委托作品著作權(quán)及其歸屬制度完善研究

劉 佳

（中國(guó)政法大學(xué) 民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，北京 100088）

知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的宗旨，在于保護(hù)創(chuàng)造者的合法權(quán)益，促進(jìn)知識(shí)產(chǎn)品的廣泛傳播[1]。為了實(shí)現(xiàn)這一宗旨，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的制度設(shè)計(jì)必須處理好知識(shí)產(chǎn)權(quán)人權(quán)利的壟斷性與知識(shí)產(chǎn)品廣泛傳播性的矛盾，使各種沖突矛盾處于和諧的平衡狀態(tài)之中。這包括著作權(quán)人權(quán)利義務(wù)的平衡，創(chuàng)作者、傳播者、使用者三者之間關(guān)系的平衡，公共利益和個(gè)人利益的平衡[2]。各個(gè)國(guó)家對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的具體規(guī)定不同，這體現(xiàn)了它們?cè)谄胶飧鞣嚼娴幕A(chǔ)上多元的價(jià)值選擇。自上個(gè)世紀(jì)以來(lái)，世界各國(guó)的著作權(quán)法均處于頻繁變動(dòng)之中。但即便如此，著作權(quán)法仍被批評(píng)為“代表了一個(gè)無(wú)力跟上先進(jìn)的信息技術(shù)發(fā)展步伐的領(lǐng)域”[3]。我國(guó)《著作權(quán)法》自1990年頒布至今已經(jīng)歷了兩次修改，第三次修改也正在進(jìn)行當(dāng)中。從目前的《著作權(quán)法修改草案》來(lái)看，仍有一些不盡人意之處。本文擬以我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)委托作品著作權(quán)的規(guī)定為立足點(diǎn)，以法學(xué)基本原理和實(shí)證研究的角度來(lái)分析這一制度的亟待完善之處。

一 委托作品著作權(quán)的國(guó)外立法例及我國(guó)的立法現(xiàn)狀

世界各國(guó)著作權(quán)法對(duì)委托作品著作權(quán)的規(guī)定不盡相同，在利益?zhèn)戎厣弦哺饔锌剂俊＿@在很大程度上緣于不同國(guó)家的經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展?fàn)顩r，也與特定地區(qū)固有的法律意識(shí)和法律觀念密不可分?！疤熨x人權(quán)”思想對(duì)大陸法系國(guó)家影響深遠(yuǎn)，在著作權(quán)領(lǐng)域具體表現(xiàn)為將作品視為作者人格的延伸和智慧的結(jié)晶，其著作權(quán)法極其重視對(duì)作者人身權(quán)利的保護(hù)，規(guī)定作者對(duì)其作品享有優(yōu)先的權(quán)利。英美法系國(guó)家多半受“重商主義”思想的影響較大，側(cè)重于保護(hù)作品本身的商品屬性，認(rèn)為作品可以被視為特殊的商品進(jìn)行市場(chǎng)交易，買(mǎi)賣(mài)雙方能夠按自身利益需要對(duì)作品權(quán)利進(jìn)行處分。

