褚春軍

（上海奉賢建設(shè)發(fā)展（集團(tuán)）有限公司，上海市 201400）

0 前言

索賠，是指工程承發(fā)包雙方中的任何一方因未能獲得按合同約定支付各種費(fèi)用、順延工期，而賠償損失的書面確認(rèn)，在約定期限內(nèi)向?qū)Ψ教岢鲑r償請求的一種權(quán)利，是單方的權(quán)利主張。

簽證，是指工程承發(fā)包雙方在施工過程中按合同約定對支付各種費(fèi)用、順延工期、賠償損失所達(dá)成的雙方意思表示一致的補(bǔ)充協(xié)議?；ハ鄷娲_認(rèn)的簽證即成為工程結(jié)算或最終結(jié)算增減工程造價(jià)的憑證。

1 施工企業(yè)索賠的現(xiàn)狀

施工企業(yè)索賠難度之大，相信做過工程的人士肯定深有體會(huì)。不合理的行政干預(yù)、地方保護(hù)、行業(yè)壟斷等使我國的市場經(jīng)濟(jì)仍然沒有完全擺脫計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的影子。不尊重合同、不按市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律辦事的現(xiàn)象在建設(shè)行業(yè)中表現(xiàn)得還很突出。許多企業(yè)索賠專業(yè)人士匱乏，參與索賠的人員不熟悉相關(guān)法律法規(guī)，缺乏施工管理經(jīng)驗(yàn)，知識(shí)素質(zhì)不高。還有的承包商為了今后能在未來工程中取勝，對業(yè)主拖欠工程款、各種指令都照單全收，很少拿起法律的手段來贏得自己的利益。為的就是不想破壞了所謂的人情關(guān)系。上述情況的出現(xiàn)主要有以下幾方面原因。

1.1 法律法規(guī)不健全

我國目前尚無關(guān)于簽證、索賠的專門法律規(guī)定，但是各地已出現(xiàn)了大量的這方面案件，各地各級法院都在進(jìn)行不斷的探索。簽證與索賠雖是行業(yè)慣例，但又同屬于法律問題，是對于工程履約中變更的應(yīng)對和處理所涉及密切相關(guān)的兩個(gè)法律問題，索賠源于簽證的未成功。

1.2 建筑業(yè)屬于建設(shè)方市場

我國目前建筑市場競爭非常激烈，施工隊(duì)伍多，業(yè)主方的選擇范圍較大，業(yè)主就處于一個(gè)非常有利的位置，掌握了主動(dòng)權(quán)，所以業(yè)主在合同中經(jīng)常會(huì)提出較為苛刻的合同條件，或者說是霸王條款，而承包商迫于生計(jì)，只能默認(rèn)這樣的合同條件。如現(xiàn)在常見的招標(biāo)文件中規(guī)定措施費(fèi)用包干，把所有業(yè)主方的風(fēng)險(xiǎn)全部或部分轉(zhuǎn)嫁給施工企業(yè)，甚至是沒有探明的管線搬遷問題也包括在內(nèi)。而承包商處于被動(dòng)地位，常常為了搞好關(guān)系，而不敢因?yàn)闃I(yè)主不認(rèn)真執(zhí)行合同，向業(yè)主提出合理的索賠要求，即使承包商想嚴(yán)格執(zhí)行合同，由于各方面的原因，也無法達(dá)到目的。承包商面臨十分不利的合同簽訂和實(shí)施環(huán)境。在合同的簽訂和執(zhí)行過程中，雙方處于失衡狀態(tài)。

2 目前常用的索賠依據(jù)的文件

2.1 法律法規(guī)

（1）1987年1月1日起施行的《民法通則》；

（2）1999年1月1日生效的《合同法》；

（3）2000年1月1日起施行的《招標(biāo)投標(biāo)法》；

（4）1998年3月1日起施行的《建筑法》；

（5）2000年1月30日起施行的《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》；

（6）2007年9月1日起施行的《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》；

（7）2000年6月30日起施行的《房屋建筑工程質(zhì)量保修辦法》；

（8）2004年4月1日起施行的《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》；

（9）2001年12月1日起施行的《建筑工程施工發(fā)包與承包計(jì)價(jià)管理辦法》；

（10）2004年10月20日起施行的《建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算暫行辦法》。

2.2 規(guī)范

（1）2008年12月1日起施行的《建設(shè)工程工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范》（GB50500-2008），住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、質(zhì)監(jiān)總局聯(lián)合發(fā)布，簡稱《08清單規(guī)范》；

（2）2002年5月1日起施行的《建設(shè)工程項(xiàng)目管理規(guī)范》（GB/T50326-2001），建設(shè)部、質(zhì)監(jiān)總局聯(lián)合發(fā)布；

