姚軍

◆理論前沿

生命決定權(quán)：安樂死立法不可逾越的法理之“坎”

姚軍

在法理上，生命權(quán)作為最基本的人權(quán)不得代理，立法機(jī)關(guān)無權(quán)對(duì)安樂死立法；在我國采用全民公決方式進(jìn)行安樂死立法也缺乏可行性和正當(dāng)性?？梢?，采用正面立法方式設(shè)定安樂死制度不可行。

生命決定權(quán)；安樂死；立法；正當(dāng)性

“生命、自由和追求幸福”，作為當(dāng)今世界所公認(rèn)的基本人權(quán)，在18世紀(jì)就從思想家們的理念“步入”了法律文件；它們不僅“與生俱來”“不可剝奪”，[1]而且對(duì)之保障和使之實(shí)現(xiàn)，是公權(quán)力機(jī)關(guān)（即政權(quán)當(dāng)局）必須履行的基本職責(zé)。當(dāng)然，“生命、自由和追求幸?！边@三項(xiàng)權(quán)利的地位并不相同。無論在事實(shí)上還是在邏輯上，其中的生命權(quán)無疑是最基本的權(quán)利，是其他兩項(xiàng)基本權(quán)利的基礎(chǔ)與前提：若一個(gè)自然人的生命權(quán)受到侵害，其其他權(quán)利（部分著作人身權(quán)除外）安在？！

歐洲文藝復(fù)興時(shí)代的開拓人物但丁在其《論世界帝國》一書中認(rèn)為，（自然人）主體的基本權(quán)利，對(duì)公、包括教皇或（神圣羅馬）帝國在內(nèi)的公權(quán)力，具有防御性。[2]德國聯(lián)邦憲法法院則在1958年的“呂特案”判決中宣稱：“基本權(quán)利主要在于確保個(gè)人的自由領(lǐng)域免于遭受公權(quán)力的干預(yù)；基本權(quán)利是人民對(duì)抗國家的防御權(quán)?！狈烙鶛?quán)（或防御性）原則，現(xiàn)已被法治（或宣誓“依法治國”的）國家普遍認(rèn)同，成為“法治”內(nèi)涵的重要要義。因此，在已將“依法治國，建設(shè)社會(huì)主義法治國家”載入憲法的我國，“生命、自由和追求幸?！边@三項(xiàng)權(quán)利自然也應(yīng)具有防御權(quán)（或防御性）。

基于上述兩個(gè)命題（即生命權(quán)系基本權(quán)利、基本權(quán)利具有防御性）的成立，筆者認(rèn)為，在我國采用正面立法方式設(shè)定安樂死制度不可行。

一、安樂死立法屬于法律絕對(duì)保留的領(lǐng)域

在一個(gè)所有自然人都是權(quán)利主體（而非權(quán)利客體）的現(xiàn)代共和國，任何自然人的生命權(quán)均受到國家（公權(quán)力）消極或積極的保護(hù)。前者是指國家通過立法保護(hù)公民的生命權(quán)利，嚴(yán)格限制或禁止剝奪公民生命權(quán)利的行為（在此問題上，外國人因享有國民待遇而被覆蓋）；除具有合法豁免依據(jù)（亦即阻卻違法事由），任何侵害公民生命權(quán)利的行為都系犯罪。后者則指公權(quán)力機(jī)關(guān)（尤其是政府部門）動(dòng)用物質(zhì)性的公共資源去挽救公民生命的行為，如公共機(jī)構(gòu)實(shí)施的治療、防疫和干預(yù)自殺等行為。

