白星星 ，馬榮春

比較與借鑒：海峽兩岸犯罪未遂之立法與理論

白星星 ，馬榮春

我國(guó)大陸在其獨(dú)特的中華法系刑法模式影響之下將犯罪未遂與犯罪中止分列開來形成了一種與其他國(guó)家和地區(qū)風(fēng)格迥異的立法模式；臺(tái)灣地區(qū)現(xiàn)行“刑法”則將中國(guó)大陸刑法所謂之“犯罪中止”歸入未遂犯。在有關(guān)犯罪未遂之理論方面，海峽兩岸也各有見地。海峽兩岸在有關(guān)犯罪未遂之立法與理論上各有利弊，這是適應(yīng)各自所屬法系特點(diǎn)、價(jià)值觀念與法律思維模式之必然結(jié)果。然而，中國(guó)大陸刑法之犯罪未遂確實(shí)有必要借鑒臺(tái)灣地區(qū)現(xiàn)行“刑法”中的合理之處，以使其犯罪未遂制度之立法更加完善。

海峽兩岸；未遂犯；犯罪中止；不能犯

犯罪未遂作為刑事法律中的一種犯罪停止形態(tài)，其研究的廣度與深度對(duì)刑法理論和刑事立法有著舉足輕重的意義，故諸多刑法學(xué)者對(duì)犯罪未遂形態(tài)的諸多方面進(jìn)行了大量的研究，其中自然不乏成果卓著者。然而隨著刑法理論和實(shí)踐的不斷發(fā)展，犯罪未遂仍然有許多問題值得我們?nèi)ヌ接?。如大陸刑法中有關(guān)犯罪未遂的規(guī)定有無漏洞？若有，漏洞何在？臺(tái)灣地區(qū)的刑法對(duì)犯罪未遂又是如何規(guī)定的？利弊何在？大陸刑法若要加以借鑒并對(duì)自身的犯罪未遂之立法進(jìn)行重構(gòu)，有無科學(xué)可行之法？在本文中，筆者將從海峽兩岸刑法對(duì)比分析的角度對(duì)此類問題進(jìn)行一一討論，發(fā)現(xiàn)兩岸刑法中犯罪未遂的漏洞所在，從對(duì)比分析中厘清其內(nèi)涵，進(jìn)一步從深層次挖掘形成此種現(xiàn)狀之根源，最終在海峽兩岸風(fēng)格迥異的刑法學(xué)理論及其立法模式的碰撞中尋求一種解決之道，以期對(duì)兩岸刑法有關(guān)犯罪未遂的研究有所裨益。

一、臺(tái)灣地區(qū)犯罪未遂之立法與理論

所謂“未遂犯”，系指雖已經(jīng)著手，卻未能發(fā)生犯罪之結(jié)果。①在臺(tái)灣地區(qū)頒布的新“刑法”中，未遂犯作為一個(gè)獨(dú)立的章節(jié)被單列出來，其規(guī)定的內(nèi)容也頗為細(xì)致。而從臺(tái)灣地區(qū)有關(guān)未遂犯的刑法理論來看又有狹義未遂犯、廣義未遂犯以及最廣義未遂犯之分。其中，狹義未遂犯即普通未遂，亦即刑法理論中所謂的障礙未遂；廣義未遂犯包括障礙未遂與中止未遂；最廣義未遂犯囊括了障礙未遂、中止未遂和不能未遂三類。由此，亦可探知臺(tái)灣地區(qū)有關(guān)未遂犯理論的復(fù)雜性。

（一）臺(tái)灣地區(qū)犯罪未遂之立法現(xiàn)狀

正如前述，未遂犯在臺(tái)灣地區(qū)現(xiàn)行“刑法”中是作為一個(gè)獨(dú)立章節(jié)（第三章）予以規(guī)定的，而依其三個(gè)條文的內(nèi)容可知，第25條對(duì)何謂未遂犯作出了明確界定并規(guī)定了處罰原則：“凡已著手于犯罪行為之實(shí)行而不遂者，皆為未遂犯。未遂犯之處罰，以有特別規(guī)定者為限，并得按既遂犯之刑減輕之”。由此不難發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)行“刑法”第三章在其第一個(gè)條文中就將未遂犯之規(guī)定予以原則性明確。第26條即不能未遂之規(guī)定，此條規(guī)定也是臺(tái)灣地區(qū)現(xiàn)行“刑法”與我國(guó)大陸刑法有關(guān)犯罪未遂規(guī)定的區(qū)別所在。我國(guó)大陸刑法并未對(duì)不能未遂作出規(guī)定，故“在中國(guó)大陸不能未遂便成了純刑法理論問題”①熊永明、馬榮春、周光清著：《比較刑法學(xué)概論》，群眾出版社2008年版，第227頁。。從臺(tái)灣地區(qū)現(xiàn)行“刑法”第26條的規(guī)定中可以發(fā)現(xiàn)，由于不能未遂無法益侵害之危險(xiǎn)，也即犯罪結(jié)果發(fā)生之可能性并不存在，因而現(xiàn)行“刑法”對(duì)此類不能未遂的情形并不加以處罰。第27條規(guī)定了中止未遂的情形及處罰標(biāo)準(zhǔn)：“凡已著手犯罪行為之實(shí)行，而因己意中止或防止其結(jié)果發(fā)生者，減輕或免除其刑”。而我國(guó)大陸刑法并未將犯罪中止（即臺(tái)灣地區(qū)現(xiàn)行“刑法”中的中止未遂)與犯罪未遂歸結(jié)到一起，而是分別予以規(guī)定。由此，亦可得出臺(tái)灣地區(qū)現(xiàn)行“刑法”與我國(guó)大陸刑法在有關(guān)犯罪未遂立法模式上的差異。

在大陸法系國(guó)家的刑法中，有關(guān)未遂犯的立法例可以歸納為障礙未遂與中止未遂不加區(qū)分型和障礙未遂與中止未遂明確區(qū)分型。障礙未遂與中止未遂不加區(qū)分型的典型代表國(guó)家是德國(guó)，此種立法例只單純地規(guī)定何謂未遂犯及其處罰標(biāo)準(zhǔn)，并將障礙未遂與中止未遂一起規(guī)定于未遂犯中，另外在此基礎(chǔ)上又對(duì)不能未遂之處罰作出例外規(guī)定?！兜聡?guó)刑法典》第22條規(guī)定：“行為人已直接實(shí)施犯罪，而未發(fā)生行為人所預(yù)期的結(jié)果的，是未遂犯。”此條規(guī)定將中止未遂的情形也納入其中，并沒有特別規(guī)定將行為人的意志因素予以排除。然則，與其相對(duì)應(yīng)的是以法國(guó)為代表的障礙未遂與中止未遂明確區(qū)分型的立法例。現(xiàn)行《法國(guó)刑法典》第122條之五明確規(guī)定：“已著手實(shí)行犯罪，僅由于犯罪未遂之外的情事而中止或未能得逞，即構(gòu)成犯罪未遂?！痹摋l規(guī)定明確將行為人的意志因素予以排除，強(qiáng)調(diào)犯罪未遂必須是由行為人無法左右的外界因素所導(dǎo)致，實(shí)屬客觀不能而非主觀不愿。反觀臺(tái)灣地區(qū)現(xiàn)行“刑法”關(guān)于犯罪未遂的立法，很顯然其屬于障礙未遂與中止未遂不加區(qū)分型的立法例，且與德國(guó)刑法關(guān)于未遂犯的立法頗有相似之處。

