多，從1988年至2006年僅有大約50件，且多數(shù)未報(bào)告[33]。在適用CISG第38和39條時(shí)一些注重域外法判例參考的美國法院，最終在合理期間的確定結(jié)果上也并不十分寬松[34]?？梢哉f，有關(guān)“不利益”的政策根據(jù)盡管從理論上更貼近CISG中“合理期間”規(guī)則的思路，但其究竟能在適用CISG的司法實(shí)踐中發(fā)揮何種作用仍是一個(gè)有待考察的問題。

三、我國“合理期間”確定的政策指引和操作方法如果說從德國法傳統(tǒng)中生成的“慷慨的一個(gè)月”的路徑格外體現(xiàn)合理期間確定的可預(yù)期性，更追求法律適用結(jié)果的統(tǒng)一性，那么在美國法中成長出來的有關(guān)“不利益”的政策根據(jù)路徑則更重視“合理期間”在個(gè)案中的妥當(dāng)性，更依賴政策本身的導(dǎo)向作用。對(duì)于CISG公約的適用來說，德國法和美國法提供的解釋方案一如既往地體現(xiàn)著不同的法律智慧。

那么，在我國研究合理期間的確定之路時(shí)，應(yīng)當(dāng)如何借鑒前述經(jīng)驗(yàn)?zāi)?？兩?xiàng)經(jīng)驗(yàn)各有優(yōu)點(diǎn)和不足，我們應(yīng)避免完全倒向一方的路徑，應(yīng)注意兼顧法律適用的可預(yù)期性和靈活性。我們認(rèn)為，鑒于美國法規(guī)則與CISG乃至我國《合同法》中通知期間“合理性”要求的更具近似性，可以考慮，以政策根據(jù)為根本指引，以大致平均基準(zhǔn)或者供參考的“起始范圍”為輔助工具。提倡這一路徑的考量還在于：（1）世界上研究CISG的一些主流學(xué)者對(duì)“慷慨的一個(gè)月”這種顯得固定的標(biāo)準(zhǔn)仍然持慎重的態(tài)度，CISG咨詢委員會(huì)便沒有表態(tài)支持一個(gè)“固定的期間”（fixed period），在該委員會(huì)發(fā)布的第二號(hào)咨詢意見中，就指出“固定期間—不論十四天、一個(gè)月還是其他類似期間，不應(yīng)當(dāng)在不考慮案件具體情況的抽象層面被認(rèn)為是合理的?！盵35]而我國司法實(shí)踐中偏于機(jī)械的情況較多，如果連統(tǒng)一的政策指引都尚未確立，卻強(qiáng)調(diào)固定基準(zhǔn)的作用，容易導(dǎo)致法院對(duì)通知期間的制度功能更加忽視，甚至加劇機(jī)械司法的現(xiàn)象。（2）有關(guān)“不利益”的政策根據(jù)與“慷慨的一個(gè)月”基準(zhǔn)的路徑相比，雖然在法律適用的可預(yù)期性及結(jié)果統(tǒng)一性方面影響較弱，但對(duì)個(gè)案具體情況的適應(yīng)性較強(qiáng)。更重要的是，前者對(duì)后者具有很強(qiáng)的包容性，如前所述，德國法上瑕疵通知規(guī)則的產(chǎn)生也是奠定在保護(hù)出賣人利益的基礎(chǔ)上，可以說，有關(guān)“不利益”的政策代表著兩大法律體系類似制度的共通目的和功能。（3）最重要的，通知期間規(guī)則得以存在的正當(dāng)性基礎(chǔ)在于保護(hù)出賣人值得保護(hù)的利益免受不合理侵害。忽視了這一根本政策便在適用通知規(guī)則和確定合理期間時(shí)失去了方向，容易造成不公平和不合理的結(jié)果。“慷慨的一個(gè)月”的大致基準(zhǔn)反映的是司法實(shí)踐在一定范圍內(nèi)的通常做法，這對(duì)于法律的可預(yù)期性和交易的穩(wěn)定具有重要作用，但這種基準(zhǔn)本身可能隨著貿(mào)易行業(yè)和交易習(xí)慣的改變而變化，更會(huì)伴隨具體交易情事而變動(dòng)，因此更適宜作為輔助性、參考性的標(biāo)準(zhǔn)。因此，本文認(rèn)為，適宜將有關(guān)“不利益”的政策根據(jù)作為根本指引，將相對(duì)固定的基準(zhǔn)或者起始范圍作為輔助參考因素。