具體而言，全球范圍內(nèi)委托作品著作權(quán)有三種代表性的立法模式。第一種模式以法國(guó)和突尼斯為代表，其法律突出保護(hù)受托人的利益，強(qiáng)調(diào)著作權(quán)首先歸受托人享有?！斗▏?guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》第L111-1條第1款規(guī)定，作者僅僅根據(jù)其創(chuàng)作的事實(shí)，就該作品享有獨(dú)占的及可對(duì)抗一切他人的無(wú)形財(cái)產(chǎn)權(quán)；第2款規(guī)定，這些權(quán)利包括由本法典第一編和第三編規(guī)定的精神性權(quán)利和經(jīng)濟(jì)性權(quán)利[4]63?！锻荒崴怪鳈?quán)法》規(guī)定，委托作品的著作權(quán)，首先歸于創(chuàng)作作品的作者。第二種模式以英國(guó)為代表，其法律側(cè)重保護(hù)委托人的利益。如《版權(quán)、設(shè)計(jì)與專(zhuān)利法案》規(guī)定，受雇于他人在合同期間創(chuàng)作的作品，其著作權(quán)歸雇主所有。其第11條（2）也規(guī)定:“除非雇傭合同另有規(guī)定，當(dāng)文字、戲劇、音樂(lè)、藝術(shù)作品，或電影是雇員在雇傭過(guò)程中完成的，其雇主是該作品版權(quán)的原始所有人?！盵4]572第三種模式以美國(guó)和菲律賓為代表，其法律同時(shí)兼顧了委托人和受托人利益。如《美國(guó)版權(quán)法》在涉及委托作品歸屬時(shí)對(duì)9種“雇傭作品”作了界定。又在第201條（a）規(guī)定:“依本篇受保護(hù)之作品的原始版權(quán)屬于作品的作者。”第201條（b）規(guī)定:“作品為雇傭作品的，雇主或作品為其創(chuàng)作的他人，就本篇而言，視為作者，享有版權(quán)中的一切權(quán)利，但當(dāng)事方以簽署的書(shū)面文件作出明確相反規(guī)定的除外?！盵4]785即一般委托作品的著作權(quán)歸屬于作者，但9種“視為雇傭作品”的著作權(quán)在沒(méi)有特別約定時(shí)歸屬于雇主。

在我國(guó)現(xiàn)行法律中，受委托創(chuàng)作的作品，著作權(quán)的歸屬由委托人和受托人通過(guò)合同約定。合同未作明確約定或者沒(méi)有訂立合同的，著作權(quán)屬于受托人。可見(jiàn)，我國(guó)《著作權(quán)法》對(duì)委托作品的規(guī)定遵循了在“當(dāng)事人意思自治和合同優(yōu)先”的原則，更側(cè)重于保護(hù)受托方的利益。

不可否認(rèn)的是，相對(duì)于西方國(guó)家關(guān)于委托作品著作權(quán)系統(tǒng)和明確的規(guī)定，我國(guó)《著作權(quán)法》對(duì)于委托作品的具體問(wèn)題缺乏清晰的界定，這直接導(dǎo)致了學(xué)界對(duì)于諸如人身權(quán)是否可以轉(zhuǎn)讓、委托作品的歸屬等問(wèn)題存在很多爭(zhēng)議?？梢哉f(shuō)，解決好這些問(wèn)題，是厘清委托作品著作權(quán)基礎(chǔ)法律關(guān)系，協(xié)調(diào)好各方利益的關(guān)鍵所在。

二 委托作品著作權(quán)原始?xì)w屬的判斷

我國(guó)《著作權(quán)法》第17條規(guī)定著作權(quán)的歸屬可以由雙方約定，也就是說(shuō)委托人可以在雙方合意的基礎(chǔ)上取得委托作品的著作權(quán)。然而在確定“約定”的性質(zhì)時(shí)卻存在著爭(zhēng)議。換句話說(shuō)，委托人通過(guò)約定取得著作權(quán)時(shí)，是原始取得還是繼受取得學(xué)者存在著不同的看法。

從我國(guó)現(xiàn)行的立法體例來(lái)看，立法者的本意是將委托人取得的著作權(quán)歸為原始取得的。《著作權(quán)法》在第2章第2節(jié)中規(guī)定了包括委托作品在內(nèi)的不同作品著作權(quán)歸屬的若干情況，此處的歸屬當(dāng)然指原始?xì)w屬。理由在于著作權(quán)的繼受取得情形繁多，不一而足，在法條中將其一一窮盡是不可能也沒(méi)有必要的。在法律沒(méi)有明確指出的情況下，一般可以排除法條中的列舉屬于繼受取得的可能性。一些臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者在分析其著作權(quán)法律時(shí)也持著相似的觀點(diǎn)。但筆者認(rèn)為，如此認(rèn)定不僅在法理上無(wú)法站住腳，在實(shí)際操作中也會(huì)出現(xiàn)很多不合理之處，理由如下。