在當(dāng)今的中國，任何人都是其生命權(quán)的主體，任何人的生命權(quán)利都受到法律的嚴(yán)格保護(hù)。換言之，侵害任何人生命權(quán)的行為均將受到法律的追究。經(jīng)筆者梳理，在我國，（除對(duì)外戰(zhàn)爭行為以外）損（侵）害他人生命權(quán)而又有合法（或稱“不違法”）豁免依據(jù)（亦即阻卻違法事由）的情形僅包括：其一，對(duì)“罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子”判處并執(zhí)行死刑；其二，基于法定情形而實(shí)施的正當(dāng)防衛(wèi)行為而致不法侵害者死亡；其三，基于法定情形而實(shí)施的緊急避險(xiǎn)行為而導(dǎo)致致險(xiǎn)人或相關(guān)者死亡；其四，自殺行為。需要說明的是，其中的第二、三種情形須完全符合法定情形且未超過必要限度，否則將承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任；而第三、四種情形一般不能免除民事責(zé)任①。還需要進(jìn)一步說明的是，除第四種情形外，上述其他三種情形均只能法定，而這里的法定的“法”僅指法律。這是因?yàn)椋婕肮裆鼨?quán)的褫奪問題如同我國《立法法》第八條第五款規(guī)定②一樣，在法治國家中屬于法律（絕對(duì)）保留的范疇，我國的其他法源不能、也不應(yīng)涉及或覆蓋該領(lǐng)域，否則違法。

可見，一方面，在制度設(shè)計(jì)和安排（即立法創(chuàng)制）層面，涉及生死（生命決定權(quán)）問題，當(dāng)屬法律絕對(duì)保留的領(lǐng)域；且根據(jù)（行政）職權(quán)法定、越權(quán)違反的原則，在我國，國家衛(wèi)生和計(jì)劃生育委員會(huì)甚至國務(wù)院也壓根兒無權(quán)進(jìn)行安樂死“立法”，唯有通過立法機(jī)關(guān)制定法律來解決此問題才具有形式上的正當(dāng)性。另一方面，在事實(shí)操作層面，則不能排除上述第四種自我處分生命權(quán)的情形，雖然此種行為不可取。[3]

二、我國立法機(jī)關(guān)無權(quán)對(duì)安樂死立法

安樂死立法，旨在將醫(yī)護(hù)人員③通過“安樂”方法提前終結(jié)臨床上“適格”④的終末期病人生命的行為合法化。問題在于：制定和認(rèn)可我國法律的國家立法機(jī)關(guān)（即全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)）是否有權(quán)對(duì)提前終結(jié)患者生命的安樂死問題進(jìn)行立法？

眾所周知，我國是一個(gè)保留死刑的國家，由全國人民代表大會(huì)制定的《刑法》規(guī)定，在堅(jiān)持“少殺慎殺”的前提下，僅對(duì)“罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子”判處并執(zhí)行死刑；而對(duì)于“罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子”以外者（即使是臨床上“適格”的終末期病人）的生命，立法機(jī)關(guān)是否有權(quán)決定提前終結(jié)？

如前所述，作為基本人權(quán)之一的生命權(quán)對(duì)公權(quán)力機(jī)關(guān)具有防御性（即所謂“免于遭受公權(quán)力的干預(yù)”）。同時(shí)，根據(jù)法治國家的另一要義——“有限的政府”——的要求：不僅政府要有限，立法機(jī)關(guān)（及其立法權(quán)）也是有限的，不是什么事項(xiàng)均可立法。可見，無辜者的生命權(quán)這一具有防御性的基本人權(quán)領(lǐng)域，不屬于立法機(jī)關(guān)可自行立法的權(quán)限范圍。

更為關(guān)鍵的是：作為行使立法職權(quán)的全國人民代表大會(huì)代表或全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)委員是否有權(quán)代表全國公民（含前文所稱的“當(dāng)事人”）行使其生命決定權(quán)呢？換言之，生命權(quán)能不能“被代表”呢？假若可以“被代表”，安樂死由全國人民代表大會(huì)制定基本法律，那么，總數(shù)不超過3000人的全國人民代表大會(huì)代表就可代表近13.4億的全國公民⑤并在特定情形下決定其生死（基本人權(quán)）；安樂死由全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)制定一般法律，那么，100多名全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)組成人員就可代表13.4億的全國公民并決定其生死。這樣的結(jié)論讓人難以想象和無法接受，這種將人的生命權(quán)“被代表”而制定的安樂死立法顯然是不具有正當(dāng)性的。從這個(gè)角度上來看，荷蘭、比利時(shí)等國的安樂死立法同樣存在法理上的瑕疵，缺乏正當(dāng)性。特別是荷蘭已通過的兒童安樂死法案⑥及其實(shí)踐，有悖于國際所普遍認(rèn)同的兒童福利原則。不過根據(jù)傳統(tǒng)國際法尊重他國主權(quán)的原則，安樂死立法屬一國主權(quán)范圍內(nèi)的事務(wù)，別國不便過多非議和干預(yù)。

