王麗芹，王 鑫

（商丘工學(xué)院 管理學(xué)院，河南 商丘 476000）

一、我國(guó)旅游法研究綜述

我國(guó)由于旅游基本法缺位、旅游專項(xiàng)法滯后和地方性旅游立法各異，從而導(dǎo)致目前對(duì)旅游者的保護(hù)不力，旅游資源不能高效合理規(guī)劃和開(kāi)發(fā)利用［1］。20世紀(jì)80年代初，旅游立法就已經(jīng)在我國(guó)誕生，中途幾經(jīng)提議，又幾經(jīng)中斷。隨著人們對(duì)旅游活動(dòng)越來(lái)越重視，2012年旅游立法在我國(guó)再次被提上日程，并且受到了國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)的重視。2013年4月25日，十二屆全國(guó)人大常委會(huì)第二次會(huì)議表決通過(guò)《中華人民共和國(guó)旅游法》，并于2013年10月1日起施行。這是我國(guó)首部旅游法，標(biāo)志著我國(guó)旅游法制定的一次重大突破。縱觀我國(guó)有關(guān)旅游立法的研究，從2002年至今，旅游立法的理念、法制構(gòu)建、專門旅游法和地方旅游法等方面都有涉及。

1.旅游法理念不斷創(chuàng)新，人本思想逐漸形成

在各種類型的立法形式當(dāng)中，規(guī)則只是外在形式，而真正決定法律規(guī)則制定的是法律理念，法律理念是法律的內(nèi)在精神，在立法程序中處于重要的地位，不可或缺。沒(méi)有理念的法律規(guī)則是空殼、是條文、是形式。法律理念不僅僅是一種觀點(diǎn)、一種想法，它是文化、信仰和價(jià)值的綜合體［2］。旅游法也逃不出這一立法規(guī)律，只有先確定旅游法理念，才能從本質(zhì)上理性認(rèn)知、把握構(gòu)建有效的、人性化的法律規(guī)則，才能真正顯示旅游本質(zhì)屬性，反映旅游法的內(nèi)在精神和立法實(shí)質(zhì)，體現(xiàn)其理想和保護(hù)旅游者正當(dāng)權(quán)益的歷史使命。

就目前而言，我國(guó)國(guó)內(nèi)的旅游法律主要是地方性旅游立法，大都以《旅游條例》或《旅游管理?xiàng)l例》的形式存在，而且多數(shù)旅游條例都明確了立法宗旨。如《上海市旅游條例》，該條例的制定，極大地促進(jìn)了上海旅游業(yè)健康和諧的發(fā)展，對(duì)維護(hù)旅游者的合法權(quán)益，加強(qiáng)旅游業(yè)管理，合理保護(hù)開(kāi)發(fā)旅游資源起到了關(guān)鍵作用。再如《北京市旅游管理?xiàng)l例》，該條例的宗旨是保護(hù)旅游者和旅游經(jīng)營(yíng)者等各利益相關(guān)者之間的合法權(quán)益，進(jìn)而維護(hù)旅游行業(yè)市場(chǎng)秩序，使其與自然環(huán)境友好和諧地發(fā)展。要實(shí)現(xiàn)旅游經(jīng)濟(jì)長(zhǎng)期可持續(xù)發(fā)展，合理開(kāi)發(fā)和利用旅游資源是必由之路。

在各法律立法理念當(dāng)中，最主要的觀點(diǎn)是：人是法律存在的唯一理?yè)?jù)。旅游法也不例外。就旅游本身而言，旅游就是人的活動(dòng)形成的，根據(jù)旅游這一本質(zhì)屬性，旅游立法更應(yīng)體現(xiàn)“人是法律存在的唯一理?yè)?jù)”這一觀點(diǎn)，更能凸現(xiàn)一國(guó)立法職能部門對(duì)人的生存意義和人的價(jià)值的理解。從人的根本需求和人生價(jià)值出發(fā)制定的法律，才能稱得上是人本主義法律理念，故而以旅游者的需求和利益為根本的理念應(yīng)該作為我國(guó)旅游立法之根本［3］。