第一，從世界各國(guó)的立法現(xiàn)狀來(lái)講，著作權(quán)原始?xì)w屬于作者是各國(guó)著作權(quán)法的基本原則。歐洲大陸法系國(guó)家恪守著“創(chuàng)作人即作者的原則”，不承認(rèn)創(chuàng)作人之外的人可以原始取得著作權(quán)，英美等國(guó)的具體制度也指向這一原則。《美國(guó)版權(quán)法》的201條款中雖然明確規(guī)定9種特殊的委托作品可以有條件地轉(zhuǎn)化為雇傭作品，但對(duì)于不能轉(zhuǎn)化為雇傭作品的委托作品，則仍實(shí)行“創(chuàng)作人為作者原則”。依據(jù)這一原則，只有受托人有資格成為作者并享有原始版權(quán)。這一點(diǎn)上，大陸法與英美法并無(wú)實(shí)質(zhì)不同[5]。也就是說(shuō)，除了少數(shù)例外情況，無(wú)論是大陸法系還是英美法系都是堅(jiān)持著著作權(quán)原始?xì)w屬于作者的原則。

第二，著作權(quán)原始?xì)w屬于受托人，這種認(rèn)定符合基本的法律邏輯。根據(jù)《著作權(quán)法》第2條的規(guī)定，我國(guó)適用“著作權(quán)自動(dòng)取得原則”，即作者無(wú)須履行法定手續(xù)即在作品完成之時(shí)自動(dòng)取得著作權(quán)。而委托作品的存在前提是委托方和受托方之間合法有效的委托合同。從邏輯上分析，如果委托合同訂立于作品完成之前，那么委托人是無(wú)法實(shí)際取得作品著作權(quán)的。這是因?yàn)槿绻p方是通過(guò)合同方式轉(zhuǎn)讓著作權(quán)的，轉(zhuǎn)讓和同中不得涉及作者的未來(lái)作品著作權(quán)[6]。如果委托合同訂立在作品完成之后，那么作者已經(jīng)基于“著作權(quán)自動(dòng)取得原則”原始取得了著作權(quán)，其后即便受托人根據(jù)委托合同的約定轉(zhuǎn)讓了著作權(quán)，委托人的受讓也屬于繼受取得。所以說(shuō)，無(wú)論基于何種情況，著作權(quán)的原始取得人都是受托人，即作者。

第三，從實(shí)踐分析，如果委托人能夠原始取得著作權(quán)，將會(huì)對(duì)社會(huì)的公序良俗造成沖擊。維護(hù)社會(huì)的公共秩序和善良風(fēng)俗是近代民法的一項(xiàng)基本原則，在現(xiàn)行法存在不足的情況下，該原則起著彌補(bǔ)的作用?！吨鳈?quán)法》第10條規(guī)定：著作權(quán)包括人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)。如果委托人原始取得了委托作品的著作權(quán)，那么當(dāng)然享有包括人身權(quán)在內(nèi)的完整的權(quán)利內(nèi)容。但這種解釋將導(dǎo)致委托人享有署名權(quán)，與署名權(quán)應(yīng)由作者享有的基本原則不符[7]157。不僅如此，這會(huì)使找“槍手”代寫(xiě)論文、雇傭他人代為作畫(huà)參加比賽等違反日常道德的行為合理化。毫無(wú)疑問(wèn)，這對(duì)構(gòu)建社會(huì)誠(chéng)信善良的理念帶來(lái)巨大的不利影響。

第四，從著作權(quán)的特點(diǎn)來(lái)看，委托作品著作權(quán)原始?xì)w屬于作者即受托人符合其立法宗旨。著作權(quán)不同于專(zhuān)利權(quán)、商標(biāo)權(quán)的一個(gè)重要特征就在于其極強(qiáng)的人身屬性。鄭成思先生認(rèn)為：應(yīng)該“把作品看成是作者個(gè)性的體現(xiàn)，看作人格的化身”。不同的作家有不同的筆觸，不同的畫(huà)面展現(xiàn)畫(huà)家不同的情懷，可以說(shuō)作品的整體呈現(xiàn)與作者的個(gè)人風(fēng)格密切相關(guān)。如果委托作品的原始權(quán)利歸于委托人，由委托享有著作人身權(quán)，那么不僅是對(duì)作者權(quán)利的侵犯，忽略了作者意志在著作權(quán)轉(zhuǎn)化中的作用，更是強(qiáng)行切斷了作者與作品之間聯(lián)系。這在一定程度上否認(rèn)了作者著作權(quán)的人身屬性，是對(duì)作者之于作品施加影響的忽視。