僅就障礙未遂與中止未遂是否加以區(qū)分方面，臺(tái)灣地區(qū)現(xiàn)行“刑法”的規(guī)定與德國(guó)刑法確有靈犀相通之處，那么在不能未遂方面是否依舊與之合拍？德國(guó)1975年所實(shí)施的刑法，也即現(xiàn)行刑法第23條第3項(xiàng)規(guī)定：“其行為遂行之對(duì)象或以此遂行行為之手段性質(zhì)上，完全不能達(dá)于既遂者，行為人因重大無知而誤認(rèn)時(shí)，法院得免除其刑或依裁量減輕其刑?！憋@然，德國(guó)刑法在處理不能未遂時(shí)已經(jīng)注意到其法益未受侵害或未有受侵害的危險(xiǎn)這一特性，并沒有與既遂犯等同視之。然而，德國(guó)刑法也沒有以其不產(chǎn)生法益侵害的結(jié)果而不作犯罪論處或“不罰”。德國(guó)的此種立法例顯然是將行為人的“法的敵對(duì)意思”之顯現(xiàn)與行為之客觀危險(xiǎn)性通盤予以考量所形成的，此種立法模式看似周密考慮了行為人的主觀犯意與行為所導(dǎo)致的客觀結(jié)果，似乎要比只注重客觀結(jié)果更符合刑法保障人權(quán)的功能，但此種做法“無異于對(duì)行為人表露其主觀心態(tài)對(duì)法律敵對(duì)性之制裁?！雹陉愖悠街骸缎谭傉摗?，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第388頁。這既不與刑法的謙抑性原則相契合，也不和現(xiàn)代刑法思潮相吻合。與德國(guó)現(xiàn)行刑法關(guān)于不能未遂之立法相異的是日本刑法。日本于明治40年，也即1907年頒布實(shí)施至今的刑法中并未規(guī)定不能未遂的情形及處罰標(biāo)準(zhǔn)，因而根據(jù)罪刑法定原則，不能未遂并不構(gòu)成犯罪。雖然日本刑法于昭和47年，也即1972年所公布的改正刑法草案中增加了不能未遂之規(guī)定，即“行為之性質(zhì)上系不能發(fā)生結(jié)果時(shí)，不得以未遂犯處罰之”，但其實(shí)質(zhì)實(shí)為不能未遂不可罰之明文規(guī)定而已。再觀之臺(tái)灣地區(qū)“刑法”，原“刑法”第26條后段規(guī)定：“但其行為不能發(fā)生犯罪之結(jié)果，又無危害者，減輕或免除其刑?！倍F(xiàn)行“刑法”在修正之后的第26條規(guī)定：“行為不能發(fā)生犯罪之結(jié)果，又無危險(xiǎn)者，不罰?！毙拚昂箨P(guān)于不能未遂之規(guī)定，觀之表象似乎變化不大，實(shí)則不然：原“刑法”并沒有否認(rèn)不能未遂構(gòu)成犯罪，在處罰上“減輕或免除其刑”又從另一個(gè)側(cè)面顯示了刑法在動(dòng)用其打擊功能表達(dá)其對(duì)不能未遂的反面評(píng)價(jià)?，F(xiàn)行“刑法”則并未將不能未遂視為犯罪，因而依據(jù)罪刑均衡的原則，無所謂罪也就無所謂刑。臺(tái)灣地區(qū)“刑法”在不能未遂規(guī)定上的修正折射出其在立法上更加注重對(duì)行為人權(quán)益之保護(hù)，從而將刑法的謙抑性原則落到實(shí)處，故與現(xiàn)代刑法思潮更加吻合。

（二）臺(tái)灣地區(qū)犯罪未遂之理論現(xiàn)狀

在前述關(guān)于臺(tái)灣地區(qū)現(xiàn)行“刑法”未遂犯立法狀況的評(píng)述中，我們可以發(fā)現(xiàn)其規(guī)定得頗為細(xì)致，那么是不是與之相對(duì)應(yīng)的理論現(xiàn)狀亦更加復(fù)雜呢？在臺(tái)灣地區(qū)的刑法學(xué)理論中，未遂犯被分為狹義的未遂犯、廣義的未遂犯和最廣義的未遂犯。狹義的未遂犯即為普通未遂或稱之為障礙未遂；廣義的未遂犯包括障礙未遂和中止未遂；最廣義的未遂包括障礙未遂、中止未遂和不能未遂。前述分類中，我們可看出臺(tái)灣地區(qū)刑法學(xué)界關(guān)于未遂犯理論現(xiàn)狀的復(fù)雜性。關(guān)于未遂犯的理論爭(zhēng)議主要集中于其處罰依據(jù)上。就此，理論界主要有三種觀念的交鋒，即主觀未遂論、客觀未遂論以及主客觀混合未遂理論①主觀客觀混合未遂論，也即印象理論。此種理論主要存在于德國(guó)刑法中，后由臺(tái)灣留德的刑法學(xué)者引進(jìn)臺(tái)灣“刑法”中，但目前臺(tái)灣地區(qū)“刑法”并不采取此種理論。。

主觀未遂論以行為人的主觀惡性與危險(xiǎn)性為立足點(diǎn)，建立在主觀主義刑法思想的基礎(chǔ)之上，重視行為人主觀惡性或者危險(xiǎn)性的外露，亦即行為人所實(shí)施之行為所包含的主觀反社會(huì)惡性之侵害之義，只要此種反社會(huì)意識(shí)表露于外，即可動(dòng)用刑罰予以規(guī)制，這在理論上亦可稱之為“法的敵對(duì)意識(shí)的顯現(xiàn)”。因而于主觀未遂論，犯罪行為的表征意義即是顯像之意，此種侵害意思的顯現(xiàn)已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過犯罪行為之實(shí)行與結(jié)果之發(fā)生，而犯罪行為的本質(zhì)也成為“法的敵對(duì)意思”或者行為人實(shí)施犯罪的主觀意思。也就是說，只要行為人此種“法的敵對(duì)意思”一顯現(xiàn)于外，不管預(yù)備、未遂還是既遂一律予以處罰，故在主觀未遂論者看來，此時(shí)的后續(xù)實(shí)施行為已不再具有實(shí)質(zhì)意義，三者也并無本質(zhì)上的差別，因而處以同樣的刑罰無可厚非，甚至認(rèn)為是理所應(yīng)當(dāng)?shù)?。換言之，主觀未遂論認(rèn)為處罰未遂犯的最關(guān)鍵之處在于行為人通過實(shí)施某種犯行來彰顯其主觀意識(shí)上所萌生并且已經(jīng)顯現(xiàn)于外的法的敵對(duì)意思，而并非行為對(duì)刑法所保護(hù)的客體所造成的緊迫的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)。此種關(guān)于未遂犯的理論看似能更好地保護(hù)社會(huì)的秩序穩(wěn)定以及各種處于正常狀態(tài)的利益，但是，刑法的實(shí)質(zhì)在于保障人權(quán)，即不僅要保障被害人的利益，而且不可忽視犯罪行為實(shí)施者的合法利益。因此，主觀未遂論將處罰時(shí)間提早到法的敵對(duì)意思表露之時(shí)，無疑加大了行為人被認(rèn)定為犯罪的可能性，不利于對(duì)行為人合法利益的保護(hù)，而且此種理論更將處罰范圍不合理地拓寬，完全將客觀上結(jié)果之發(fā)生與法益受侵害之現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)狀態(tài)棄之不顧，有主觀歸罪之嫌，偏離了刑法規(guī)定未遂犯之初衷。因此，臺(tái)灣地區(qū)刑法學(xué)界乃至德國(guó)、日本采此種學(xué)說者并不多見。