2.科學(xué)構(gòu)建旅游基本法，確立旅游發(fā)展基礎(chǔ)框架

從法律形式的角度看，旅游立法模式將涉及中央立法和地方立法、綜合立法和單一立法等法律技術(shù)問(wèn)題。前文說(shuō)過(guò)，規(guī)則決定于理念，相應(yīng)地，立法內(nèi)容將決定立法形式，這并不意味著形式或規(guī)則就不重要，相反，法律形式或規(guī)則是人們直觀接觸的外在形態(tài)，它將影響到人們對(duì)法律內(nèi)容的理解，甚至將影響到法律目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)問(wèn)題，旅游立法形式不可忽視。在現(xiàn)有研究當(dāng)中，對(duì)旅游法律的制定，是否將所有旅游法律問(wèn)題集中于一部旅游法中，以及這種做法在立法技術(shù)和立法理論上的可行性問(wèn)題，專家學(xué)者各執(zhí)己見(jiàn)，總的來(lái)說(shuō)有正反兩種觀點(diǎn)。

在立法原則上，萬(wàn)國(guó)華、童索凡二人主張采用集中綜合立法模式，萬(wàn)國(guó)華認(rèn)為可以制定旅游（綜合）基本法，這將是一部完整的、統(tǒng)一的、全國(guó)性的旅游基本法，最好能夠涵蓋旅游行業(yè)中所有的基本業(yè)務(wù)［4］。而童索凡則主張制定一部能涵蓋旅游業(yè)基本業(yè)務(wù)的綜合性的《旅游基本法》，并具有全國(guó)性、統(tǒng)一性的特點(diǎn)。容納吃、住、行、游、購(gòu)、娛旅游業(yè)六大要素是最基本的要求，還要涉及相關(guān)行業(yè)管理、市場(chǎng)維護(hù)、質(zhì)量監(jiān)督、違章處罰等內(nèi)容；此外，旅游業(yè)的發(fā)展宗旨、目標(biāo)和基本原則，也應(yīng)在基本法中明確表述；除了這些具體的基本旅游行業(yè)活動(dòng)及利益關(guān)系之外，還要考慮國(guó)家發(fā)展旅游業(yè)的根本宗旨，嚴(yán)格規(guī)定政府監(jiān)管部門的權(quán)限和作用，包括旅游者合法權(quán)益保護(hù)、旅游企業(yè)的經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)規(guī)章制度以及旅游資源開(kāi)發(fā)利用與保護(hù)，針對(duì)旅游涉外關(guān)系和社會(huì)各方面對(duì)旅游業(yè)發(fā)展的支持等問(wèn)題也應(yīng)作出詳細(xì)的規(guī)定［5］。

也有專家學(xué)者持不同意見(jiàn)，如汪傳才等。汪傳才認(rèn)為制定綜合性的旅游基本法是不現(xiàn)實(shí)的，尤其是能夠調(diào)整旅游業(yè)縱橫向利益關(guān)系的旅游法，基本上是不可能的，即使是世界上旅游業(yè)最規(guī)范的國(guó)家，其旅游法也沒(méi)有能夠概括所有旅游關(guān)系。旅游基本法應(yīng)作為經(jīng)濟(jì)法的子法，以宏觀縱向旅游關(guān)系為調(diào)整對(duì)象，輔助國(guó)家對(duì)旅游業(yè)開(kāi)展宏觀調(diào)控工作。具體地，可以細(xì)分為導(dǎo)游法（針對(duì)導(dǎo)游的義務(wù)和職責(zé)）、旅行社法（旅行社的成立與經(jīng)營(yíng)管理）、飯店法（旅游飯店的經(jīng)營(yíng)與管理）、旅游合同法（旅游合同的規(guī)范與履行）等，不同的旅游法可依調(diào)整對(duì)象各有所歸、環(huán)繞而立［6］。

部分旅游專家學(xué)者的觀點(diǎn)介于以上兩種觀點(diǎn)之間。如黃大勇［7］、范能船［8］、張麗娜［9］等，雖然表述方式不同，但總體上都認(rèn)為旅游基本法應(yīng)包括根本宗旨、開(kāi)發(fā)原則、保護(hù)方法、權(quán)益保護(hù)、職能部門的權(quán)限和義務(wù)等。這些觀點(diǎn)都很有價(jià)值，對(duì)后來(lái)的旅游立法具有很好的參考價(jià)值。

3.以保護(hù)旅游者權(quán)益為宗旨，完善專門旅游法律

本文認(rèn)為，規(guī)范旅游飯店、旅行社、旅游景區(qū)、旅游合同等是旅游法最基本的要求，要使旅游市場(chǎng)規(guī)范有序運(yùn)行，構(gòu)建旅游專門法律是必然措施。