綜上所述，將委托人通過(guò)轉(zhuǎn)讓方式取得的著作權(quán)的屬性界定為繼受取得，既符合了大陸法系的基本原則，使我國(guó)法律關(guān)于委托作品的規(guī)定與國(guó)際接軌，又符合我國(guó)法律體系的內(nèi)在邏輯和基本法理，同時(shí)在現(xiàn)實(shí)生活中最大程度地避免了因界定不當(dāng)可能造成的道德風(fēng)險(xiǎn)。

三 關(guān)于委托作品流轉(zhuǎn)的具體問(wèn)題

霍爾姆斯曾說(shuō)，法律的生命在于經(jīng)驗(yàn)而非邏輯。正是因?yàn)榉▽W(xué)方法在起源上的實(shí)踐品性，使其能夠被人們以經(jīng)驗(yàn)和邏輯加以認(rèn)識(shí)、抽象和總結(jié)，并反過(guò)來(lái)作用于社會(huì)生活[8]。無(wú)論紙面上的法條如何完備，終究要靠實(shí)際運(yùn)行效果來(lái)衡量它的價(jià)值。細(xì)化到委托作品領(lǐng)域，如何解決委托作品的流轉(zhuǎn)在日常實(shí)踐中出現(xiàn)的問(wèn)題是委托作品立法應(yīng)當(dāng)重視的環(huán)節(jié)。

（一）委托作品在發(fā)生著作權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)是否涉及人身權(quán)

根據(jù)上文的討論，我們認(rèn)為委托人通過(guò)委托合同取得的作品著作權(quán)應(yīng)當(dāng)屬于繼受取得。這又引發(fā)了另外一個(gè)問(wèn)題：委托人取得著作權(quán)的過(guò)程既然涉及到權(quán)利轉(zhuǎn)讓問(wèn)題，那么轉(zhuǎn)讓的權(quán)利中能否包括人身權(quán)。眾所周知，人身權(quán)是民事主體首要的、最基本的權(quán)利，是每個(gè)人得以生存和發(fā)展的前提。民事主體雖然對(duì)自己的人身利益有絕對(duì)的支配權(quán)，但是不能轉(zhuǎn)讓這種權(quán)利。不管是我國(guó)《民法通則》還是《繼承法》，都明確規(guī)定了人身權(quán)的依附性和不可轉(zhuǎn)讓性。主張著作人身權(quán)不能轉(zhuǎn)讓的學(xué)者認(rèn)為，“著作人身權(quán)具有永久性、不可分割性和不可剝奪性的特點(diǎn)”[9]。著作人身權(quán)與民法上的人身權(quán)雖有區(qū)別，但具有人身專(zhuān)屬性的相同本質(zhì)[10]。故而具體到委托作品中，著作權(quán)的轉(zhuǎn)讓?xiě)?yīng)該只涉及財(cái)產(chǎn)權(quán)而不包括人身權(quán)。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)只看到了兩種權(quán)利的相同之處，卻未關(guān)注到其不同之處。著作人身權(quán)與其他人身權(quán)的重大區(qū)別之一即在于其依附于不同的載體。民法意義上的人身權(quán)之所以不能轉(zhuǎn)讓很大程度上因?yàn)闄?quán)利本身依附的載體是人身。著作人身權(quán)雖然源自于作者的智力勞動(dòng)，是作者人格的投影與延伸，但權(quán)利本身是與作品同步產(chǎn)生的，與作者人身并沒(méi)有直接的關(guān)聯(lián)。因而將民法意義上的人身權(quán)不可轉(zhuǎn)讓理論強(qiáng)加到著作權(quán)領(lǐng)域并不合理。

