陳志鑫

（廈門市集美區(qū)人民法院，廈門 350211）

民事執(zhí)行參與分配制度的困境與進(jìn)路

陳志鑫

（廈門市集美區(qū)人民法院，廈門 350211）

參與分配制度作為我國司法實務(wù)中廣泛適用的執(zhí)行制度，其設(shè)立的淵源為最高人民法院的司法解釋，法律層面對此并未涉及。當(dāng)前參與分配出現(xiàn)的各種實務(wù)亂象，包括債務(wù)人主體的異化、參與分配債權(quán)人范疇模糊及適用原則定位混亂等，問題的根源在于參與分配制度徘徊于以效率優(yōu)先的執(zhí)行制度與以公平為價值的破產(chǎn)制度之間，價值定位上的錯亂必然導(dǎo)致分配制度制定與操作上的混亂。參與分配制度價值定位不清也與當(dāng)前破產(chǎn)制度的司法實務(wù)情況相關(guān)聯(lián)。當(dāng)前可將被執(zhí)行人資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或明顯缺乏清償能力的參與分配案件獨(dú)立于執(zhí)行程序，增設(shè)強(qiáng)制破產(chǎn)制度及自然人與非企業(yè)法人的破產(chǎn)制度，在破產(chǎn)制度完善時再取消獨(dú)立于執(zhí)行程序的參與分配制度。

民事執(zhí)行；參與分配；強(qiáng)制破產(chǎn)制度；全面破產(chǎn)制度；完善路徑

民事執(zhí)行程序中的參與分配制度，最先創(chuàng)立于最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)，《意見》第297條規(guī)定：被執(zhí)行人為公民或者其他組織，在執(zhí)行程序開始后，被執(zhí)行人的其他已經(jīng)取得執(zhí)行依據(jù)的或者已經(jīng)起訴的債權(quán)人發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人的財產(chǎn)不能清償所有債權(quán)的，可以向人民法院申請參與分配。在之后最高人民法院出臺的《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》（以下簡稱《規(guī)定》）對此進(jìn)一步做了詳細(xì)規(guī)定。此兩部司法解釋即為當(dāng)前我國涉及參與分配制度的所有規(guī)范性規(guī)定。2004年7月16日最高人民法院公布了《關(guān)于執(zhí)行程序中多個債權(quán)人參與分配問題的若干規(guī)定》征求意見稿，此意見稿至今尚無下文。值得注意的是，從上述最高院出臺及擬出臺的司法解釋，可以看到參與分配制度作為當(dāng)前司法實務(wù)中廣泛適用的一項執(zhí)行制度，其設(shè)立的淵源僅為最高人民法院的司法解釋，法律層面對此并未涉及。缺失的法律規(guī)定，寥寥數(shù)語的司法解釋，遙遙無期的征求意見稿，以及混亂無序的司法實務(wù)操作構(gòu)成了當(dāng)前我國參與分配制度的實務(wù)生態(tài)。

一、嫁接式制度產(chǎn)生的實務(wù)亂像

我國司法實務(wù)中將參與分配制度作為彌補(bǔ)破產(chǎn)制度缺失的補(bǔ)救性制度，目的在于為符合一定條件的債權(quán)人提供一條公平受償?shù)耐緩?，發(fā)揮破產(chǎn)制度的機(jī)能。但囿于執(zhí)行制度與破產(chǎn)制度內(nèi)在理路上的差異，嫁接于執(zhí)行程序中的參與分配制度并未發(fā)揮既定效能，在司法實務(wù)中呈現(xiàn)出各種分配亂象。