客觀未遂論與主觀未遂論恰恰相反，其立足于行為之客觀實(shí)際，重視構(gòu)成要件所保護(hù)的客觀之現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，在客觀主義刑法思想的基礎(chǔ)之上關(guān)注行為對(duì)法益侵害之發(fā)生是否造成現(xiàn)實(shí)的、客觀的危險(xiǎn)。也就是說，未遂犯之本質(zhì)在于行為所引起的“法益或結(jié)果侵害之危險(xiǎn)”，而并非主觀未遂論者所認(rèn)為的“法的敵對(duì)意思”之顯現(xiàn)，故只有當(dāng)行為人的實(shí)施行為惹起了現(xiàn)實(shí)法益侵害的危險(xiǎn)，動(dòng)用刑罰予以處罰才具有相當(dāng)性。而若危險(xiǎn)根本不存在，亦或尚未產(chǎn)生，則刑法就不應(yīng)當(dāng)予以干涉，至于“法的敵對(duì)意思”之顯現(xiàn)與否和現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)之引起相較已顯得蒼白無力了。概言之，客觀未遂論的關(guān)鍵在于認(rèn)定危險(xiǎn)的存在與否。基于客觀未遂理論，犯罪之處罰似乎限定于既遂更加合理，然真若如此規(guī)定而僅處罰犯罪既遂又似乎不足以預(yù)防、遏制乃至打擊犯罪，故在法益保護(hù)或客體與社會(huì)正常秩序保護(hù)之完整性心理的驅(qū)使下，行為人之實(shí)行行為所惹起的“法益或結(jié)果之侵害”才被轉(zhuǎn)化為行為所惹起的“法益或結(jié)果侵害之危險(xiǎn)”。那就是說，對(duì)于較重大之犯罪，在行為引起“法益侵害或結(jié)果發(fā)生之客觀危險(xiǎn)”之時(shí)，而非只有在法益侵害之客觀結(jié)果發(fā)生之時(shí)，就可運(yùn)用刑罰予以規(guī)制。當(dāng)然，未遂犯并沒有造成客觀的侵害結(jié)果，若將其與既遂犯等同視之，于情于理于法皆為不通，故比照既遂犯予以減輕才是真正意義上的公平。如若將既遂犯以基本形態(tài)之犯罪視之，那么未遂犯應(yīng)當(dāng)歸結(jié)為修正意義上之犯罪或者視為一種擴(kuò)張事由。以上述理論為基點(diǎn)對(duì)未遂犯的處罰實(shí)行必要之減輕應(yīng)屬理法皆當(dāng)，然而觀諸于臺(tái)灣地區(qū)現(xiàn)行“刑法”或日本乃至德國(guó)刑法之立法例皆為任意減輕之，雖然臺(tái)灣地區(qū)現(xiàn)行“刑法”和日本刑法的主流觀點(diǎn)皆取客觀未遂論，但在對(duì)于未遂犯適用的刑罰上似乎帶有些許主觀與客觀的折中色調(diào)。盡管如此，客觀未遂論還是以其相對(duì)客觀的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)和對(duì)于行為人正當(dāng)利益的合理保護(hù)而占據(jù)了有關(guān)未遂犯理論的“大半江山”?？陀^未遂論以法益保護(hù)作為出發(fā)點(diǎn)，符合刑法謙抑性原則，因而更加符合現(xiàn)代刑法思潮。

主觀客觀混合之未遂論源于德國(guó)刑法，其又被稱為“印象理論”。此種理論之所以被稱之為主觀客觀混合之未遂理論，原因在于其以主觀未遂論為主，輔之以客觀未遂論。未遂犯之危險(xiǎn)性在于行為人將“法的敵對(duì)意思”以其未遂行為表現(xiàn)出來，而此未遂行為還需要在社會(huì)之中形成一個(gè)印象，即行為人之犯罪意思已造成了社會(huì)公眾對(duì)法秩序之信賴的破壞，使得法律的安定性與秩序性處于搖擺之狀態(tài)。換言之，完全出于主觀犯意的未遂并非必然應(yīng)受到刑法的制裁，即并非必然具有應(yīng)受刑罰處罰性，只有在承載此種“法的敵對(duì)意思”之現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)之客觀行為動(dòng)搖了社會(huì)公眾對(duì)法律的有效信賴，讓社會(huì)公眾陷于一種“法動(dòng)搖之印象”，方可對(duì)之處以刑罰，這是一種介于意思不法和危險(xiǎn)不法之間的處罰。乍看上去，純主觀未遂論或純客觀未遂論顯得有些片面，似乎只有照顧到主觀客觀兩方面才能稱之為思慮周全，故主客觀混合未遂論貌似更加科學(xué)合理、謹(jǐn)慎周密。但是此種主觀客觀混合未遂理論并非主觀客觀平分秋色、相得益彰。其以主觀未遂論為出發(fā)點(diǎn)，對(duì)主觀未遂論的論述可謂濃墨重彩而對(duì)客觀未遂論則輕描淡寫，恰好映證了客觀未遂論的輔助地位。此種理論在認(rèn)定未遂犯之時(shí)不免又會(huì)落入主觀未遂論之“俗套”，即過于重視行為人之法的敵對(duì)意思或者主觀之犯罪意思而忽視了行為本身在客觀現(xiàn)實(shí)上對(duì)法益所造成的緊迫危險(xiǎn)，以相當(dāng)模糊與抽象的“法動(dòng)搖之印象”為主要評(píng)判依據(jù)，卻將相對(duì)清晰可辨的客觀行為所造成的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)當(dāng)作輔助評(píng)判手段。而這著實(shí)有忽視“行為主義”而重視“心態(tài)刑法”之嫌，無疑將刑法的干涉范圍無限放大到意識(shí)領(lǐng)域，姑且不論是否符合我國(guó)刑法的初衷與現(xiàn)代刑法學(xué)思潮，就算在有效保障人權(quán)與打擊犯罪方面也很難與法治精神相契合。退一步講，就算此種理論非常合理，但其所謂的“法動(dòng)搖之印象”即行為人萌生于內(nèi)在的“犯意”所表現(xiàn)于外的行為在何種狀態(tài)下才可以稱之為足以動(dòng)搖社會(huì)公眾對(duì)法秩序的有效信賴，依然是相當(dāng)之抽象模糊。故此，該理論在仔細(xì)推敲之下實(shí)難站住腳。

二、中國(guó)大陸犯罪未遂之立法與理論

中國(guó)大陸刑法中的犯罪未遂作為一種犯罪停止形態(tài)也為國(guó)內(nèi)外眾多刑法學(xué)者當(dāng)作比較研究的對(duì)象，與其他國(guó)家和地區(qū)相較，我國(guó)大陸刑法中關(guān)于犯罪未遂的立法是相當(dāng)特殊的，而理論研究也與其他國(guó)家和地區(qū)有重大差異。中國(guó)大陸刑法中的犯罪未遂并不像臺(tái)灣地區(qū)“刑法”中的未遂犯有狹義未遂犯、廣義未遂犯與最廣義未遂犯的復(fù)雜分類。在犯罪未遂的處罰方面，大陸刑法也依然凸顯了其中華法系的獨(dú)特之處，可謂自成一家，既不與大陸法系國(guó)家刑法中的等重制、必減制和得減制相一致，也不與英美法系國(guó)家限定條件的減輕相類似。自然，在此種獨(dú)特的立法之下，其理論的獨(dú)特性也是不言自明的。