（一）有關(guān)“不利益”的政策根據(jù)作為根本指引

在我國，無論是立法還是司法解釋都沒有提示通知期間的政策基礎(chǔ)，在司法實(shí)踐中法院由于缺少政策根據(jù)的指引，在認(rèn)定合理期間時(shí)往往把握不住方向。借鑒前述域外法的經(jīng)驗(yàn)，可以認(rèn)為期間規(guī)則必須由多項(xiàng)政策根據(jù)予以支撐。一般性的定紛止?fàn)幑δ芘c時(shí)效制度功能發(fā)生重復(fù)，并不足取，況且我國已經(jīng)規(guī)定了相對(duì)較短的普通訴訟時(shí)效梁慧星先生指出，《民法通則》中的2年時(shí)效過短，明顯受到前蘇聯(lián)民法思想影響，將來制定民法典時(shí)，應(yīng)將普通時(shí)效期間延長，使其不短于5年。（參見：梁慧星民法總論[M]北京：法律出版社，2011：254） ，更不適宜再添加一項(xiàng)常常更短的期間限制；只適宜考慮保障商事交易迅捷和安全的制度目標(biāo)。減少違約造成的損失的理由只能夠作為次要的政策根據(jù)，因?yàn)榧词惯`約損失擴(kuò)大，也僅應(yīng)該影響“損失擴(kuò)大部分”的權(quán)利主張，而不應(yīng)該排除買受人的全部救濟(jì)，不過，鑒于我國未建立與有過失的完善規(guī)則，而且與有過失規(guī)則本身存在證明要求較高的問題，可以將這一政策歸入支持通知規(guī)則的次要根據(jù)。督促證據(jù)調(diào)查的制度功能也類似，通過證明責(zé)任的分配可以很大程度上防范出賣人遭受不利，唯出賣人仍可能因?yàn)闊o法搜集對(duì)自身有利的證據(jù)而遭受不利益，因此可以考慮其作為次要的政策依據(jù)。

值得指出的是，出賣人的補(bǔ)救利益值得保障。德國債法改革后賦予了出賣人后續(xù)履行（Nacherfüllung）在可除去瑕疵場合，相對(duì)于其他法律救濟(jì)的優(yōu)位（Vorrang）[36]，這也被稱為出賣人的二次供與權(quán)（Recht des Verk？ufer zur zweiten Andienung）[37]。由于迎合了合同當(dāng)事人的利益，其合理性廣受肯定：對(duì)于雙方當(dāng)事人來說當(dāng)瑕疵出現(xiàn)時(shí)，“首先關(guān)心的是修理或者更換，而不是合同的解除或者價(jià)金的減額?！盵38]美國法上長期存在出賣人的補(bǔ)救權(quán)（the right to cure），這體現(xiàn)在UCC第2-508條規(guī)定的兩種補(bǔ)救類型：合同履行期限屆滿前的補(bǔ)救與合同履行期限屆滿后的補(bǔ)救[39]。出賣人的補(bǔ)救權(quán)具有很強(qiáng)的效力。如果買受人錯(cuò)誤地拒絕出賣人的補(bǔ)救，將導(dǎo)致出賣人違約的消除，從而排除買受人基于違約的所有救濟(jì)。與此同時(shí)買受人將按照UCC第2-709條對(duì)不適約物的價(jià)款負(fù)責(zé)，或者按照第2-706條對(duì)轉(zhuǎn)售價(jià)格與合同價(jià)格之差負(fù)責(zé)，除去因物的不適約而節(jié)省的部分[23]516-517。

我國法雖然沒有明文規(guī)定出賣人的補(bǔ)救權(quán)或者繼續(xù)履行的優(yōu)先地位，但是從買賣雙方利益平衡和買受人應(yīng)“合理”選擇救濟(jì)手段的角度來看，出賣人的補(bǔ)救利益都是值得保障的，而該利益的實(shí)現(xiàn)基本上只能仰賴于通知規(guī)則的幫助。畢竟，大多數(shù)情況下只有買受人通知了物的不適約，出賣人才有可能及時(shí)進(jìn)行修理、更換或者采取其他補(bǔ)救措施。買受人怠于通知，出賣人補(bǔ)救利益將很容易落空。因此，通知規(guī)則的重要政策基礎(chǔ)之一在于保障出賣人的補(bǔ)救利益。