針對(duì)旅游合同，多數(shù)學(xué)者都持一種觀點(diǎn)：旅游合同是一種混合合同，即融合有代理、行紀(jì)、旅游者權(quán)益、經(jīng)營(yíng)者義務(wù)、服務(wù)性質(zhì)等［10］。其核心是明確旅游者和旅游經(jīng)營(yíng)者之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，單從旅游利益相關(guān)者之間的復(fù)雜關(guān)系而言，旅游合同又不同于傳統(tǒng)的混合合同，如何確定二者之間的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系，成為確立合同的關(guān)鍵。有學(xué)者主張借鑒日本旅游合同訂立的習(xí)慣做法，并非以旅游合同本身的性質(zhì)推定結(jié)論，而是通過(guò)解釋標(biāo)準(zhǔn)合同條款導(dǎo)出結(jié)論（旅游者與旅游運(yùn)營(yíng)者之間應(yīng)有的權(quán)利與義務(wù)）［11］。

縱觀我國(guó)現(xiàn)有的旅游法領(lǐng)域的研究成果，本文的結(jié)論是：該項(xiàng)研究太過(guò)微觀。國(guó)內(nèi)多數(shù)學(xué)者思路過(guò)于狹窄，研究旅行社（質(zhì)量保證）、旅游飯店（法律關(guān)系問(wèn)題）的運(yùn)營(yíng)問(wèn)題者居多，如梁三利、郭明針等，以研究旅行社條例及其實(shí)施細(xì)則為出發(fā)點(diǎn)，從行政法角度分析，提出旅游行政決準(zhǔn)司法化建議，觀點(diǎn)新穎，符合時(shí)代的要求，但此類文章數(shù)量太少。旅游行業(yè)應(yīng)有一部專門的法律，且要符合新社會(huì)、新市場(chǎng)、新形勢(shì)，探索如何加強(qiáng)景區(qū)、導(dǎo)游以及旅游者的管理，增強(qiáng)旅游法的創(chuàng)新性和社會(huì)實(shí)效性。

4.加強(qiáng)并完善國(guó)家旅游法制建設(shè)

我國(guó)在專門旅游立法方面，立法權(quán)責(zé)關(guān)系上仍存在不足。比如，地方旅游立法頗多，單從數(shù)量上就遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)了中央立法，但問(wèn)題的癥結(jié)在于：立法的主動(dòng)權(quán)在中央不在地方。如何協(xié)調(diào)中央和地方立法之間的權(quán)利關(guān)系，是實(shí)現(xiàn)國(guó)家旅游法制統(tǒng)一的關(guān)鍵問(wèn)題，也有學(xué)者關(guān)注到這一問(wèn)題，相應(yīng)做了些研究，但仍是杯水車薪，并沒(méi)有具體協(xié)調(diào)法律關(guān)系的實(shí)質(zhì)性的答案［12］。此次旅游法的頒布與實(shí)施將成為學(xué)者關(guān)注和研究的焦點(diǎn)。

二、旅游法要以“人本”為立法宗旨

前文中有述：“人是法律存在的唯一理?yè)?jù)”，尤以旅游立法為顯。一種法的制定并不能自然生成，需要博采眾長(zhǎng)，在解決實(shí)際問(wèn)題的前提下，集眾多人的理性思考和縝密組織，才能最終形成合理、正當(dāng)、讓人們信服并遵從的規(guī)范條文。一部法律要有起碼的立法指導(dǎo)思想，也就是立法者的立法目的和愿景，這是法律的靈魂。而這一靈魂在很大程度上又取決于某部分人，如立法者和法學(xué)研究者對(duì)法律的制定依據(jù)以及其調(diào)整對(duì)象的規(guī)范的思考角度和方式，并以這種思考方式通過(guò)法律制定轉(zhuǎn)化為法律規(guī)范，即某某法。故而，一國(guó)的專門旅游法的制定，體現(xiàn)了某些人對(duì)旅游活動(dòng)的認(rèn)識(shí)，也代表了該國(guó)家對(duì)人民生存活動(dòng)和自由價(jià)值的理解。李龍先生言：“法律源于人、用于人、評(píng)于人、服務(wù)于人，人始終是法律的主體、目的和關(guān)鍵所在。”［13］