筆者不認(rèn)同著作人身權(quán)不能轉(zhuǎn)讓的絕對(duì)性觀點(diǎn)。具體理由如下：首先，我國(guó)《著作權(quán)法》并未像英國(guó)、法國(guó)等國(guó)家一樣明確規(guī)定人身權(quán)的不可轉(zhuǎn)讓性。如法國(guó)1957年《文學(xué)、藝術(shù)產(chǎn)權(quán)法》第6條規(guī)定：“人身權(quán)利是終身的、不可轉(zhuǎn)讓的、不可剝奪的權(quán)利?！毕啾戎拢覈?guó)相關(guān)法律并無(wú)類(lèi)似條款，立法上的余地在一定程度上給人身權(quán)的轉(zhuǎn)讓留下了空間。其次，《著作權(quán)法實(shí)施條例》13條規(guī)定：“作者身份不明的作品，由作品原件的所有人行使除署名權(quán)以外的著作權(quán)?！薄吨鳈?quán)法》第20條、第21條也規(guī)定作者的署名權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)的保護(hù)期限不受限制，而發(fā)表權(quán)的保護(hù)期則為作者終身及死后50年。這說(shuō)明著作人身權(quán)并不必然與作者聯(lián)系在一起，在特殊情況下著作人身權(quán)可以與作者相分離而歸屬他人。再次，為了實(shí)現(xiàn)法律的指引和評(píng)價(jià)功能，對(duì)法律規(guī)范的解讀應(yīng)當(dāng)顧及社會(huì)一般人的理解。根據(jù)一般公眾的觀念，《著作權(quán)法》規(guī)定委托作品“著作權(quán)的歸屬由委托人和受托人通過(guò)合同約定”，既然在法條中沒(méi)有排除特定的范圍，可以當(dāng)然地認(rèn)為這里所指的著作權(quán)是包括人身權(quán)在內(nèi)的所有權(quán)利。換言之，著作人身權(quán)是可以通過(guò)約定的方式轉(zhuǎn)讓的。

需要說(shuō)明的是，筆者雖然不認(rèn)同著作人身權(quán)完全不能轉(zhuǎn)讓的觀點(diǎn)，也不認(rèn)為人身權(quán)的全部?jī)?nèi)容都能讓渡給委托人所有，這一觀點(diǎn)將在下文論述。

（二）涉及權(quán)利沖突的委托作品著作權(quán)歸屬——以涉及肖像權(quán)的作品為例

委托作品的權(quán)利歸屬問(wèn)題中，涉及權(quán)利沖突的作品屬于較為特殊的一類(lèi)。以日常生活中常見(jiàn)的人像攝影作品為例。按照一般人的生活習(xí)慣，大家在拍照時(shí)極少會(huì)與照相館事先約定好作品的著作權(quán)歸屬。我國(guó)《著作權(quán)法》規(guī)定，在這種情況下委托作品的著作權(quán)歸受托人，即照相館所有。而委托方只能在委托創(chuàng)作的特定目的范圍內(nèi)免費(fèi)使用該作品，一般來(lái)講限于自己欣賞或與家人朋友分享。照相館雖然在這種情況下享有了照片的著作權(quán)，也不能隨意使用，因?yàn)檫@可能造成對(duì)被拍攝者肖像權(quán)的侵犯。在作品肖像權(quán)與著作權(quán)可能發(fā)生沖突的情況下，立法上這種不區(qū)分作品類(lèi)型一刀切的做法造成了委托方和受托方在現(xiàn)實(shí)中非常尷尬的情形，任何一方利用作品的行為都面臨著侵犯對(duì)方權(quán)利的危險(xiǎn)。出于對(duì)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)避，雙方往往選擇不使用這些攝影作品，顯然這是對(duì)作品資源的一種極大浪費(fèi)。