（一）中國(guó)大陸犯罪未遂之立法現(xiàn)狀

在未遂犯問題上，雖然中國(guó)大陸刑法也是經(jīng)過了比較周全的考量，但依然存在問題。中國(guó)大陸于1979年頒布實(shí)施的《中華人民共和國(guó)刑法》的第20條就犯罪未遂的定義和處罰標(biāo)準(zhǔn)作了詳細(xì)規(guī)定：“已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。對(duì)于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰”。在總則中，犯罪未遂的規(guī)定總領(lǐng)了一切符合條件的未遂犯，而在之后的分則中并沒有特別予以規(guī)定犯罪未遂在何種犯罪中具體予以適用。可見在1979年的中國(guó)大陸刑法中，犯罪未遂的立法規(guī)定只屬于籠統(tǒng)概括性質(zhì)的，法官在判案過程中的自由裁量范圍在無形中被擴(kuò)大，犯罪嫌疑人的合法利益之保障自然就會(huì)大打折扣。當(dāng)然，此種境遇也無可厚非，畢竟此時(shí)的新中國(guó)百?gòu)U待興，法律制度不成熟也屬情理之中。經(jīng)過近20年的發(fā)展，原刑法中的一些漏洞逐漸顯現(xiàn)出來，有關(guān)犯罪未遂的規(guī)定之缺陷似乎仍然未被立法者所察覺，因而在1997年頒布實(shí)施的新刑法中，犯罪未遂并未被修正。新刑法第23條承襲了1979年刑法對(duì)犯罪未遂罪狀的描述以及其處罰標(biāo)準(zhǔn)，在分則中對(duì)犯罪未遂的處罰范圍也未曾予以特別規(guī)定。社會(huì)發(fā)展到今天，一切都在變化，而法律更需要在發(fā)展變化之中去適應(yīng)社會(huì)的變遷，尤其在注重人權(quán)保障的現(xiàn)代社會(huì)，刑法的實(shí)質(zhì)功能不再單純是以往社會(huì)公眾所認(rèn)為的有力打擊犯罪，保證社會(huì)各項(xiàng)秩序安定有序，而是有效限制公權(quán)力，以保障被害人特別是犯罪嫌疑人的合法權(quán)利。因此，在我國(guó)大陸當(dāng)下還不是很健全的刑事法治下將犯罪嫌疑人置于此類籠而統(tǒng)之的規(guī)定之中，是極其不利于權(quán)利保障的，再加上我國(guó)大陸的司法工作人員的法律素養(yǎng)并不高，在辦案過程中難免會(huì)受到外界各種因素的干擾，故權(quán)利之保障就更難達(dá)致理想效果。因此，有關(guān)未遂犯之規(guī)定在立法上予以修正是相當(dāng)必要的。客觀審視我國(guó)大陸刑法中的未遂犯，不難發(fā)現(xiàn)其屬于犯罪未遂與犯罪中止平等并列型的立法模式，并不像臺(tái)灣地區(qū)現(xiàn)行“刑法”那樣將犯罪中止包含到犯罪未遂之中并被冠以中止未遂之名，而此種犯罪未遂與犯罪中止分立的立法模式正是充分考慮了犯罪分子主觀心理狀態(tài)以及犯罪未遂未達(dá)既遂的原因?qū)Ψ缸锿Ｖ剐螒B(tài)的影響。至于不能未遂問題，大陸現(xiàn)行刑法中并無相關(guān)規(guī)定，因而不能犯也就成為純刑法理論問題。

（二）中國(guó)大陸犯罪未遂之理論現(xiàn)狀

中國(guó)大陸刑法學(xué)理論認(rèn)為，犯罪未遂是指行為人已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的一種犯罪停止形態(tài)。從學(xué)理定義來看，犯罪未遂的成立必須具備三個(gè)條件：行為人的實(shí)行行為已經(jīng)著手；犯罪未至既遂而中斷；犯罪未至既遂是由于行為人意志以外的原因。此成立條件也被稱為犯罪未遂的三大特征。研究犯罪未遂，對(duì)其成立條件的研究自是不必說的，這就自然而然地引出了幾個(gè)避不開的問題：其一，實(shí)行行為已經(jīng)著手，何以認(rèn)定已經(jīng)“著手”？其二，現(xiàn)行《刑法》第23條中并沒有用“未完成”或“未至既遂”來描述犯罪未遂，而是將其限定為“未得逞”，那么所謂的“未得逞”之內(nèi)涵究竟為何？其三，將“未得逞”如此模糊之用語運(yùn)用于法律規(guī)范之中是否真正有利于認(rèn)定未遂犯？首先，何以認(rèn)定已經(jīng)著手？我國(guó)傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為，所謂著手，是指開始實(shí)施刑法分則所規(guī)定的某一犯罪構(gòu)成客觀要件的行為。此種說法在理論界稱之為形式客觀說。那么，形式客觀說在認(rèn)定著手之時(shí)是否就毫無問題可言呢？此種理論以刑法分則中的犯罪構(gòu)成客觀要件來判定是否著手似乎合情合理且又簡(jiǎn)單快捷，但仔細(xì)推敲，問題就逐漸暴露。在邏輯上，形式客觀說并不存在問題，但到底什么樣的行為才是符合刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件行為？我們?cè)谛问娇陀^說中已然無法找到答案。從本質(zhì)上說，此種理論還是未能說明何為著手，其用刑法分則所規(guī)定的犯罪構(gòu)成客觀要件來解釋著手無形中增加了其“拉虎皮作大旗”的嫌疑。其實(shí)，深度挖掘“犯罪”之后不難發(fā)現(xiàn)，犯罪無非是侵犯法益的行為，只有當(dāng)侵犯法益的行為達(dá)至值得科處刑罰的嚴(yán)重程度，此種行為才可以被稱之為犯罪。行為達(dá)至完成，犯罪既遂；行為未達(dá)至完成，犯罪未遂。換言之，若要被認(rèn)定為犯罪行為的著手，此種行為或舉動(dòng)必須具有侵犯法益的危險(xiǎn)，且必須是緊迫危險(xiǎn)。如在以槍為犯罪工具的故意殺人中，買槍或者拿槍趕往作案現(xiàn)場(chǎng)并不能被認(rèn)定為殺人行為的著手，因?yàn)榇朔N行為雖然也是危險(xiǎn)行為的一部分，但其并不能對(duì)被害人的生命法益構(gòu)成緊迫的威脅，而只有舉槍瞄準(zhǔn)的行為才能真正威脅到被害人的生命安全，因此舉槍瞄準(zhǔn)被認(rèn)定為殺人行為的著手才更加合乎情理。綜上，實(shí)行行為之著手也即侵害法益行為之危險(xiǎn)性達(dá)至緊迫程度之時(shí)。然而，按照臺(tái)灣地區(qū)大部分刑法學(xué)者的觀點(diǎn)，著手的認(rèn)定必須從主客觀兩方面綜合考量，主觀方面即犯罪計(jì)劃，客觀方面即行為對(duì)法益所造成的危險(xiǎn)程度。犯罪計(jì)劃有別于犯罪故意，可以說犯罪計(jì)劃是犯罪故意的具體化。如在入室盜竊的案例中，行為人的盜竊計(jì)劃是竊取室內(nèi)的金銀珠寶，那么其犯罪故意便是盜竊之故意。若以犯罪故意作為判斷行為著手的主觀依據(jù)，行為人以盜竊之故意進(jìn)入居室即構(gòu)成盜竊行為之著手。若以犯罪計(jì)劃作為評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，行為人在房間內(nèi)尋找金銀珠寶而接近時(shí)方為著手。此種理論看似很嚴(yán)密，判斷時(shí)慎之又慎，然則主觀方面犯罪計(jì)劃的論斷在著手的認(rèn)定上卻會(huì)因?yàn)樾袨槿说墓┦龆鴮?dǎo)致不同的認(rèn)定結(jié)果，因而也是值得商榷的。其次，“未得逞”之內(nèi)涵究竟何為？“得逞”一詞在詞典中是“心愿或主觀目的的達(dá)成”之意，亦即，“‘逞’所反映的是行為人的主觀愿望，實(shí)際上就是行為人的主觀目的”，故行為人之主觀愿望或主觀目的達(dá)成即是犯罪既遂，行為人之主觀愿望或主觀目的未達(dá)成，即是犯罪未遂。若以此種理論來理解犯罪未遂，那么其認(rèn)定就必須與犯罪行為實(shí)施者的主觀愿望或主觀目的結(jié)合起來。但是問題在于，犯罪未遂作為刑法之中的一種犯罪停止形態(tài)，其設(shè)立的主體自然不會(huì)是犯罪分子，而是立法者。立法者在設(shè)定某種法律規(guī)范之時(shí)雖然也會(huì)考慮犯罪分子的心理和現(xiàn)實(shí)處境，但考慮的最多的依然是整個(gè)社會(huì)對(duì)此種行為的忍耐度，那么此種犯罪之達(dá)成自然也是以客觀行為所達(dá)至的現(xiàn)實(shí)程度為限，只要此種程度足以突破社會(huì)大眾的忍耐底線，那么其行為就可以用刑罰加以規(guī)制。不言而喻，此種公眾底線無疑是客觀的，是無法為犯罪行為實(shí)施者的主觀愿望所左右的。如若以“得逞”一詞來評(píng)判，將犯罪行為人的主觀目的強(qiáng)加于犯罪既遂之衡量標(biāo)準(zhǔn)無疑是有失公允的，自然更會(huì)影響到犯罪之認(rèn)定，使得犯罪是否既遂之判斷發(fā)生偏頗。最后一個(gè)問題即將“未得逞”一詞運(yùn)用于犯罪未遂是否真正有利于“未遂”之認(rèn)定。這一問題實(shí)為第二個(gè)問題所派生出來的，其實(shí)在前述第二個(gè)問題的分析中已經(jīng)將這一疑問很清楚地予以論述。在犯罪的認(rèn)定方面，要想真正做到全面貫徹刑法的實(shí)質(zhì)精神，關(guān)鍵之處在于公正合理，那么公正合理之決斷的必要條件又是什么？主觀臆斷嗎？現(xiàn)代意義上的刑法并非“心態(tài)刑法”，而只有以整個(gè)社會(huì)之發(fā)展的客觀實(shí)際為基礎(chǔ)的刑法才具有科學(xué)性。那么，將主觀色調(diào)濃郁的評(píng)判之語置于規(guī)范之中能否達(dá)致準(zhǔn)確定罪，著實(shí)讓人懷疑。