由此可見，我國的全國人大及其常委會(huì)不具有對(duì)安樂死進(jìn)行立法的職權(quán)。

1.1 研究對(duì)象 選取2015年3月-2016年6月煙臺(tái)市婦幼保健院1 900例孕產(chǎn)婦，其中自愿參與孕產(chǎn)婦保健系統(tǒng)的983例產(chǎn)婦作為觀察組,末完全實(shí)施孕期保健的孕產(chǎn)婦917例作為對(duì)照組，兩組孕產(chǎn)婦均無高血壓、心臟病、糖尿病等慢性疾病史及神經(jīng)精神類疾病史和家族史。觀察組孕產(chǎn)婦平均年齡(29 .3±3.7)歲，孕次為(1.75±0.53)次，初產(chǎn)婦占65.41%，經(jīng)產(chǎn)婦占34.59%。對(duì)照組孕產(chǎn)婦平均年齡(28.9±4.3)歲，孕次為(1.89±0.59)次，初產(chǎn)婦占62.8%，經(jīng)產(chǎn)婦占37.2%。

三、在我國采用全民公決方式進(jìn)行安樂死立法缺乏可行性和正當(dāng)性

既然生命權(quán)不可“被代表”，否則有悖于正義原則的基礎(chǔ)性要義；既然全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)進(jìn)行安樂死立法行不通，那么是否可以采用全民公決的方式進(jìn)行安樂死立法呢？筆者認(rèn)為，在我國，采用全民公決方式進(jìn)行安樂死立法缺乏可行性和正當(dāng)性。

一方面，采用全民公決方式立法在我國不具有可行性。其一，新中國成立以來，我國從未舉行過全民公決，沒有進(jìn)行全民公決操作的制度設(shè)計(jì)和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。其二，我國（大陸地區(qū)）人口眾多，人口總數(shù)達(dá)1339724852人⑦，若以總基數(shù)60%的人為具有意思能力的成年人計(jì)，我國（大陸地區(qū)）則有8億多人具有公決投票資格。如果進(jìn)行全民公決，無疑是世界上史無前例的超級(jí)舉動(dòng)；而為其專門設(shè)立一個(gè)全國公決組委會(huì)、確定一個(gè)統(tǒng)一的公決時(shí)間段或收集和統(tǒng)計(jì)投票等，都將是困難重重，其成功率實(shí)難保證（估計(jì)這也是我國難以開展普選的原因；事實(shí)上，全國性公決的難度較普選有過之而無不及）。其三，無論是公決還是普選，保障選民的獨(dú)立和真實(shí)意愿是其真正的價(jià)值所在，但我國現(xiàn)在尚有大量的不知選票價(jià)值何在和缺乏知情能力的投票人。從具有相同原理的我國現(xiàn)有的地方選舉和文藝界“海選”的實(shí)踐來看，不論是采用紙面選票、電視觀眾短信投票、現(xiàn)場投票，還是采取現(xiàn)代通信方式（如微信、網(wǎng)絡(luò)等）投票，均無法消除賄選、“被代表”、被強(qiáng)迫以及同一人重復(fù)投票（尤其是在采取現(xiàn)代通信技術(shù)投票的情況下）等違背獨(dú)立、真實(shí)原則的舞弊現(xiàn)象。值得我們警覺的是，在我國已出現(xiàn)一些專門（通過忽悠、收買、威脅等手段）操縱此類投票的商業(yè)性項(xiàng)目承攬公司。在這些不利因素的影響下，最終可能使公決“走向”采取公決初衷的背面。因此，在我國采用全民公決的方式進(jìn)行安樂死立法不可行，也不可取。

另一方面，采取全民公決方式進(jìn)行安樂死立法在法理上也不具有正當(dāng)性。在參與公決投票的人中有各種年齡段的人，父子、母女、甚至祖孫可能一同投票，這里的選民代際難以劃分。即使暫且忽略代際因素，因采用全民公決方式創(chuàng)制且全國適用的“安樂死法”不屬于僅適用于特定時(shí)間段的狹義特別法（即專適用于特定的主體、特定的區(qū)域或特定時(shí)間段的法律），其一旦施行不可僅適用于公決的這一代人，對(duì)于那些（未參加公決投票）成年變老而適用該“法”的人來說，其神圣的、不容“被代表”的生命權(quán)則被其前輩們完完全全地“代表”了。從這個(gè)意義上說，此種立法方式產(chǎn)生的安樂死“法”的正當(dāng)性何在？！