對(duì)此，有學(xué)者認(rèn)為：應(yīng)遵循《民法通則》關(guān)于肖像權(quán)保護(hù)和《著作權(quán)法》關(guān)于委托作品著作權(quán)保護(hù)的規(guī)定，在兩者發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)使作為人格權(quán)的肖像權(quán)優(yōu)先受到保護(hù)。國(guó)家版權(quán)局《關(guān)于對(duì)影樓拍攝的照片有無(wú)著作權(quán)的答復(fù)》（國(guó)權(quán)辦 [1997]12號(hào)）闡述的觀點(diǎn)對(duì)認(rèn)識(shí)上述問(wèn)題不無(wú)啟發(fā)。該答復(fù)明確指出：第一，顧客同影樓的關(guān)系，應(yīng)屬于民法中的承攬合同關(guān)系。因承攬合同關(guān)系產(chǎn)生的照片，應(yīng)屬于《著作權(quán)法》第17條規(guī)定的委托創(chuàng)作。很明顯，影樓拍攝的照片的著作權(quán)，有合同約定的，依合同確定著作權(quán)的歸屬，沒(méi)有合同約定或者合同未明確約定的，應(yīng)推定著作權(quán)屬于影樓。照片著作權(quán)屬于影樓的，他人以著作權(quán)法規(guī)定之方式使用照片，應(yīng)事先經(jīng)影樓的許可。第二，照片還可能涉及顧客的肖像權(quán)，影樓在行使著作權(quán)時(shí)應(yīng)遵守《民法通則》第100條的規(guī)定，即營(yíng)利性使用照片，須事先取得肖像權(quán)人的許可。第三，關(guān)于本案的法律適用，除適用《著作權(quán)法》的有關(guān)規(guī)定，還應(yīng)考慮《民法通則》第7條的規(guī)定。如果本案的原、被告在拍攝照片時(shí)都明確被告將以復(fù)制、發(fā)行廣告等方式營(yíng)利性使用照片，或者在沒(méi)有協(xié)議的情況下，有理由認(rèn)為原告明知被告將營(yíng)利性使用照片并且沒(méi)有提出異議，應(yīng)認(rèn)為，即使照片著作權(quán)屬于原告，被告應(yīng)有權(quán)在其經(jīng)營(yíng)活動(dòng)范圍內(nèi)營(yíng)利性使用照片。但是，被告付給原告的報(bào)酬應(yīng)與原告應(yīng)得的報(bào)酬相當(dāng)，可參照其他廣告公司或者影樓拍攝類(lèi)似照片的酬金。如果雙方?jīng)]有明確被告將營(yíng)利性使用照片，或者沒(méi)有理由認(rèn)為原告明知被告將營(yíng)利性使用照片，在著作權(quán)屬于原告的情況下，被告欲營(yíng)利性使用照片，應(yīng)事先取得原告的許可[11]。筆者認(rèn)為，《著作權(quán)法》修改時(shí)，可以借鑒其他國(guó)家立法規(guī)定，加以明確。

四 關(guān)于委托作品著作權(quán)制度完善的探討

通過(guò)以上內(nèi)容的論述，可知我國(guó)《著作權(quán)法》在確定委托作品的權(quán)利歸屬時(shí)采用的是在兼顧雙方利益的基礎(chǔ)上側(cè)重保護(hù)作者的制度。委托作品的權(quán)利歸屬問(wèn)題不僅涉及到委托人和受托人的利益，也與社會(huì)公共利益息息相關(guān)?？梢哉f(shuō)，合理高效的制度設(shè)計(jì)，不僅有利于促進(jìn)知識(shí)產(chǎn)品的利用轉(zhuǎn)化效率，還能有效預(yù)防可能發(fā)生的矛盾沖突，促進(jìn)社會(huì)和諧穩(wěn)定。

（一）對(duì)于人身權(quán)是否可以轉(zhuǎn)讓的規(guī)定應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步細(xì)化

一般來(lái)說(shuō)，著作人身權(quán)中的發(fā)表權(quán)、修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)都不是嚴(yán)格意義上的“人身權(quán)”[12]，它們雖然與作者的人格利益和身份利益有聯(lián)系，但既不屬于人格權(quán)的范疇，也不是典型的身份權(quán)。按照我國(guó)《著作權(quán)法》第16條第2款規(guī)定，對(duì)于特殊職務(wù)作品，法人或者其他組織可以享有除署名權(quán)外的其他著作權(quán)人身權(quán)。這說(shuō)明發(fā)表權(quán)、修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)這三項(xiàng)權(quán)利可以與作者相分離。故在委托創(chuàng)作情形中，除了署名權(quán)外，其他三項(xiàng)著作人身權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓給委托人。