由此觀之，確定合理期間時(shí)應(yīng)當(dāng)以以下政策根據(jù)作為指引：防范買受人的怠于通知造成出賣人實(shí)際上喪失補(bǔ)救機(jī)會(huì)、無法搜集有利于自身的證據(jù)，以及控制違約的損失等，還要考慮商事買賣中交易的迅捷和穩(wěn)定性。買受人怠于通知的行為給出賣人造成不利益的可能性越高、影響越劇烈，則合理期間的確定應(yīng)相對(duì)越嚴(yán)格，反之合理期間的確定應(yīng)相對(duì)寬松。如下圖所示，合理期間確定的寬嚴(yán)度應(yīng)當(dāng)與出賣人因未通知而遭受不利益的可能性及程度呈負(fù)相關(guān)關(guān)系。

（二）檢驗(yàn)、通知期間之和長于“慷慨的一個(gè)月”

《合同法》第157條規(guī)定買受人收到標(biāo)的物時(shí)應(yīng)當(dāng)在約定的檢驗(yàn)期間內(nèi)進(jìn)行檢驗(yàn)。第158條第一款第一句又規(guī)定，買受人應(yīng)當(dāng)在檢驗(yàn)期間內(nèi)將標(biāo)的物的數(shù)量或者質(zhì)量不適約通知出賣人。這便將“檢驗(yàn)期間”內(nèi)買受人應(yīng)當(dāng)開展的行動(dòng)從檢驗(yàn)一項(xiàng)，擴(kuò)展到檢驗(yàn)和通知兩項(xiàng)，從而使我國法上，通知期間被合并、吸收到檢驗(yàn)期間之中。這種設(shè)計(jì)導(dǎo)致當(dāng)事人單純?yōu)闄z驗(yàn)行為而約定的檢驗(yàn)期事實(shí)上成為約束買受人檢驗(yàn)和通知兩項(xiàng)行為的總期間，通知行為會(huì)壓縮到檢驗(yàn)完成之后“立即、馬上”的程度，難以達(dá)到“合理”的長度。這恐怕是在我國實(shí)踐中，常常出現(xiàn)檢驗(yàn)期間約定“過短”的原因之一。

那么，我國的合理期間又當(dāng)如何界定呢？根據(jù)《合同法》第158條第二款第一句，如果沒有約定檢驗(yàn)期間，買受人應(yīng)當(dāng)在發(fā)現(xiàn)或者應(yīng)當(dāng)發(fā)現(xiàn)物的不適約的合理期間內(nèi)通知出賣人。從《買賣合同法解釋》第17條也可以看出，最高法院認(rèn)為確定合理期間時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮“檢驗(yàn)方法和難易程度、買受人或者檢驗(yàn)人員所處的具體環(huán)境、自身技能等因素”。這意味著，我國法上的“合理期間”并不僅僅是“通知期間”，而是一個(gè)包裹著檢驗(yàn)期間和通知期間的復(fù)合期間。在前述“慷慨的一個(gè)月”基準(zhǔn)的經(jīng)驗(yàn)中，我們介紹了造紙機(jī)設(shè)備的案件，其中法院認(rèn)定當(dāng)事人在“應(yīng)當(dāng)發(fā)現(xiàn)設(shè)備問題”時(shí)起有三個(gè)周的檢驗(yàn)期間，除此之外還有“慷慨的一個(gè)月”左右的通知期間，也就是說，檢驗(yàn)、通知期間之和為總共七周。這意味著“慷慨的一個(gè)月”不能等同于我國法上的“合理期間”，而只能短于我國法上“合理期間”。在計(jì)算我國的“合理期間”時(shí)，必須考慮到檢驗(yàn)所需的時(shí)間，和通知所需的時(shí)間——后者才是“慷慨的一個(gè)月”左右（借鑒德語區(qū)經(jīng)驗(yàn)的前提下）。

（三）為合理期間提供有一定“寬裕度”的“起始范圍”