四、反證：安樂死沒有立法建制的價(jià)值

法的施行極為重要：制定法律的目的是通過施行來調(diào)整社會(huì)關(guān)系、規(guī)范主體行為；良法往往不是一步到位，需要在施行后不斷地修正才能成就，故有“法之價(jià)值在于施行”之說；[4]且依照哲學(xué)原理，施行（實(shí)踐）還是法（正面或負(fù)面）價(jià)值體現(xiàn)的重要手段與方式。故在此，我們首先作一個(gè)前提假設(shè)，假設(shè)安樂死“法”被通過并施行；通過看其被“施行”后是否出現(xiàn)負(fù)面問題來確定其有無通過立法存在的必要和價(jià)值。

基于正義原則，筆者認(rèn)為“非自愿安樂死”不是安樂死。這種類型的“安樂死”根本無法防止和排除基于為財(cái)及其他動(dòng)機(jī)的謀殺，⑧而盡可能地管住、防止和杜絕任何危害因素是立法的“天然職責(zé)”，[5]因此不將其“入圍”進(jìn)行討論。這里欲探討的類型僅以簽署“l(fā)iving will”（即“生前自愿選擇安樂死”）者為限。

“l(fā)iving will”被醫(yī)學(xué)界或衛(wèi)生法學(xué)界稱為“生前遺囑”。然依筆者之見，此處的“l(fā)iving”應(yīng)當(dāng)有兩次“生存”的含義，第一次為某人處于生存狀態(tài)，第二次為某人決定其自身是否繼續(xù)生存下去。因此，該詞組的完整含義應(yīng)為“（某人）生前所做的關(guān)于其屆時(shí)（經(jīng)臨床確診處于不可逆的終末期，下同）終止生存的遺囑”，簡稱“生前終止生存遺囑”。既為遺囑，則應(yīng)具有遺囑的特性（法律特征），但“l(fā)iving will”某些方面并不符合遺囑的共同特性。其一，遺囑應(yīng)是生前處分或安排、死后生效，而“l(fā)iving will”的生效肯定還處于遺囑人生存的狀態(tài)，否則無須實(shí)施安樂死。其二，在現(xiàn)代的共和制社會(huì)，遺囑所能處分的只能是財(cái)產(chǎn)權(quán)益，不包含人身權(quán)利，當(dāng)然更不包括生命權(quán)客體（生命），但“l(fā)iving will”所處理的正是人的生命。其三，遺囑執(zhí)行人在遺囑所生效時(shí)，應(yīng)依照遺囑人的遺愿將遺囑所涉標(biāo)的交付該遺囑所指定的繼承人或受遺贈(zèng)人，而“l(fā)iving will”的執(zhí)行人則須是具有法定執(zhí)業(yè)證書的醫(yī)護(hù)人員，且未必是該will所指定的人。如某人在上海的某醫(yī)院簽署了“l(fā)iving will”，后到峨眉山旅游時(shí)遇險(xiǎn)且處于“屆時(shí)”狀態(tài)，讓其回上海由該院醫(yī)護(hù)人員執(zhí)行“l(fā)iving living”既不現(xiàn)實(shí)，也無必要（完全可能在顛簸的途中去世）。

另一個(gè)問題是，簽署“l(fā)iving will”后，在“屆時(shí)”前，遺囑人能否后悔與撤銷？從法律性質(zhì)上說，“l(fā)iving will”是民事法律行為，是單方法律行為（非契約型的雙方法律行為）。在我國，即使是契約型的雙方法律行為成立甚至生效后尚可以基于特定情形被撤銷，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》甚至規(guī)定消費(fèi)者可以無理由退貨；按理，作為單方面法律行為的遺囑，在成立后、生效前無疑也是可以被撤銷的。然而，令人不解的是，在歷經(jīng)25年舉國的辯論和醞釀、世界上第一個(gè)以國會(huì)立法方式通過安樂死法且有多年相關(guān)實(shí)踐的荷蘭，依然出現(xiàn)3萬余簽署了“l(fā)iving will”的老人為躲避“被安樂死”而逃往德國等鄰國的現(xiàn)象，[6]這只能被理解為老人們?cè)诤炇稹發(fā)iving will”后難以行使撤銷權(quán)（即后悔渠道不暢）。試想，在國民對(duì)實(shí)施安樂死持支持態(tài)度的荷蘭尚且如此，要是在人口眾多、相當(dāng)比例的民眾壓根兒不知道“安樂死”真實(shí)含義的我國立法施行安樂死制度的話，那后果真是令人不敢想象……