世界旅游組織對(duì)于旅游是這樣認(rèn)為的：旅游是對(duì)人類休憩和娛樂(lè)基本權(quán)利的承認(rèn)。二戰(zhàn)以后，世界經(jīng)濟(jì)有了較大程度的發(fā)展，隨著生活水平的提高，促使人們尋找更豐富的生活方式和人生旅程，旅游就是他們的答案。隨著旅游活動(dòng)愈來(lái)愈頻繁，旅游業(yè)逐漸成為國(guó)際化的活動(dòng)，人們的視野越來(lái)越寬廣，由國(guó)內(nèi)走向國(guó)際，逐漸形成以人為本的“大旅游”時(shí)代。時(shí)代的變化和進(jìn)步也使得旅游在概念上有所轉(zhuǎn)變，由最初的為了旅游而旅游，轉(zhuǎn)變?yōu)槿祟愖非蟮幕顒?dòng)，包括人們?yōu)榱藢徝蓝糜危ㄓ^光旅游）、為了增長(zhǎng)知識(shí)、豐富閱歷而旅游（求知旅游）、為了挑戰(zhàn)自我而旅游（探險(xiǎn)旅游）等。在所有的旅游活動(dòng)中，人是主體，是旅游活動(dòng)的發(fā)起者和實(shí)踐者，旅游活動(dòng)的興起，很大程度上是因?yàn)槁糜问悄軌蝮w現(xiàn)人的主動(dòng)性的最直接的表現(xiàn)形式，充分顯示了人的自主性，滿足了人對(duì)自由的需求?！叭》ㄈ穗H，天道歸一”，是立法追尋的最高境界［14］。

三、《旅游法》：我國(guó)旅游發(fā)展的催化劑

2012年8月27日，《旅游法 （草案）》（以下簡(jiǎn)稱草案）首次以高姿態(tài)出現(xiàn)，提交全國(guó)人大常委會(huì)審議，這是國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)高度重視旅游業(yè)發(fā)展的表現(xiàn)。這一消息就如一顆開(kāi)心炸彈，在旅游市場(chǎng)中開(kāi)花，旅游業(yè)界歡欣鼓舞。其實(shí)，旅游法最初起草時(shí)，就引起了眾多紛爭(zhēng)，主要集中在該法的定位上：該法應(yīng)是旅游產(chǎn)業(yè)的促進(jìn)法；該法應(yīng)是旅游合同法；該法應(yīng)是旅游行政管理法。然而文者以為，雖然我國(guó)旅游業(yè)興起較晚，歷時(shí)不長(zhǎng)，但是發(fā)展迅速，可以用騰飛二字來(lái)形容。故而，根據(jù)國(guó)內(nèi)旅游發(fā)展現(xiàn)狀以及發(fā)展過(guò)程中曾出現(xiàn)的種種旅游問(wèn)題，我們需要的不僅僅是一部單一的旅游合同法或是旅游行政管理法，而是一部綜合性的基本法，一部能夠引領(lǐng)我國(guó)旅游業(yè)和諧有序發(fā)展、促進(jìn)旅游經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展的專門法律。通過(guò)研讀旅游法條文，文者認(rèn)為它在一定程度上體現(xiàn)了旅游立法的精神實(shí)質(zhì)和價(jià)值取向。

1.旅游法條文的優(yōu)點(diǎn)

首先，僅從此法的命名，就可以看出它是“旅游法”，而不是 “旅游業(yè)法”。旅游的覆蓋面遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)旅游業(yè)，旅游業(yè)主要是旅游產(chǎn)業(yè)部門，是旅游要素之一。旅游除了包含旅游業(yè)，還指的是旅游活動(dòng)的主體（旅游者、旅游業(yè)、旅游行政部門、行業(yè)協(xié)會(huì)等）、客體（旅游資源、旅游吸引物等）和內(nèi)容（旅游活動(dòng)，包括食、住、行、游、購(gòu)、娛等）等。由此可見(jiàn)，該法絕不僅僅是旅游合同法、旅游行政管理法、旅游飯店法，而是一部以全國(guó)旅游發(fā)展為基本原則，以可持續(xù)發(fā)展為立法目標(biāo)，能夠統(tǒng)領(lǐng)全國(guó)旅游發(fā)展的綜合性旅游基本法。