（一）債務(wù)人主體的異化

關(guān)于被參與分配的債務(wù)人主體范圍，最高人民法院出臺的兩部司法解釋對此規(guī)定并未一致?！兑庖姟穼⒈粎⑴c分配的對象限定為公民或者其他組織，企業(yè)法人被排除在外。而1998年6月11日出臺的《規(guī)定》將之?dāng)U大到企業(yè)法人?！兑?guī)定》第96條指出：被執(zhí)行人為企業(yè)法人，未經(jīng)清理或清算而撤銷、注銷或歇業(yè)，其財產(chǎn)不足清償全部債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)參照本規(guī)定90條至95條的規(guī)定，對各債權(quán)人的債權(quán)按比例清償。但同時《規(guī)定》第89條指出：被執(zhí)行人為企業(yè)法人，其財產(chǎn)不足清償全部債務(wù)的，可告知當(dāng)事人依法申請被執(zhí)行人破產(chǎn)。結(jié)合這兩條規(guī)定可以得出：對于財產(chǎn)不足清償全部債務(wù)的企業(yè)法人，有申請破產(chǎn)的按照破產(chǎn)程序處理，未申請的則通過執(zhí)行程序進(jìn)行分配。《規(guī)定》第96條的突破，使得可被參與分配的債務(wù)人主體范疇擴(kuò)大。當(dāng)前由于資金緊缺及生產(chǎn)成本上升等原因，中小企業(yè)倒閉現(xiàn)象激增，大部分中小企業(yè)未經(jīng)清理或清算而撤銷、注銷或歇業(yè)，這些企業(yè)的債權(quán)人經(jīng)過利弊權(quán)衡不愿選擇申請破產(chǎn)而選擇向法院提起訴訟并進(jìn)入執(zhí)行程序，這時只能由執(zhí)行法官承擔(dān)破產(chǎn)法官的職責(zé)，對企業(yè)財產(chǎn)參照破產(chǎn)制度進(jìn)行分配。同時上述情形的產(chǎn)生也導(dǎo)致參照適用參與分配制度的企業(yè)法人異化為參與分配制度的主要適用對象。以筆者所在法院為例，近5年來，以企業(yè)法人為被分配對象的占所有分配案件的59%，而另一方面，破產(chǎn)制度的適用僅為1例。統(tǒng)觀全國，2013年，我國各級法院受理執(zhí)行案件298.9萬件，執(zhí)結(jié)271.8萬件，但審結(jié)企業(yè)破產(chǎn)案件僅有1998件。①周強(qiáng)：《最高人民法院工作報告——在第十二屆全國人民代表大會第二次會議上》，http://lianghui.people. com.cn/2014npc/n/2014/0310/c382480-24592263.html，人民網(wǎng)，2014年5月12日訪問。保守的以執(zhí)行案件中無財產(chǎn)可供執(zhí)行案件占30%左右的比例計算，②全國各級法院的調(diào)研結(jié)果均表明:債權(quán)人申請執(zhí)行時，被執(zhí)行人無財產(chǎn)可供執(zhí)行的案件占受理執(zhí)行案件的30%～40%。葛行軍：《雜議解決執(zhí)行難問題》，載《強(qiáng)制執(zhí)行指導(dǎo)與參考》2004年第1集，法律出版社2004年版，第100頁。符合破產(chǎn)條件的企業(yè)肯定遠(yuǎn)非1998件這個數(shù)字，未通過破產(chǎn)程序處理的企業(yè)則大都通過訴訟、執(zhí)行程序進(jìn)行處理。兩者相較可以得出，參與分配制度實際上承擔(dān)了破產(chǎn)制度的功能，執(zhí)行法官履行的是破產(chǎn)法官及破產(chǎn)管理人的職責(zé)。置言之，參與分配制度在一定程度上導(dǎo)致了破產(chǎn)制度功能的弱化，更甚者導(dǎo)致破產(chǎn)制度被擱置。而且，可以預(yù)見，2014年3月1日，我國經(jīng)修正的新《公司法》正式實施，新《公司法》放寬注冊資本登記條件且股東出資無須再經(jīng)驗證機(jī)構(gòu)驗資和出具證明，在激活市場活力的同時，也將催生更多小微企業(yè)、皮包公司，從經(jīng)濟(jì)規(guī)律上而言也將產(chǎn)生更多企業(yè)未經(jīng)清理或清算而撤銷、注銷或歇業(yè)，進(jìn)入執(zhí)行程序中的參與分配現(xiàn)象將增多，破產(chǎn)制度適用的比例將進(jìn)一步減小。