（3）2001年5月1日起施行的《建設(shè)工程監(jiān)理規(guī)范》（GB50319-2000），建設(shè)部、質(zhì)監(jiān)總局聯(lián)合發(fā)布；

（4）2002年1月1日起施行的《建設(shè)工程施工質(zhì)量驗(yàn)收統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)》（GB50300-2001），建設(shè)部、質(zhì)監(jiān)總局聯(lián)合發(fā)布；

（5）2002年5月1日起施行的《建設(shè)工程文件歸檔整理規(guī)范》（GB/T50328-2001），建設(shè)部、質(zhì)監(jiān)總局聯(lián)合發(fā)布。

2.3 標(biāo)準(zhǔn)合同

（1）2008年5月1日起施行的《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件（2007年版）》通用合同條款，發(fā)改委、財(cái)政部、建設(shè)部等九部委聯(lián)合發(fā)布，簡稱《標(biāo)準(zhǔn)合同07版》；

（2）1999年12月24日，建設(shè)部、國家工商局推行的《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-19990201），簡稱《建設(shè)合同99版》；

（3）1999年第1版，國際咨詢工程師聯(lián)合會(huì)編的《FIDIC合同99版》。

3 索賠的形式之一 ：費(fèi)用索賠

費(fèi)用索賠是指承包人在施工過程中根據(jù)合同約定及法律規(guī)定，要求發(fā)包人補(bǔ)償由發(fā)包人責(zé)任或風(fēng)險(xiǎn)造成的實(shí)際損失的主張，是低中標(biāo)高結(jié)算的重要組成部分，因?yàn)楹贤ǔ＜s定索賠價(jià)款計(jì)入進(jìn)度款和結(jié)算款。經(jīng)濟(jì)索賠的對象是費(fèi)用和損失。經(jīng)濟(jì)索賠的情形有三種：甲方原因、工程變更、甲方風(fēng)險(xiǎn)。甲方原因是指因?yàn)榘l(fā)包人違約或可歸責(zé)于發(fā)包人原因，如拖延提供圖紙、圖紙錯(cuò)誤、甲供料拖延、基準(zhǔn)資料錯(cuò)誤、拖延支付進(jìn)度款等；工程變更一般導(dǎo)致工程延誤，從而可以索賠延誤費(fèi)用；甲方風(fēng)險(xiǎn)是指并非甲方原因造成的依約應(yīng)由發(fā)包人承擔(dān)費(fèi)用的風(fēng)險(xiǎn)，如不利的地下條件。加速施工及合同解除是可索賠的特殊情形。在許多工程合同中都有約定，承包人未及時(shí)提出索賠的，視為放棄追加價(jià)款的權(quán)利，對此，承包人應(yīng)引起注意。補(bǔ)償有以下幾種情況。

3.1 甲方原因

（1）發(fā)包人拖延提供施工條件。

（2）發(fā)包人拖延提供施工圖紙。

（3）發(fā)包人未按約定提供甲供料。

（4）發(fā)包人拖延支付進(jìn)度款。

（5）發(fā)包人資料數(shù)據(jù)錯(cuò)誤。

（6）設(shè)計(jì)缺陷。

3.2 甲方風(fēng)險(xiǎn)

甲方風(fēng)險(xiǎn)是指非甲方原因造成的合同約定應(yīng)由發(fā)包人承擔(dān)因此造成費(fèi)用的風(fēng)險(xiǎn)，如化石和文物、監(jiān)理指示延誤或錯(cuò)誤、不利的地址條件。值得注意的是，對于非甲方原因造成的費(fèi)用需要甲方承擔(dān)的，應(yīng)該有合同的明確約定，合同沒有約定的，除非該情形屬于情勢變更，否則承包人難以要求發(fā)包人承擔(dān)。常見的甲方風(fēng)險(xiǎn)如下：

（1）不利的地下條件。

（2）指定分包拖延。

3.3 工程變更

工程變更與甲方風(fēng)險(xiǎn)、甲方原因均可能導(dǎo)致工程延誤，從而可以索賠延誤導(dǎo)致的費(fèi)用。甲方原因、甲方風(fēng)險(xiǎn)無論是否導(dǎo)致工程延誤都可以索賠，但工程變更只有證明出現(xiàn)了工程延誤的情況下才可以索賠延誤費(fèi)用。