按照有關(guān)“不利益”的政策根據(jù)指引，確定合理期間時(shí)應(yīng)格外重視對(duì)出賣人利益的保護(hù)。如果單純從保護(hù)出賣人利益的角度出發(fā)，那么期間似乎是越短越“合理”。但實(shí)際上，任何一項(xiàng)法律制度都奠定在當(dāng)事人利益平衡的基礎(chǔ)上。對(duì)于合理期間來說，該期間徒過之后買受人的全部合同救濟(jì)將受妨礙無論是按照“視為”文義解釋為法律擬制，還是按照學(xué)者常討論的除斥期間、權(quán)利失效期間或者特殊訴訟時(shí)效的定性，買受人的救濟(jì)主張都將全面受阻。圍繞此問題本文難以詳述。筆者傾向于認(rèn)可出賣人在私下自愿承擔(dān)違約責(zé)任的效力，緩和期間經(jīng)過后的法律效果，不過，在法律解釋、適用層面至多構(gòu)造為類似于訴訟時(shí)效的后果。有關(guān)除斥期間的定性參見韓世遠(yuǎn)租賃標(biāo)的瑕疵與合同救濟(jì)[J]中國法學(xué)，2011，（5）有關(guān)訴訟時(shí)效的定性參見李國光合同法解釋與適用[M]北京：新華出版社，1999：734；王軼買賣合同中買受人的及時(shí)檢驗(yàn)義務(wù)[G]//判解研究，2001，（1），人民法院出版社，2001，109-117.有關(guān)權(quán)利失效期間的定性參見：崔建遠(yuǎn)，等民法總論[M]北京：清華大學(xué)出版社，2010：217 ，如此嚴(yán)厲的法律效果，更應(yīng)當(dāng)在確定期間范圍時(shí)兼顧買賣雙方的利益。因此，所謂“合理”期間應(yīng)當(dāng)考慮到給買受人的檢驗(yàn)和通知行為一定的“寬裕度”。

在德國法上，法院出于“慷慨”的意識(shí)，延展了本國司法實(shí)踐中一度盛行的兩周乃至短暫幾日的期間范圍；在前文美國案例法介紹時(shí)也述及，美國法上相對(duì)安全的期間范圍有時(shí)可以達(dá)到三、四個(gè)月。而在我國司法實(shí)踐中也不乏認(rèn)定短暫幾個(gè)月的期間為合理的情況。比如，北京市二中院在（2009）二中民終字第12821號(hào)判決書中指出，在供貨合同中當(dāng)事人未約定質(zhì)量檢驗(yàn)期間，鑒于甲公司在一審中確認(rèn)2007年1月22日向乙公司交付卷板機(jī)，同時(shí)亦確認(rèn)收到過2007年4月21日乙公司的退貨告知函，因此應(yīng)視為乙公司在合理的期限提出了質(zhì)量異議。這便將三個(gè)月左右的期間視為該案中的合理期間。又如，在河南省鄭州市中院的（2009）鄭民再終字第192號(hào)判決中，甲公司與約定的交貨履行期限屆滿后的次日向乙公司發(fā)出了貨物，乙公司收到貨物后直至甲公司提起訴訟，逾半年時(shí)間從未提出任何異議。法院認(rèn)為因“筆記本電腦屬于電子產(chǎn)品，更新?lián)Q代較快，其質(zhì)量和數(shù)量的檢驗(yàn)期間依據(jù)《合同法》第158條規(guī)定應(yīng)酌定為三個(gè)月的合理期間較為合適，而不應(yīng)適用二年的檢驗(yàn)期間?！笨梢?，法院根據(jù)標(biāo)的物的性質(zhì)，認(rèn)為“筆記本電腦屬于電子產(chǎn)品，更新?lián)Q代較快”，進(jìn)而認(rèn)為合理期間宜定為三個(gè)月。這些司法實(shí)踐的作法結(jié)合具體案情平衡了買賣雙方的利益，不乏合理性。

結(jié)合當(dāng)前國內(nèi)外的司法實(shí)踐，基于買賣雙方利益平衡的立場，本文提倡一個(gè)具有“寬裕度”的“起始范圍”，起自四十天左右（長于“慷慨的一個(gè)月”），一般不超過四個(gè)月。這一范圍對(duì)于檢驗(yàn)和通知兩項(xiàng)行為常常是寬裕的，也是較平衡買賣雙方利益的。當(dāng)然，這是一個(gè)參考性的起始范圍，意味著法院可以結(jié)合具體案情進(jìn)行縮短和延長，但是伴隨的要求是：如果法院決定檢驗(yàn)和通知期間之和短于四十天左右，尤其是縮短到兩周甚至三、五天，那么法院必須結(jié)合具體案情詳陳其合理性所在——最常見的理由是標(biāo)的物容易腐敗或者變質(zhì)；如果法院決定檢驗(yàn)和通知期間之和達(dá)到半年甚至一年以上，那么也應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體案情，特別詳細(xì)地說明其合理性——比如隱蔽瑕疵難以發(fā)現(xiàn)，或者使用標(biāo)的物必需較長的時(shí)間等。這樣一來，“起始范圍”就起到了軟約束的作用，可以一定程度上牽制法院對(duì)食品類之外的標(biāo)的物作出苛刻認(rèn)定的行為。