1.明確署名權(quán)不得轉(zhuǎn)讓的原則。署名權(quán)是作者創(chuàng)造作品的最直接的表現(xiàn)，也是體現(xiàn)著作人身權(quán)的主要方式。如前文所說(shuō)，如果署名權(quán)可以由委托人享有，學(xué)術(shù)造假的現(xiàn)象會(huì)層出不窮，這將對(duì)正常學(xué)術(shù)秩序和倫理道德造成巨大的沖擊。不僅如此，更會(huì)對(duì)我國(guó)文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展帶來(lái)不可估量的打擊。需要注意的是，并不是任何作品都可以標(biāo)注署名。例如在商標(biāo)中作者的姓名當(dāng)然不可能一并標(biāo)出?！段覈?guó)著作權(quán)法實(shí)施條例》第19條規(guī)定：使用他人作品的，應(yīng)當(dāng)指明作者姓名、作品名稱(chēng)；但是，當(dāng)事人另有約定或者由于作品使用方式的特性無(wú)法指明的除外。換句話說(shuō)，署名權(quán)雖然屬于作者且不可轉(zhuǎn)讓?zhuān)⒉灰欢?biāo)注在作品之中。

2.發(fā)表權(quán)、修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)可以在一定情況下進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。在委托作品的產(chǎn)生過(guò)程中，委托方對(duì)于委托作品的創(chuàng)作方向、作品形式及以后的利用方式往往有明確的預(yù)期。大部分委托作品具有濃厚的商業(yè)色彩，很多都是作為商標(biāo)或廣告使用。毋庸置疑，這些使用的預(yù)期中必然包括發(fā)表及合理的修改。故而我國(guó)《著作權(quán)法》雖然對(duì)發(fā)表權(quán)、修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)的轉(zhuǎn)讓沒(méi)有明確規(guī)定，但在實(shí)踐中委托方與受托方在委托合同訂立階段一般都會(huì)對(duì)此達(dá)成共識(shí)。

另一方面，在委托作品的創(chuàng)作過(guò)程中，委托人的前期調(diào)研、資料提供包括對(duì)于受托人的指示授意，已經(jīng)在一定程度上將自己的個(gè)人意志間接地施加于作品。換句話說(shuō)，委托人雖然沒(méi)有直接參與創(chuàng)作，但是并非對(duì)委托作品沒(méi)有任何影響。在這一層面上，允許將發(fā)表權(quán)、修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)轉(zhuǎn)讓給委托人在法理上也說(shuō)得通。

需要指出的是，雖然允許發(fā)表權(quán)、修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)一定情況下進(jìn)行轉(zhuǎn)讓?zhuān)⒁夂侠淼南薅取Ｈ鐚?duì)作品的修改應(yīng)以實(shí)現(xiàn)委托創(chuàng)作的目的為限，不能隨意篡改作品內(nèi)容，曲解作品主題思想甚至故意抹黑作者人格。

（二）對(duì)于涉及肖像權(quán)的委托作品著作權(quán)應(yīng)例外規(guī)定

我國(guó)現(xiàn)行立法對(duì)涉及肖像權(quán)的委托作品的規(guī)定忽略了其與著作權(quán)交叉的特殊情況，使其日常使用極為不便。針對(duì)這一問(wèn)題，不少學(xué)者認(rèn)為，肖像人的肖像權(quán)比著作人的發(fā)表權(quán)和使用方式?jīng)Q定權(quán)更富有價(jià)值，從而前者優(yōu)位于后者[13]，可以考慮直接將這類(lèi)作品的著作權(quán)劃歸肖像權(quán)人自己所有，只需給受托人即作品的作者一定報(bào)酬就可實(shí)現(xiàn)著作權(quán)與肖像權(quán)的統(tǒng)一。筆者認(rèn)為這種想法是不可取的。如前所述，著作權(quán)與物權(quán)、債權(quán)的不同之處就在于其具有極強(qiáng)的人身屬性，體現(xiàn)在作品中就是作者本人不可忽視的人格色彩，這一點(diǎn)是十分重要的。僅就藝術(shù)照來(lái)說(shuō)，同一個(gè)人即便穿著相同的衣服，在相同的地點(diǎn)，在不同的攝影師的鏡頭下呈現(xiàn)的風(fēng)貌也不會(huì)完全相同，這些不同之處正是攝影師自身的創(chuàng)作風(fēng)格的體現(xiàn)。肖像權(quán)是人身權(quán)的重要組成部分，理應(yīng)給予重視，但不能僅因強(qiáng)調(diào)肖像權(quán)就完全忽略著作人身權(quán)的存在。