3.4 加速施工

加速施工是指由發(fā)包人向承包人下達(dá)加速施工指令，要求承包人投入更多的資源趕工或提前竣工，此處的加速施工不包含因承包人原因造成的進(jìn)度拖延。若由于承包人原因使得施工進(jìn)度落后于計(jì)劃進(jìn)度時(shí)，則應(yīng)由承包人自費(fèi)趕工，當(dāng)工程最終不能按合同工期竣工時(shí)，承包人還應(yīng)承擔(dān)逾期竣工責(zé)任。

4 索賠的形式之二：工期索賠

工期索賠是承包人容易忽視的一個(gè)環(huán)節(jié)，近幾年來，各地法院判承包人支付數(shù)百萬元甚至千萬元的逾期竣工違約金的案例屢見不鮮。防止發(fā)包人工期反索賠已成為承包人不得不正視的問題。承包人原因?qū)е碌墓こ萄诱`，承包人將承擔(dān)預(yù)期違約金，但發(fā)包人導(dǎo)致的工程延誤，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)順延工期，并可能需要補(bǔ)償承包人停工窩工損失。

工期延誤是指工程的實(shí)際進(jìn)度落后于計(jì)劃進(jìn)度情形。通常來說，工程延誤的情況分為：甲方原因、甲方風(fēng)險(xiǎn)、工程變更、自然風(fēng)險(xiǎn)、第三方風(fēng)險(xiǎn)、乙方風(fēng)險(xiǎn)。第一類可以索賠利潤，前三類可以索賠費(fèi)用，這五類都可以順延工期。進(jìn)度計(jì)劃是工期順延的參照物，承包人應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)進(jìn)度計(jì)劃管理，及時(shí)報(bào)批進(jìn)度計(jì)劃。在計(jì)算可順延工期時(shí)，首先要確定實(shí)際開工日期及實(shí)際竣工日期，以確定延誤的時(shí)間；其次，要注意多事件計(jì)算，比例分?jǐn)偡ㄊ窃诠こ虒?shí)踐中使用較多的方法；再次，要區(qū)分延誤事件是否在關(guān)鍵線路上，只有在關(guān)鍵線路上才可以要求順延工期。順延情形有以下幾種：

（1）甲方原因，常見的拖延支付進(jìn)度款、拖延提供施工條件、延誤提高圖紙、材料等。

（2）甲方風(fēng)險(xiǎn)，常見的不利地質(zhì)條件、指定分包引起的工期延誤。

（3）工程變更，順延工期較易。

（4）自然風(fēng)險(xiǎn)，可順延但不可補(bǔ)償?shù)闹饕樾巍?/p>

（5）第三方原因，可順延但很難補(bǔ)償?shù)钠谙蕖?/p>

5 《建設(shè)工程合同09版》可索賠的常見條款

4.1 發(fā)包人延誤圖紙簽發(fā)，可索賠T＋C；

5.5 負(fù)責(zé)監(jiān)理的工程師無權(quán)解除承包人合同內(nèi)的權(quán)利，可索賠C；

6.2 工程師指令錯(cuò)誤，可索賠T＋C；

7.3 因發(fā)包人原因，承包人采取緊急措施的，可索賠T＋C；

8.3 發(fā)包人未能完成其義務(wù)，可索賠T＋C；

11.2 因發(fā)包人原因不能按期開工，可索賠T＋C；

12 發(fā)包人原因暫停施工，可索賠T＋C；

13 七種情況下工期延誤，可索賠T＋C；

14.3 提前竣工，可索賠C；

16.3 檢查合格影響施工的，可索賠T＋C；

16.4 非承包人原因發(fā)生的返工損失，可索賠C；

18 工程師重新檢驗(yàn)合格的，可索賠T＋C；

19.5 非承包人原因不能驗(yàn)收的，可索賠T＋C；

20.2 發(fā)包人原因造成的安全事故，由發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任與費(fèi)用；

21 安全防護(hù)費(fèi)用由發(fā)包人承擔(dān)；

23.3 合同價(jià)款調(diào)整包括的因素；

24 工程預(yù)付款延誤，可索賠C；

26 進(jìn)度款延誤，可索賠C；

27.4 發(fā)包人供應(yīng)延誤，可索賠T＋C；

29.1 設(shè)計(jì)變更，可索賠T＋C；

33.3 拖延竣工結(jié)算款，可索賠C；

35.1 發(fā)包人違約，可索賠T＋C；

39.3 不可抗力，可索賠T＋C；

40.3 發(fā)包人應(yīng)保險(xiǎn)事項(xiàng)費(fèi)用由發(fā)包人承擔(dān)；

43.1 發(fā)現(xiàn)文物，可索賠T；

43.2 發(fā)現(xiàn)地下障礙物，可索賠T＋C；

44.6 因發(fā)包人原因基礎(chǔ)合同，可索賠C。

6 常見的索賠證據(jù)