（四）《買賣合同法解釋》中羅列因素的位階與內(nèi)容澄清

《買賣合同法解釋》賦予了法院干預(yù)約定期間的權(quán)力，也導(dǎo)致法院確定合理期間的任務(wù)大大增加。為了應(yīng)對(duì)這一情況，司法解釋以盡可能詳盡的方式羅列出法院應(yīng)當(dāng)考量的因素。司法解釋第17條第一款規(guī)定，人民法院具體認(rèn)定《合同法》第158條第二款規(guī)定的“合理期間”時(shí)，應(yīng)當(dāng)“綜合當(dāng)事人之間的交易性質(zhì)、交易目的、交易方式、交易習(xí)慣、標(biāo)的物目的種類、數(shù)量、性質(zhì)、安裝和使用情況、瑕疵的性質(zhì)、買受人應(yīng)盡的合理注意義務(wù)、檢驗(yàn)方法和難易程度、買受人或者檢驗(yàn)人員所處的具體環(huán)境、自身技能以及其他合理因素，依據(jù)誠實(shí)信用原則進(jìn)行判斷?！边@里的不足在于，一味羅列反而容易起不到指引效果。比如，一般優(yōu)先考慮的因素是什么？一些因素的內(nèi)涵是否需要澄清？哪些因素未能顧及？這些問題恐怕都需要進(jìn)一步回答。

第一，通常首先需要考慮的因素應(yīng)包括標(biāo)的物的性質(zhì)和不適約的性質(zhì)，以及合同目的和交易習(xí)慣。食品、鮮花等容易腐敗、凋零的標(biāo)的物與耐消耗的機(jī)器設(shè)備不應(yīng)當(dāng)同等對(duì)待。一般來說，越易腐敗、變質(zhì)的標(biāo)的物越需要確定相對(duì)短的期間。如圖二所示，一般情況下，合理期間確定的寬嚴(yán)度與標(biāo)的物腐敗、變質(zhì)的難易程度有正相關(guān)關(guān)系。

第二，在考察“檢驗(yàn)人員所處的具體環(huán)境”時(shí)應(yīng)當(dāng)注意與“檢驗(yàn)的可行性”問題聯(lián)系起來。CISG第38條便對(duì)這種“可行的”（practicable）進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定。根據(jù)該條第一款，買受人必須在該環(huán)境中可行的盡可能短的時(shí)間內(nèi)檢驗(yàn)貨物或者使貨物被檢驗(yàn)。第二款規(guī)定，如果合同涉及物的運(yùn)輸，檢驗(yàn)可以推遲到物到達(dá)目的地后進(jìn)行。第三款規(guī)定，如果貨物在運(yùn)輸途中改道或者買受人重新發(fā)運(yùn)貨物，沒有合理機(jī)會(huì)加以檢驗(yàn)，而出賣人在締約時(shí)知道或者應(yīng)當(dāng)知道這種改道或者重新發(fā)運(yùn)的，檢驗(yàn)可以推遲到物到達(dá)新目的地后進(jìn)行?？梢?，CISG的思路是將檢驗(yàn)的期間推遲到具有檢驗(yàn)可行性的時(shí)點(diǎn)，這便防止了將不切實(shí)際的檢驗(yàn)期強(qiáng)加給買受人。在我國確定“合理期間”時(shí)要考察檢驗(yàn)人員所處的具體環(huán)境，也應(yīng)借鑒這種思路，以檢驗(yàn)的“可行性”作為指引。

在確定合理期間時(shí)，容易發(fā)現(xiàn)、無需調(diào)查和鑒定的品質(zhì)問題與隱蔽性較強(qiáng)、需要鑒定的品質(zhì)問題不應(yīng)當(dāng)同等對(duì)待。不適約越難發(fā)現(xiàn)、越難獲得證明，確定的合理期間通常應(yīng)越寬松。圖三可以展示合理期間確定的寬嚴(yán)度與不適約發(fā)現(xiàn)和證明難度之間的正相關(guān)關(guān)系。