進(jìn)言之，我國(guó)《著作權(quán)法》在確定涉及肖像權(quán)的委托作品權(quán)利歸屬時(shí)，可以借鑒國(guó)外法律的規(guī)定，按照作品的使用用途分別規(guī)定。如澳大利亞《版權(quán)法》35條（5）規(guī)定：“當(dāng)照片、人像或雕刻是為了私人和家庭目的而委托他人拍攝、繪制或制作的，如‘全家?！掌⒒榧喺蘸托『⒌陌偃照盏?，則版權(quán)由委托人享有?！盵7]157意大利《著作權(quán)法》98條規(guī)定：“如無(wú)相反約定，無(wú)需攝影者同意，委托他人攝制的肖像可以由肖像人或者其權(quán)利繼承人進(jìn)行發(fā)表、復(fù)制或者同意他人復(fù)制，但是，對(duì)復(fù)制作品進(jìn)行商業(yè)性使用時(shí)，應(yīng)當(dāng)向攝影師者支付合理的報(bào)酬。攝影作品原件上載有攝影者姓名的，展覽、復(fù)制、發(fā)行時(shí)亦應(yīng)當(dāng)予以載明?！盵4]311即在私人使用時(shí)可由委托方享有大部分甚至全部的著作權(quán)，在用于商業(yè)用途時(shí)應(yīng)適當(dāng)兼顧受托方的經(jīng)濟(jì)利益。在現(xiàn)實(shí)生活中，涉及肖像權(quán)的委托作品的侵權(quán)多表現(xiàn)為報(bào)刊雜志未經(jīng)權(quán)利人同意就擅自刊發(fā)肖像權(quán)人的照片或者惡意丑化照片，這是同時(shí)侵犯了照片中人的肖像權(quán)和拍攝方的著作權(quán)的行為。然而有目共睹的是，相比著作權(quán)人，肖像權(quán)人不僅面臨經(jīng)濟(jì)損失，還可能承受巨大的精神打擊。所以在利益權(quán)衡過(guò)程中，應(yīng)向后者適度傾斜。加之在日常生活中，照片攝影師、肖像畫(huà)作家對(duì)于其所拍攝或繪制的作品的利用，涉及到人身權(quán)的方面較少而牽扯到財(cái)產(chǎn)權(quán)的較多，故而過(guò)渡部分人身權(quán)給肖像權(quán)人是可行的。這樣不僅有利于委托人達(dá)到自己的委托目的，在使用作品時(shí)不會(huì)受到不必要的限制，更能在糾紛解決中一定程度上保證權(quán)利主體的一致性。

我國(guó)著作權(quán)法在委托作品領(lǐng)域的模糊規(guī)定，引發(fā)了不少學(xué)者關(guān)于這一話題的探討。在判斷委托作品的原始?xì)w屬問(wèn)題上，確定只有作者才能原始取得著作權(quán)的原則，不僅能有效規(guī)避現(xiàn)實(shí)生活中一些不良現(xiàn)象對(duì)社會(huì)公序良俗的沖擊，還可以實(shí)現(xiàn)該部分的相關(guān)條文與整部法律內(nèi)在邏輯的統(tǒng)一。除此之外，著作人身權(quán)是否能夠隨財(cái)產(chǎn)權(quán)一并轉(zhuǎn)讓的問(wèn)題在學(xué)界也爭(zhēng)議頗多。筆者認(rèn)為，在解決這個(gè)問(wèn)題時(shí)既要考慮到我國(guó)法律的現(xiàn)行規(guī)定，又要兼顧其實(shí)施后的實(shí)際效果。因此在堅(jiān)持署名權(quán)不可轉(zhuǎn)讓的原則下承認(rèn)轉(zhuǎn)讓其他人身權(quán)的效力是較為明智的選擇。在涉及權(quán)利交叉的作品中，肖像權(quán)與著作權(quán)交叉的作品是最常見(jiàn)的一類(lèi)。它不僅有作者的智力投入，也涉及到了肖像權(quán)人的人格利益。在處理權(quán)利人的利益沖突時(shí)，應(yīng)充分考慮到委托的目的和用途，在賦予肖像權(quán)人一部分著作人身權(quán)的同時(shí)要充分照顧到著作權(quán)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，使雙方利益能夠有效協(xié)調(diào)。

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