從施行的結(jié)果上看，安樂死立法這種決策實(shí)不足取。

綜上所述，筆者認(rèn)為，采用立法方式正面設(shè)立安樂死制度無論在法理、醫(yī)學(xué)理論和社會(huì)管理的論證上都存在悖論。因此，長期為我國安樂死立法不懈努力的人們不妨換個(gè)思路，采用形而下之個(gè)案剔除方式，即從相關(guān)個(gè)案研究中找出各個(gè)刑法之阻卻違法事由成立的共同特性（即哲學(xué)中的共性因素）加以歸納、提煉，由此上升至法理（哲）學(xué)、倫理學(xué)高度，豈不更有說服力和影響力？只不過，遺憾的是筆者至今對(duì)此尚未深入思考，實(shí)無發(fā)言權(quán)。

注釋

①在我國，自殺死亡者依《刑事訴訟法》第十五條第五款之規(guī)定不追究刑事責(zé)任，但并不意味著可被免除民事責(zé)任和行政責(zé)任。

②我國《立法法》第八條第五款規(guī)定，對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪，限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰，只能制定法律。

③這里僅指依照《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第十四條第一款、《護(hù)士條例》第七條第一款之規(guī)定，經(jīng)依法注冊(cè)取得相應(yīng)執(zhí)業(yè)證書的醫(yī)護(hù)人員。

④即符合臨床上特定條件，又被稱為“在臨床上具有實(shí)施安樂死的指征”。限于篇幅，本文只研討相關(guān)的法律（理）問題，不涉及具體的醫(yī)學(xué)技術(shù)問題，故在此不作展開。

⑤⑦據(jù)國家統(tǒng)計(jì)局2011年4月29日發(fā)布的最近一次（即2010年）全國人口普查數(shù)據(jù)，全國（大陸）人口總數(shù)為1339724852人。

⑥據(jù)《新民晚報(bào)》2005年12月15日（轉(zhuǎn)引新華社）報(bào)道，荷蘭于2005年12月14日通過法案，允許在“特定情況下”，經(jīng)患兒父母的許可（無須征得患兒本人的意愿），對(duì)“適格”病患兒童實(shí)施安樂死。

⑧連以簽署“l(fā)iving will”為前提的荷蘭也不能幸免，已發(fā)生多起此類的謀殺事件。資料來源：中華老齡事業(yè)發(fā)展基金會(huì)網(wǎng)2007年6月12日老齡新聞欄下之國際老齡。

[1][美]林·亨特.人權(quán)的發(fā)明：一部歷史[M].北京：商務(wù)印書館,2011:5.

[2][意]但丁.論世界帝國[M].北京：商務(wù)印書館，1985:17.

[3][美]德沃金.認(rèn)真對(duì)待人權(quán)[M].廣西：廣西師范大學(xué)出版社，2003:18.

[4]沈家本.歷代刑法考[M].北京：中華書局，1985：34.

[5][英]哈耶克.法律、立法與自由[M].北京：中國大百科全書出版社,2000:206.

[6]姚立.荷蘭老人出國躲避安樂死[N].環(huán)球時(shí)報(bào)，2004-02-11(06).

（責(zé)任編輯：王海容）

Life Decisions:an Insurmountable Legal Barrier for Euthanasia Legislation

Yao Jun

From the perspective of legal theory,the right to life,the most basic human rights,shall not be agented,and the legislature shall not be entitled to the euthanasia legislation;and it lacks the feasibility and validity of euthanasia legislation by a referendum in our country.Therefore,it is infeasible to set a system of euthanasia by adopting positive legislation.

life decisions;euthanasia;legislation;validity

姚軍，復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院副教授。