第三，交易性質(zhì)因素的考量要防止陷入誤區(qū)。如果將合同目的、交易習(xí)慣、標(biāo)的物性質(zhì)和瑕疵性質(zhì)作為獨(dú)立考慮的因素，那么交易性質(zhì)便很大程度上喪失實(shí)質(zhì)意義。最高人民法院在對(duì)司法解釋的釋義中提到，交易性質(zhì)主要是指合同性質(zhì)為消費(fèi)者合同抑或經(jīng)營者合同?！跋M(fèi)者在使用該產(chǎn)品時(shí)發(fā)現(xiàn)瑕疵然后提出異議，在絕大多數(shù)情況下是合理的，而如果經(jīng)營者在對(duì)生產(chǎn)資料進(jìn)行使用后才發(fā)現(xiàn)并提出異議，在多數(shù)情況下會(huì)被認(rèn)定為超過了合理期間。”[40]這種認(rèn)識(shí)其實(shí)是存在誤區(qū)的。其一，買賣標(biāo)的物的檢驗(yàn)和通知義務(wù)主要適用于商事買賣，而非消費(fèi)者買賣。通知期間的制度功能只能是促進(jìn)商事交易的快捷和安全，而非如“訴訟時(shí)效”那樣發(fā)揮一般性定紛止?fàn)幑δ?；?dāng)前市場經(jīng)濟(jì)中的經(jīng)營者已普遍將消費(fèi)者的售后服務(wù)成本予以考慮，而且現(xiàn)代社會(huì)已要求為消費(fèi)者提供了廣泛的質(zhì)量保證期保護(hù)，保護(hù)出賣人利益的政策很大程度上受到消費(fèi)者利益保護(hù)的社會(huì)政策的對(duì)沖。通常來說只要消費(fèi)者在保質(zhì)期間內(nèi)或者該期間結(jié)束后立即提出質(zhì)量問題，便可以得到救濟(jì)。因此無論從制度目的，還是從實(shí)效性考慮，原則上無需將檢驗(yàn)和通知規(guī)則適用于消費(fèi)者買賣。其二，即使對(duì)于商事買賣，也沒有理由認(rèn)為合理期間應(yīng)當(dāng)截止在“標(biāo)的物使用之前”。這是一個(gè)常見的誤區(qū)，設(shè)置了法律上完全沒有依據(jù)的義務(wù)：經(jīng)營者必須在使用之前進(jìn)行檢驗(yàn)，并立即通知。實(shí)際上，法律雖規(guī)定了檢驗(yàn)義務(wù)，但沒有規(guī)定檢驗(yàn)必須在使用之前進(jìn)行；有些場合恰恰只有在使用而非檢驗(yàn)中才能發(fā)現(xiàn)標(biāo)的物的質(zhì)量問題。只要買受人對(duì)標(biāo)的物的檢驗(yàn)是及時(shí)的，通知時(shí)間也較為合理，那么即使物已經(jīng)實(shí)際使用也不應(yīng)影響其救濟(jì)主張。如果使用該標(biāo)的物導(dǎo)致?lián)p失不合理擴(kuò)大，也至多影響買受人就損失擴(kuò)大部分的救濟(jì)主張，而不應(yīng)導(dǎo)致買受人喪失全部合同救濟(jì)?？梢姡笆鼋灰仔再|(zhì)的因素需要謹(jǐn)慎適用。

第四，司法解釋并未指導(dǎo)法院考慮買受人選取的救濟(jì)方式。如果買受人尋求的救濟(jì)手段是修理，而非解除合同，那么確定的合理期間時(shí)有理由得到更寬松的對(duì)待。因?yàn)?，修理給出賣人造成實(shí)質(zhì)不利益的可能性要小于解除合同，甚至通常不會(huì)造成嚴(yán)重的不利益；解除合同則會(huì)引起交易秩序的回復(fù)，可能給出賣人帶來更多的負(fù)擔(dān)，對(duì)通知的時(shí)間要求也應(yīng)更嚴(yán)格。