索賠的關(guān)鍵是證據(jù)，沒有證據(jù)或證據(jù)不足，索賠是不能成立的，施工中常見的證據(jù)包括以下幾種：

（1）招投標(biāo)文件。招投標(biāo)文件是施工合同的重要部分，是承發(fā)包雙方最初的要約邀請與承諾。

（2）會(huì)議紀(jì)要。會(huì)議紀(jì)要與各方與會(huì)人員的簽名。

（3）往來函件。特別是發(fā)包人對于承包人的答復(fù)或認(rèn)可信件。

（4）指令或通知。發(fā)包人駐工地代表或監(jiān)理發(fā)出的各種質(zhì)量或通知等。

（5）施工組織設(shè)計(jì)。發(fā)包人駐工地代表或監(jiān)理批準(zhǔn)的施工組織設(shè)計(jì)或施工方案。

（6）施工現(xiàn)場各種記錄。如施工記錄、施工日報(bào)、工長日記、檢查人員記錄，以及停水、停電、停氣和道路封閉、開通記錄或證明。

（7）工程照片。要注明日期，可以直觀的各種照片。

（8）氣象資料?，F(xiàn)場每日天氣狀況記錄。

（9）各種驗(yàn)收報(bào)告。如隱蔽工程驗(yàn)收報(bào)告、中間驗(yàn)收報(bào)告、材料驗(yàn)收報(bào)告，以及開箱驗(yàn)收報(bào)告。

（10）材料的采購、運(yùn)輸、保管和使用等方面的原始憑證。

（11）政府主管工程造價(jià)部門發(fā)布的材料價(jià)格信息、調(diào)整造價(jià)的方法和指數(shù)等。

（12）各種可以公開的成本及匯集資料。

（13）涉及工程索賠的各類法令和政策文件。

7 索賠的注意事項(xiàng)

承包人在索賠中，除了涉及提出和注意收集證據(jù)外，還要保證向發(fā)包人提出的索賠報(bào)告的真實(shí)性、全面性和證據(jù)的法律效率。索賠要據(jù)理力爭，不可無理取鬧，要有耐心，反復(fù)向發(fā)包人擺事實(shí)、講道理，利用公關(guān)手法，力爭索賠成功?？茖W(xué)的索賠方法在于承包人必須熟悉索賠業(yè)務(wù)，注意索賠策略和方法，要嚴(yán)格按照合同規(guī)定的要求和程序提出索賠。

索賠報(bào)告一般應(yīng)符合下列幾點(diǎn)要求：保證索賠事件的真實(shí)，責(zé)任必須分析清楚、準(zhǔn)確，強(qiáng)調(diào)索賠事件的突發(fā)性；文字要簡潔，計(jì)算要準(zhǔn)確，索賠報(bào)告中所提出的索賠事件必須有證據(jù)來證明事件的真實(shí)性。索賠事件是由責(zé)任方引起的，要強(qiáng)調(diào)即使是一個(gè)有經(jīng)驗(yàn)的承包人也難于預(yù)見，還要強(qiáng)調(diào)為減少損失所采取的有力措施，要條理清楚、定義準(zhǔn)確、邏輯性強(qiáng)，避免傷害感情的言語，詳細(xì)說明索賠事件與索賠值之間的直接因果關(guān)系。

8 結(jié)語

綜上所述，通過對施工索賠的分析，施工企業(yè)要深刻地意識(shí)到索賠的重要性，重視索賠、積極索賠，采用正確的法律途徑，友好的合作態(tài)度，靈活的索賠技巧，及時(shí)地處理好索賠。索賠是承包商挽回非自身原因所造成損失的有效工具。搞好索賠管理是施工企業(yè)維護(hù)自身權(quán)益、提高經(jīng)濟(jì)效益的重要途徑。只要充分理解施工圖紙、技術(shù)規(guī)范及業(yè)主、監(jiān)理、施工單位簽訂的合同協(xié)議和各項(xiàng)往來文件，在索賠工作中做到及時(shí)、有理、有據(jù)，將會(huì)有更多的索賠項(xiàng)目被受理或批復(fù)，這也將會(huì)最大限度地保證施工單位和業(yè)主雙方的經(jīng)濟(jì)利益，盡可能地挽回經(jīng)濟(jì)損失。同時(shí)也提高了企業(yè)的經(jīng)營管理水平。

[1]《中華人民共和國合同法》，中華人民共和國主席令（九屆第15號）[Z].

[2]GF-19990201，建設(shè)工程施工合同（示范文本）[S].

[3]GB50500-2008，建設(shè)工程工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范[S].