在犯罪未遂的分類這一問題上，傳統(tǒng)刑法理論慣常于運(yùn)用兩個(gè)評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)：實(shí)行行為是否終了與行為本身之性質(zhì)能否促成既遂。以實(shí)行行為是否終了可將犯罪未遂分為實(shí)行終了的未遂與未實(shí)行終了的未遂。所謂實(shí)行終了的未遂，是指行為人已將實(shí)行行為實(shí)施完畢，但由于行為人所不能左右的原因而使犯罪未至既遂；所謂未實(shí)行終了的未遂，是指因行為人意志以外的原因而使實(shí)行行為未能順利實(shí)施完畢，從而導(dǎo)致犯罪未至既遂。至于判斷實(shí)行行為何以為終了，理論界主要存在三種學(xué)說：主觀說認(rèn)為，行為是否實(shí)行終了完全以行為人自己的認(rèn)識(shí)為依據(jù)。而此種說法亦被多數(shù)刑法學(xué)者所認(rèn)同；客觀說則主張以一般人對(duì)犯罪行為發(fā)展程度之客觀認(rèn)知為標(biāo)準(zhǔn)；折中說則提出將行為人的主觀認(rèn)識(shí)與一般人對(duì)犯罪行為發(fā)展程度的客觀認(rèn)知相結(jié)合來認(rèn)定實(shí)行行為是否終了更為科學(xué)。主觀說雖然贏得了多數(shù)刑法學(xué)者的認(rèn)同，但是并非沒有問題，因?yàn)榘凑罩饔^說，在行為人的認(rèn)知與客觀事實(shí)相一致的情況下，對(duì)實(shí)行終了的未遂與未實(shí)行終了的未遂進(jìn)行法益侵害程度之判斷并無任何問題，但當(dāng)行為人的認(rèn)知與客觀事實(shí)不相一致時(shí)，依據(jù)主觀說來判斷兩種未遂對(duì)法益之侵害程度就顯得力不從心了。之所以如此，是因?yàn)樵谛袨槿说恼J(rèn)知出現(xiàn)偏差而與客觀事實(shí)不一致之時(shí)，主客觀就會(huì)出現(xiàn)沖突。比如行為客觀上已經(jīng)實(shí)施終了，但行為人誤以為未實(shí)行終了，或者行為在客觀上并未實(shí)行終了而行為人誤以為實(shí)行終了。在這兩種情況下若以主觀說為依據(jù)，就無法得出實(shí)行終了之未遂對(duì)法益的危害程度強(qiáng)于未實(shí)行終了的未遂，故主觀說在關(guān)鍵時(shí)刻并不能真正解決問題。再觀之客觀說，其以一般人對(duì)犯罪行為發(fā)展程度之客觀認(rèn)知為基準(zhǔn)加以判斷，此種論斷看似較主觀說更容易認(rèn)定，但是在運(yùn)用過程中還是存在問題：這里的“一般人”到底指什么樣的人，社會(huì)上的“一般人”形形色色，他們的認(rèn)知判斷完全會(huì)因?yàn)槠渥陨淼乃刭|(zhì)而出現(xiàn)不同的結(jié)果。比如，將10cc的空氣注入人體是否會(huì)有生命危險(xiǎn)？一般人中的有些人可能看到10cc這個(gè)量并不大而認(rèn)為沒有危險(xiǎn)，但是有些人卻考慮到人體機(jī)能的脆弱而認(rèn)為有危險(xiǎn)，那么如果將這個(gè)數(shù)字提升到20、30乃至40是否會(huì)有危險(xiǎn)，一般人就會(huì)認(rèn)為有危險(xiǎn)了，但事實(shí)上將70cc到200cc的空氣注入人體才會(huì)發(fā)生生命危險(xiǎn)，這時(shí)的“一般人”在判斷客觀事實(shí)上就不是那么科學(xué)了。那么，以此種不科學(xué)的認(rèn)知作為評(píng)定實(shí)行行為是否終了的依據(jù)所得出的結(jié)論自然樂觀不到哪里去。因此，客觀說對(duì)實(shí)行行為是否終了的評(píng)判依據(jù)仍然是存在問題的。最后，折中說將主觀說之行為人的認(rèn)知與客觀說之一般人的認(rèn)知綜合予以考慮，其顯然是為了避開“考慮問題不嚴(yán)密”之指責(zé)，此種說法固然可以彌補(bǔ)前兩種學(xué)說之片面，但并非將二者綜合考慮就是解決問題的萬全之策，因?yàn)橹饔^說與客觀說本身畢竟“先天不足”，故就算將二者綜合考慮也無法達(dá)至理想效果。