四、結(jié)論為司法實(shí)踐中合理期間的確定尋找指引原則和操作方法不僅是我國司法實(shí)踐中的疑難點(diǎn)，也是世界范圍內(nèi)的一項(xiàng)難題。在德語區(qū)近年來產(chǎn)生的經(jīng)驗(yàn)是“慷慨的一個(gè)月”的大致平均基準(zhǔn)。這一基準(zhǔn)有利于法律適用的統(tǒng)一性和可預(yù)期性，但因過于固定也受到批評(píng)。在美國法上，逐步成熟的意見是將通知規(guī)則的適用奠定在出賣人是否可能遭受實(shí)質(zhì)不利益的政策基礎(chǔ)上，美國學(xué)者也倡導(dǎo)將這一政策引入CISG規(guī)則的適用。該路徑能適應(yīng)期間確定在個(gè)案中的“合理性”要求，具有較強(qiáng)的靈活性。

本文倡導(dǎo)構(gòu)建以有關(guān)“不利益”的政策指引為根本，以相對(duì)固定的起始范圍為輔助的合理期間確定路徑。這一方面可以防止機(jī)械司法，另一方面也照顧了合理期間確定時(shí)的可操作性和便宜性。對(duì)于有關(guān)“不利益”的政策根據(jù)而言，每一項(xiàng)政策根據(jù)都難以單獨(dú)支撐通知規(guī)則的正當(dāng)性，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)通知期間規(guī)則背后有多元的制度目標(biāo)，包括保障出賣人及時(shí)補(bǔ)救的利益、促進(jìn)商事交易迅捷性、保障出賣人證據(jù)調(diào)查和減少違約損失等。這些政策根據(jù)主要可歸結(jié)為保護(hù)出賣人免受不合理的實(shí)質(zhì)不利益。對(duì)于“慷慨的一個(gè)月”大致基準(zhǔn)，還應(yīng)當(dāng)注意，所謂“慷慨的一個(gè)月”是指“買受人考慮并作出通知的期間”大致以一個(gè)月為平均基準(zhǔn)，檢驗(yàn)標(biāo)的物所需的時(shí)間長度并未計(jì)算在內(nèi)。我國的“合理期間”是檢驗(yàn)期間和通知期間之和，如借鑒這一經(jīng)驗(yàn)，“合理期間”也應(yīng)長于“慷慨的一個(gè)月”。結(jié)合國內(nèi)法司法實(shí)踐，本文提出了四十天左右到四個(gè)月的“起始范圍”，作為法院確定合理期間的軟約束。

對(duì)于《買賣合同法解釋》中羅列的因素，其位階和內(nèi)容值得澄清：第一，通常首先需要考慮的因素應(yīng)包括標(biāo)的物的性質(zhì)和不適約的性質(zhì)，還要重視合同目的、交易習(xí)慣和買受人選取的救濟(jì)方法等因素。第二，在考察“檢驗(yàn)人員所處的具體環(huán)境”時(shí)應(yīng)當(dāng)注意與“檢驗(yàn)的可行性”問題聯(lián)系起來。第三，原則上不需要考慮合同是經(jīng)營性合同還是消費(fèi)者合同，因?yàn)楹笳咄ǔ２⒉淮嬖跈z驗(yàn)和通知義務(wù)，也不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為在經(jīng)營者合同場合，檢驗(yàn)和通知必須在物的使用之前作出。ML

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[33]See Reinhard Zimmermann， The New German Law of Obligations： Historical and Comparative Perspectives， pp.96-97.

[34]See Ingeborg Schwenzer， “National Preconceptions that Endanger Uniformity”.

[35]118.Ingeborg Schwenzer， “National Preconceptions that Endanger Uniformity”， 122.

[36]Dirk Looschelders， Schuldrecht Besonderer Teil， （K？ln： Carl Heymanns， 2007）， Rn.82.

[37] Vgl. Brox/Walker， Besonderes Schuldrecht， 31. Aufl.， （München： Verlag C. H. Beck， 2006）， §4 Rn.40. Ina Ebert， “Das Recht des Verkufers zur zweiten Andienung und seine Risiken fur den Kufer”， NJW 1761 （2004）.

[38]Brox/Walker， Besonderes Schuldrecht， §4 Rn.40.

[39]See Uniform Commercial Code： Official Text and Comments， p.2189.

[40]奚曉明最高人民法院關(guān)于買賣合同司法解釋理解與適用[M]北京：人民法院出版社，2012：320-321