其次，就法律條文內(nèi)容來(lái)看，該法不僅是為解決具體某個(gè)問(wèn)題出臺(tái)的單行法，它從整個(gè)旅游業(yè)出發(fā)，著眼全局，就曾出現(xiàn)和現(xiàn)在存在的以及今后發(fā)展過(guò)程中將會(huì)出現(xiàn)的各種問(wèn)題，制定的旅游綜合法律。翻閱近幾年有關(guān)旅游業(yè)界的問(wèn)題，也暴露了我國(guó)旅游發(fā)展所存在的問(wèn)題，可以從宏觀、中觀和微觀三個(gè)層面來(lái)總結(jié)分析。宏觀層面主要是人們的旅游觀念，包括旅游觀、經(jīng)營(yíng)觀和消費(fèi)觀有待更新；中觀層面主要是體制問(wèn)題，旅游機(jī)制急需合理化；微觀層面的問(wèn)題可以通過(guò)強(qiáng)化旅游市場(chǎng)監(jiān)管和規(guī)范主體行為來(lái)解決［15］。我國(guó)旅游市場(chǎng)中出現(xiàn)的種種問(wèn)題和矛盾，追根溯源只因沒(méi)有一部專門的旅游法，旅游領(lǐng)域急需通過(guò)立法來(lái)引導(dǎo)旅游產(chǎn)業(yè)合理運(yùn)行發(fā)展，力求通過(guò)提升旅游服務(wù)質(zhì)量，實(shí)現(xiàn)對(duì)旅游者合法權(quán)益的保護(hù)。此次旅游法遵從實(shí)際需要，主要從三個(gè)方面進(jìn)行了規(guī)范闡述，即產(chǎn)業(yè)引導(dǎo)與促進(jìn)、行業(yè)規(guī)范與管理、民事權(quán)利與義務(wù)等，充分滿足了旅游領(lǐng)域的需要。

綜合以上分析，本文認(rèn)為該部草案的擬定充分考慮了我國(guó)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，堅(jiān)持求真務(wù)實(shí)的科學(xué)精神和態(tài)度，遵循“問(wèn)題導(dǎo)向”原則，針對(duì)問(wèn)題提出解決方案和措施，并以此為契機(jī)，從宏觀上設(shè)計(jì)了制度架構(gòu)，將其作為統(tǒng)領(lǐng)我國(guó)旅游長(zhǎng)期發(fā)展的“憲法”，充分顯示了此次草案的法律地位，也是我國(guó)在立法模式和立法技術(shù)上的一次革新。

2.旅游法條文的不足

《旅游法》的內(nèi)容仍有不足。比如，條例中對(duì)當(dāng)前的某些旅游熱點(diǎn)問(wèn)題有所涉及，這體現(xiàn)了法律制定的務(wù)實(shí)性，但涉及此類問(wèn)題的條文在表述上不夠具體，太過(guò)標(biāo)準(zhǔn)化、制度化、規(guī)范化，可操作性不強(qiáng)，沒(méi)有太大的實(shí)際應(yīng)用價(jià)值。比如《旅游法》第5條“旅游消費(fèi)引導(dǎo)”和第6條“旅游經(jīng)營(yíng)原則”，前者明確了國(guó)家獎(jiǎng)勵(lì)制度，后者規(guī)定了統(tǒng)一服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)和市場(chǎng)規(guī)則，但具體應(yīng)如何開(kāi)展，并沒(méi)有詳細(xì)的指南；再比如第41條 “導(dǎo)游服務(wù)機(jī)構(gòu)”、第45條“高風(fēng)險(xiǎn)旅游經(jīng)營(yíng)許可”和第51條“旅游經(jīng)營(yíng)責(zé)任保險(xiǎn)”等，這些問(wèn)題在現(xiàn)實(shí)當(dāng)中確實(shí)備受關(guān)注，但基本上也都是一些原則性條文，沒(méi)有具體措施。

《旅游法》的不足也與旅游行業(yè)的特殊性有關(guān)。旅游活動(dòng)涉及的領(lǐng)域很廣，吃、住、行、游、購(gòu)、娛是基本的六要素，所以旅游活動(dòng)具有綜合性特點(diǎn)，這就使得旅游與其他社會(huì)活動(dòng)很難區(qū)別開(kāi)，旅游活動(dòng)行業(yè)類型的復(fù)雜性和界限的模糊性，導(dǎo)致立法對(duì)象的界定難度比較大，立法對(duì)象的界定是立法的首要步驟，因此，在之后的規(guī)則或制度設(shè)置過(guò)程難度就更大，導(dǎo)致該法仍只是概括性表述，主要針對(duì)一些核心的、基本無(wú)爭(zhēng)議的對(duì)象提出。此外，一部法律條文的容量總是有限的，要對(duì)所有法律實(shí)務(wù)內(nèi)容均細(xì)化，顯然是不現(xiàn)實(shí)的。此次法律的擬定，可能與人們的期待還存在差距，有些問(wèn)題并不都能夠通過(guò)立法解決。此次頒布的《旅游法》在內(nèi)容、條文表述、條序安排上存在的一些不足，需要在旅游業(yè)不斷規(guī)范發(fā)展的今后逐步修改完善。

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