其實(shí)，判斷實(shí)行行為是否終了之關(guān)鍵還在于找準(zhǔn)出發(fā)點(diǎn)與落腳點(diǎn)。對(duì)犯罪未遂進(jìn)行理論分類無非是為了更準(zhǔn)確地定罪量刑，更好地保障犯罪嫌疑人之合法利益以維系社會(huì)大眾對(duì)國(guó)家公權(quán)力的有效信賴。實(shí)行行為是否終了之關(guān)鍵詞是實(shí)行行為，而實(shí)行行為又是什么？由于實(shí)行行為當(dāng)然是侵犯法益的行為，故判斷實(shí)行行為終了與否應(yīng)當(dāng)以行為對(duì)法益的侵犯程度為基準(zhǔn)。傳統(tǒng)刑法理論在對(duì)犯罪未遂進(jìn)行分類之時(shí)還創(chuàng)設(shè)了另外一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，即實(shí)行行為本身之性質(zhì)是否能夠完成既遂。依此分類標(biāo)準(zhǔn)又可將犯罪未遂分為能犯未遂與不能犯未遂。所謂能犯未遂，是指行為人所實(shí)施之行為本身可以達(dá)至既遂，但是由于某種非意志原因而導(dǎo)致犯罪未能完成；所謂不能犯未遂，是指因犯罪人對(duì)有關(guān)事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而使犯罪行為不可能達(dá)到既遂的情況①高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年版，第159頁。。對(duì)于不能犯未遂，中國(guó)大陸的刑事立法并未予以明確規(guī)定，所以對(duì)其之研究只能停留在理論層面上。傳統(tǒng)刑法理論對(duì)不能犯未遂又作了進(jìn)一步分類：即手段不能犯與對(duì)象不能犯。例如，以為男子為女子而對(duì)其實(shí)施強(qiáng)奸的，屬于對(duì)象不能犯未遂；誤認(rèn)為飲料為農(nóng)藥而導(dǎo)致殺人未遂的，則屬于手段不能犯未遂。在這里還需要注意一個(gè)特別容易混淆的概念——迷信犯。所謂迷信犯，是指行為人由于極度愚昧無知而采取在任何情況下都不可能對(duì)被害人造成實(shí)際損害的迷信手段，以圖實(shí)現(xiàn)自己所追求的危害結(jié)果。②熊永明、馬榮春、周光清著：《比較刑法學(xué)概論》，群眾出版社2008年版，第227頁。在手段不能犯與迷信犯的區(qū)分上，傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為手段不能犯之行為人所實(shí)施的行為與其認(rèn)識(shí)并不一致，而迷信犯之行為人所實(shí)施之行為與其認(rèn)識(shí)完全一致，故手段不能犯之未遂的關(guān)鍵在于行為人的認(rèn)識(shí)偏差，而迷信犯所以不能達(dá)至既遂效果完全是因?yàn)樾袨槿说挠廾翢o知。于是，傳統(tǒng)觀點(diǎn)便認(rèn)為手段不能犯構(gòu)成犯罪未遂，而迷信犯則不成立犯罪。其實(shí)，此種觀點(diǎn)依然值得推敲。手段不能犯因行為人的認(rèn)知偏差使犯罪未至既遂，雖然其確實(shí)未造成既遂之結(jié)果，但是行為人一旦發(fā)現(xiàn)其認(rèn)知偏差及時(shí)予以糾正，那么危害結(jié)果就會(huì)由不遂轉(zhuǎn)至既遂，即其還是帶有潛在的危險(xiǎn)性的，故成立犯罪未遂不應(yīng)存有非議。然就迷信犯而言，傳統(tǒng)觀點(diǎn)將其不可罰性歸因于迷信犯的愚昧無知之上，此種說法值得斟酌。無論從上述對(duì)迷信犯所下的定義，還是從刑法理論來講，“愚昧無知”都不能成為其不可罰的決定性因素。在司法實(shí)踐中，很多人因愚昧無知而走上犯罪道路，但仍然受到刑事追究。我們不能因?yàn)樾袨槿恕安恢本驼J(rèn)定其無罪，否則我國(guó)大陸刑法在迷信犯問題上又會(huì)陷入“心態(tài)刑法”的泥潭。其實(shí)，之所以將迷信犯放到此處而與不能犯相對(duì)照，是因?yàn)槠浜筒荒芊敢粯硬荒墚a(chǎn)生法益侵害之結(jié)果，而這才是決定迷信犯不可罰的真正原因。另外，有學(xué)者認(rèn)為，迷信犯完全符合不能犯的構(gòu)成要件，故可以將其歸入不能犯。③張永江著：《犯罪未遂研究》，法律出版社2008年版，第183頁。這種說法筆者不能茍同，因?yàn)榫筒荒芊竵碚f，不管是手段不能，還是對(duì)象不能，其行為人都是在一種偶然的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤中實(shí)行自認(rèn)為可以達(dá)至既遂的行為，此種偶然的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤一旦被行為人發(fā)現(xiàn)并予以糾正，后果就不再是不能犯那么簡(jiǎn)單了；迷信犯的行為人卻是在長(zhǎng)時(shí)間形成的一種“根深蒂固”的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)支配下實(shí)行其所認(rèn)為的必要之行為，此種錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)并非偶然形成，因而不可能像不能犯那樣輕易被行為人糾正，故僅就潛在的危險(xiǎn)性來說，迷信犯與不能犯就存在很大的差異，若將迷信犯歸入不能犯，容易在定性上產(chǎn)生偏差從而影響司法公正。在對(duì)以上兩種對(duì)犯罪未遂進(jìn)行不同分類的基礎(chǔ)上，張明楷教授又提出了另外一種分類標(biāo)準(zhǔn)，即是否造成一定的侵害結(jié)果，以此標(biāo)準(zhǔn)將犯罪未遂分為造成一定侵害結(jié)果的未遂與未造成侵害結(jié)果的未遂。犯罪未遂并不代表沒有任何侵害結(jié)果，而造成一定侵害結(jié)果也并不意味著犯罪既遂。此種侵害結(jié)果可以不是行為人所希望放任的、行為性質(zhì)所決定或者說按照事物發(fā)展的常態(tài)所形成的結(jié)果。區(qū)分這兩種未遂可以更好地認(rèn)識(shí)不同類型的未遂有可能對(duì)法益造成的侵害程度。按照一般的狀態(tài)來說，造成一定程度侵害結(jié)果的未遂顯然要重于未造成侵害結(jié)果的未遂。那么在司法實(shí)踐中遇到此類問題亦可以更加準(zhǔn)確地認(rèn)定其行為性質(zhì)并做出客觀合理的法律評(píng)價(jià)。顯然，這一分類恰恰又從另一個(gè)側(cè)面佐證了以行為本身對(duì)法益之侵害程度作為評(píng)判實(shí)行終了的未遂與未實(shí)行終了的未遂之標(biāo)準(zhǔn)的合理性。

三、海峽兩岸犯罪未遂之對(duì)比分析

在上述對(duì)兩岸犯罪未遂之立法和理論的評(píng)析中，我們可以發(fā)現(xiàn)，中國(guó)大陸和臺(tái)灣地區(qū)對(duì)犯罪未遂的規(guī)定與理論可謂各有千秋，自然也各有改進(jìn)之余地。

（一）海峽兩岸犯罪未遂立法與理論之優(yōu)劣評(píng)述

首先是立法層面上。臺(tái)灣地區(qū)原“刑法”第25條規(guī)定：“已著手于犯罪行為之實(shí)行而不遂者，為未遂犯。未遂犯之處罰，以有特別規(guī)定者，為限”。第26條規(guī)定：“未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。但其行為不能發(fā)生犯罪之結(jié)果，又無危險(xiǎn)者，減輕或免除其刑”。而在2006年實(shí)行的修訂之后的現(xiàn)行“刑法”中第25條規(guī)定：“已著手于犯罪行為之實(shí)行而不遂者，為未遂犯。未遂犯之處罰，以有特別規(guī)定者為限，并得按既遂犯之刑減輕之”。第26條規(guī)定：“行為不能發(fā)生犯罪之結(jié)果，又無危險(xiǎn)者，不罰”。同時(shí)，臺(tái)灣地區(qū)現(xiàn)行“刑法”在分則中對(duì)哪些犯罪適用未遂犯之規(guī)定作出了具體明確的規(guī)定。我國(guó)大陸1979年刑法對(duì)犯罪未遂也作出了明文規(guī)定，其第20條就對(duì)犯罪未遂的概念和處罰原則予以規(guī)定：“已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。對(duì)于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰?！钡?，我國(guó)大陸1979年刑法分則中并沒有對(duì)犯罪未遂的具體處罰范圍予以特殊規(guī)定。在之后頒布的97年刑法中，總則與分則依然承襲了1979年刑法對(duì)犯罪未遂的立法模式，而未作任何修改。但這并不能說明我國(guó)大陸現(xiàn)行刑法對(duì)犯罪未遂的規(guī)定滴水不漏。相比而言，臺(tái)灣地區(qū)現(xiàn)行“刑法”雖然在原“刑法”之基礎(chǔ)上小有改動(dòng)，但是卻可以發(fā)現(xiàn)其對(duì)待刑法上之總括性問題是慎之又慎的，而一旦發(fā)現(xiàn)其中的規(guī)定與社會(huì)發(fā)展之態(tài)勢(shì)以及刑法的實(shí)質(zhì)精神不能契合之時(shí)，就會(huì)在合適的時(shí)機(jī)予以修正。反觀我國(guó)大陸刑法的發(fā)展，在對(duì)某一問題的修訂上則是考慮再三，將近20年的發(fā)展中，犯罪未遂的規(guī)定在實(shí)際運(yùn)用中并非沒有問題，雖說為了法律的權(quán)威性與穩(wěn)定性自然不能朝令夕改，但這并不能成為固守1979年刑法關(guān)于犯罪未遂規(guī)定的理由。那么從這一細(xì)微的差異之上，我們便可發(fā)現(xiàn)二者在對(duì)待法律修訂的態(tài)度上所存在的反差。當(dāng)然，這只是從宏觀方面分析的一個(gè)籠統(tǒng)的說辭。就具體方面來說：

其一，在對(duì)待犯罪中止問題上，臺(tái)灣地區(qū)現(xiàn)行“刑法”將犯罪中止歸結(jié)為犯罪未遂的一種類型，謂之中止未遂；中國(guó)大陸刑法則認(rèn)為犯罪中止與犯罪未遂是完全不同的兩種犯罪形態(tài)，故分別予以規(guī)定，以致形成了犯罪中止與犯罪未遂分立型的立法模式。由此種差異可以看出，臺(tái)灣地區(qū)現(xiàn)行“刑法”更加重視結(jié)果的共同性，而在考慮犯罪結(jié)果之不發(fā)生是否由犯罪嫌疑人主觀意志所致方面并沒有大陸刑法那樣予以特別的重視。在這一點(diǎn)上，中國(guó)大陸刑法的做法顯然更加科學(xué)合理。因?yàn)樾谭ó吘故钦{(diào)整人的行為之規(guī)范，刑法意義上的行為又必須是人的主觀意識(shí)支配下的行為，故避開行為人的主觀意志來考慮問題顯然是不合理的。此種將由行為人主觀意志所導(dǎo)致的結(jié)果之不發(fā)生與因行為人意志以外的因素而導(dǎo)致的結(jié)果之不發(fā)生等同視之，無形中向意欲犯罪之人和已經(jīng)著手實(shí)施犯罪的行為人做出了這樣一種暗示：中止犯罪的意愿并不會(huì)受到刑法很大的重視或認(rèn)可。顯然，這種暗示不利于遏制犯罪，且在司法實(shí)踐中對(duì)主動(dòng)放棄犯罪的犯罪嫌疑人和因意志以外的因素迫使犯罪未至既遂的犯罪嫌疑人處以同樣的刑罰，明顯有失公正。雖然臺(tái)灣地區(qū)現(xiàn)行“刑法”中規(guī)定，普通未遂的處罰原則為“得按既遂犯之刑減輕之”，而中止未遂的處罰原則為“減輕或免除其刑”，但其在定性上確是相同的，故其不如大陸刑法中犯罪未遂與犯罪中止分立的立法模式來得科學(xué)合理。

其二，在不能犯問題上，臺(tái)灣地區(qū)現(xiàn)行“刑法”將原修訂前“刑法”中的“減輕或免除其刑”改為“不罰”，明確了其不可罰性。而中國(guó)大陸刑法在不能犯問題上卻“惜墨如金”，而沒有在刑法條文中予以明確規(guī)定，這便導(dǎo)致不能犯在司法實(shí)踐中總是有些曖昧，對(duì)其研究也只能局限于理論層面。相應(yīng)地，在司法實(shí)務(wù)中遇到此類問題之時(shí)，司法工作人員只能以學(xué)理上最主流的觀點(diǎn)或者具體的司法實(shí)例為依據(jù)，這樣無疑會(huì)給審判工作帶來巨大的難題。我國(guó)大陸的刑法學(xué)發(fā)展歷史并不久遠(yuǎn)，要想在短短幾十年的發(fā)展中取得斐然之成績(jī)何其難也。在當(dāng)下此種尚不健全的法律體制之下，我國(guó)大陸的司法工作人員的法律素養(yǎng)又沒有達(dá)到一定的可以在任何情況下都游刃有余地辦理案件的高度，故不能犯問題僅存于理論之現(xiàn)狀對(duì)我國(guó)大陸的司法工作人員來說必然會(huì)成為一個(gè)巨大的挑戰(zhàn)。相比之下，臺(tái)灣地區(qū)現(xiàn)行“刑法”對(duì)不能犯作出明確定性并賦予其不可罰性的做法顯然更加科學(xué)。從立法方面來說，對(duì)不能犯予以明文使得刑法規(guī)范的內(nèi)容更加充實(shí)完整，不至于在某種問題出現(xiàn)時(shí)造成無法可依的尷尬局面；從司法層面來講，刑法規(guī)范的完備是司法工作有序運(yùn)行的前提。臺(tái)灣地區(qū)現(xiàn)行“刑法”明確將不能犯定性為未遂犯的一種，并且將修訂以前“刑法”中的“減輕或免除其刑”改為“不罰”，這一規(guī)定看似著墨不多，但是卻給司法實(shí)務(wù)帶來諸多便利，避免了實(shí)踐中只能以理論來判案之窘境；從理論角度來看，在不能犯的研究方面，兩岸刑法學(xué)者都做出了巨大的努力，但是對(duì)于我國(guó)大陸的刑法學(xué)者來說，其對(duì)我國(guó)大陸“不能犯”之研究卻只能停留在理論層面，而有關(guān)不能犯立法資料的空白使得此種理論研究因無立法作支撐而難以取得突破性進(jìn)展。如果我國(guó)大陸能像臺(tái)灣地區(qū)一樣在刑法中對(duì)不能犯作出明確的規(guī)定，那么有關(guān)不能犯的理論研究也定會(huì)在立法的支撐下邁向一個(gè)新的高度，從而使得我國(guó)大陸刑法學(xué)的發(fā)展更加充盈穩(wěn)健。由此看來，在有關(guān)不能犯的問題上，我國(guó)大陸立法有必要向臺(tái)灣地區(qū)學(xué)習(xí)借鑒。

其三，在未遂犯的具體處罰范圍之規(guī)定上，我國(guó)大陸和臺(tái)灣地區(qū)的做法亦是風(fēng)格迥異。臺(tái)灣地區(qū)現(xiàn)行“刑法”除了在總則中對(duì)未遂犯的概念、處罰原則及其具體類型予以詳細(xì)規(guī)定，又在分則中對(duì)其具體適用于哪些犯罪進(jìn)行一一列舉，可謂有總有分，總分相映。此種立法模式無論從形式上還是實(shí)質(zhì)上都給予了未遂犯極其豐富的內(nèi)容。一方面，在此種立法模式下，司法工作人員在辦案過程中遇到有關(guān)未遂犯的案件時(shí)即可以總則中規(guī)定的總領(lǐng)性內(nèi)容為原則而在分則中對(duì)應(yīng)具體之規(guī)定予以定罪量刑。顯然，這樣總分結(jié)合的規(guī)定無疑使未遂犯之認(rèn)定過程多了一重“關(guān)卡”，但正是由于這一多出來的“關(guān)卡”才使得未遂犯之定性更加準(zhǔn)確，量刑更為適當(dāng)。然而，就我國(guó)大陸而言，不管是1979年頒布實(shí)施的舊刑法還是1997年修訂施行的新刑法，在對(duì)未遂犯的規(guī)定上都只是在總則中作了總領(lǐng)性的原則規(guī)定。中國(guó)大陸刑法中的此種做法固然可以將一切符合總則規(guī)定條件之未遂犯全部囊括，避免分則在限定具體處罰范圍時(shí)有所遺漏，但是只有總則之規(guī)定還是過于籠統(tǒng)。刑法規(guī)范制定伊始就決定了其為司法適用服務(wù)的使命，既然刑法本身就是一種適用性的法律規(guī)范，那么方便適用才是其首要原則。只有總則規(guī)范而沒有分則規(guī)范，必然會(huì)加大司法工作量，且難保定性準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)。因此，中國(guó)大陸對(duì)犯罪未遂所采用“孤高”的立法模式似應(yīng)予以反思。相反，臺(tái)灣地區(qū)現(xiàn)行“刑法”此種對(duì)未遂犯“總分輝映”的立法模式在實(shí)質(zhì)上充盈了未遂犯制度，使得未遂犯之認(rèn)定不光有原則上的依據(jù)還有實(shí)用的標(biāo)準(zhǔn)，更為未遂犯之理論研究提供了指引性的材料范本。而我國(guó)大陸刑法在未遂犯上只于總則中予以規(guī)定的做法卻讓未遂犯制度陷入“有總無分，頭繁尾寡”之境地?？v然在總則中，條文對(duì)未遂犯之內(nèi)涵進(jìn)行了詳述，但似乎總給人一種龐然飄渺之感，而若真正想從細(xì)微之處體會(huì)其實(shí)質(zhì)時(shí)，卻又無從下手。由此看來，中國(guó)大陸的未遂犯立法模式似應(yīng)改進(jìn)。

其次是理論層面上。在未遂犯的理論上，臺(tái)灣地區(qū)與中國(guó)大陸同樣存在巨大的差異。基于前文已經(jīng)對(duì)海峽兩岸的未遂犯理論所做的較為充分的對(duì)比，可在此試作總結(jié)性的討論：其一，在有關(guān)未遂犯的分類上，由于兩岸立法的不同而導(dǎo)致理論分類的巨大差異。大陸刑法學(xué)理論有必要在自身已有分類的基礎(chǔ)上借鑒臺(tái)灣地區(qū)關(guān)于未遂犯層層遞進(jìn)式的分類方式，以使未遂犯之內(nèi)涵更加充實(shí)，而臺(tái)灣地區(qū)刑法理論則有必要反思其在中止未遂上的歸屬問題，重新考慮犯罪嫌疑人的主觀心理狀態(tài)對(duì)犯罪結(jié)果的影響，從理論上分析、反思將犯罪中止歸入未遂犯是否真正科學(xué)合理；其二，臺(tái)灣地區(qū)現(xiàn)行“刑法”將未遂犯之成立條件限定在“不遂”上，而中國(guó)大陸刑法卻將未遂犯之成立條件限定在“未得逞”上。臺(tái)灣地區(qū)現(xiàn)行“刑法”以“不遂”解釋“未遂”雖然有循環(huán)解釋的嫌疑，但此種解釋卻更為客觀，相比之下，中國(guó)大陸刑法中用“未得逞”一詞解釋犯罪未遂就更為主觀。日本刑法第43條的正文規(guī)定，未遂就是“已經(jīng)著手實(shí)行犯罪而沒有達(dá)成的”，其中“未達(dá)成”一詞顯然比臺(tái)灣現(xiàn)行“刑法”中的“不遂”更加容易將其內(nèi)涵解釋清楚。所以，在理論研究上，兩岸刑法都需要立足于未遂犯刑法規(guī)范之概念，以理論之視角審視其立法之限定用語，以求先在學(xué)理上精確未遂犯之定性；其三，在未遂犯之理論認(rèn)定上，兩岸刑法學(xué)者都應(yīng)當(dāng)以法益侵害之緊迫危險(xiǎn)為客觀立足點(diǎn)，摒棄主觀歸罪之觀念，避免陷入“心態(tài)刑法”之誤區(qū)。在此基礎(chǔ)上理性對(duì)待各自未遂犯之理論，己之佳者守之，垂絕者繼之，不佳者改之，未足者增之，各方之可采用者融之，方能在未遂犯之理論上揚(yáng)長(zhǎng)避短、去偽存真。

（二）中國(guó)大陸犯罪未遂立法對(duì)臺(tái)灣地區(qū)的借鑒與立法重構(gòu)

通過前述兩大部分對(duì)海峽兩岸犯罪未遂立法現(xiàn)狀與理論現(xiàn)狀之評(píng)析，我們不難發(fā)現(xiàn)中國(guó)大陸刑法在未遂犯之立法與理論方面較之于臺(tái)灣地區(qū)確實(shí)存在諸多不嚴(yán)密之處。而臺(tái)灣地區(qū)現(xiàn)行“刑法”在未遂犯問題上雖然也有些許不足之處，但與中國(guó)大陸刑法之犯罪未遂相比較，其科學(xué)合理之處還是很值得大陸學(xué)習(xí)借鑒的。通過前述兩大部分的論證，臺(tái)灣地區(qū)現(xiàn)行“刑法”關(guān)于未遂犯之立法除了在障礙未遂與中止未遂的立場(chǎng)上不如大陸刑法科學(xué)之外，其總體立法布局總分結(jié)合甚為嚴(yán)密，尤其對(duì)不能未遂的規(guī)定更是細(xì)致精確；我國(guó)大陸刑法之犯罪未遂雖然在對(duì)待犯罪未遂與犯罪中止的立場(chǎng)上比臺(tái)灣地區(qū)現(xiàn)行“刑法”合理，但除此之外再無可與臺(tái)灣地區(qū)現(xiàn)行“刑法”相媲美之處，即其總體布局上有總無分之缺陷，而在不能犯問題上更是不著一詞，這便使得實(shí)踐中的不能犯只能勉強(qiáng)適用犯罪未遂之規(guī)定，從而要想在刑事審判中對(duì)不能犯作出一個(gè)公正合理的判決就沒有想象中那么容易了。因而，我國(guó)大陸刑法有很大必要對(duì)其犯罪未遂作出符合實(shí)際的修正，而對(duì)臺(tái)灣地區(qū)現(xiàn)行“刑法”的借鑒無疑是一個(gè)相當(dāng)不錯(cuò)的選擇。刑法理論的發(fā)展無疑會(huì)受到立法之影響，因而我國(guó)大陸犯罪未遂之理論無可避免地帶上了當(dāng)下立法模式的影子。那么，我國(guó)大陸刑法之犯罪未遂究竟該如何重構(gòu)？筆者的設(shè)想是：第一，在犯罪未遂之定義上，可以借鑒日本刑法中的做法，將其中的“未得逞”修正為“沒有達(dá)成”即可以將現(xiàn)行刑法第23條修改為：“已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而沒有達(dá)成的，是犯罪未遂。對(duì)于犯罪未遂，可以比照既遂犯從輕或減輕處罰?！?；第二，在不能犯問題上，現(xiàn)行刑法可以在第23條規(guī)定中增加一款或者與第23條平等并列新增一條不能犯之規(guī)定，如“已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，因行為之性質(zhì)無危險(xiǎn)性，不能發(fā)生犯罪之結(jié)果，為不能犯。對(duì)于不能犯，除有特別規(guī)定外，不以犯罪論處?！保坏谌?，在刑法分則中對(duì)侵犯重大法益或情節(jié)比較嚴(yán)重的犯罪規(guī)定未遂犯之適用，并對(duì)相應(yīng)的刑種與刑期作出明確說明，如對(duì)第232條故意殺人罪即可增加未遂犯之規(guī)定。

（責(zé)任編輯：林貴文）

D924.11;D927.584.11

A

1674-8557（2014）01-0016-10

2014-01-14

白星星（1990-），女，山西臨縣人，揚(yáng)州大學(xué)法學(xué)院2013級(jí)刑法學(xué)碩士研究生。馬榮春（1968-），男，江蘇東海人，揚(yáng)州大學(xué)法學(xué)院教授，碩士生導(dǎo)師，法學(xué)博士后。

① 陳子平著：《刑法總論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第261頁。