（二）參與分配債權(quán)人范疇模糊

1.司法解釋及征求意見稿的沖突

《意見》第297條規(guī)定，被執(zhí)行人的其他已經(jīng)取得執(zhí)行依據(jù)的或者已經(jīng)起訴的債權(quán)人發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人的財產(chǎn)不能清償所有債權(quán)的，可以向人民法院申請參與分配。該條實際上已經(jīng)突破我國《民事訴訟法》對于執(zhí)行程序的規(guī)定。按照民訴法的規(guī)定，執(zhí)行是以相關(guān)生效的法律文書為執(zhí)行依據(jù)，這些依據(jù)包括法院生效裁判、仲裁機(jī)構(gòu)制作的生效裁決書、公證機(jī)構(gòu)制作的依法賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書等等有權(quán)部門做出的生效法律文書。而將已經(jīng)起訴的債權(quán)人納入?yún)⑴c分配債權(quán)人范疇，將導(dǎo)致執(zhí)行法官必須對此債權(quán)進(jìn)行實體上的判斷，承擔(dān)訴訟階段法官的職責(zé)，此舉定會招致針對執(zhí)行法官越權(quán)的批評意見。隨后出臺的《規(guī)定》對于此條進(jìn)行了修正，《規(guī)定》第90條限制了可參與分配債權(quán)人的范圍，其指出：對該被執(zhí)行人已經(jīng)取得金錢債權(quán)執(zhí)行依據(jù)的其他債權(quán)人可以申請對該被執(zhí)行人的財產(chǎn)參與分配。同時《規(guī)定》第93條將對人民法院查封、扣押或凍結(jié)的財產(chǎn)有優(yōu)先權(quán)、擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)人納入可參與分配債權(quán)人范圍。而最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行程序中多個債權(quán)人參與分配問題的若干規(guī)定》征求意見稿第3條則又對此作出了不同于上述兩部司法解釋的新的規(guī)定，其將保全財產(chǎn)且已經(jīng)起訴的債權(quán)人納入可參與分配的債權(quán)人范疇，征求意見稿第3條規(guī)定：除在先保全財產(chǎn)且已經(jīng)起訴的債權(quán)人外，其他債權(quán)人參與分配須取得執(zhí)行依據(jù)；對執(zhí)行標(biāo)的物依法享有擔(dān)保物權(quán)或者其他優(yōu)先權(quán)的債權(quán)人申請參與分配的，不以有執(zhí)行依據(jù)或者起訴為限。上述兩個規(guī)范性文件及征求意見稿間的差異，透露出的是最高審判機(jī)關(guān)內(nèi)部對于可參與分配債權(quán)人范疇并未形成統(tǒng)一意見，并傳遞出司法機(jī)關(guān)對于參與分配的定位徘徊于準(zhǔn)破產(chǎn)制度與執(zhí)行制度之間，這種意見及定位的模糊將傳遞到下級審判機(jī)關(guān)并對實務(wù)產(chǎn)生影響。

2.司法實務(wù)操作標(biāo)準(zhǔn)不一

司法解釋對于可參與分配的債權(quán)人均規(guī)定以向法院提出申請為前提。實踐中，由于未規(guī)定公告程序以及法院告知相關(guān)債權(quán)人的職責(zé)，相關(guān)債權(quán)人乃至已進(jìn)入執(zhí)行程序的債權(quán)人并未均知悉被執(zhí)行人有可供分配財產(chǎn)。在債權(quán)人未提出申請且聯(lián)系不到時，司法解釋亦未規(guī)定執(zhí)行法官可依職權(quán)追加債權(quán)人進(jìn)入分配程序，個別債權(quán)人的權(quán)益將無法受到公平保護(hù)。實際上，對于有提出申請的債權(quán)人，也未必能夠如愿參與分配并按比例實現(xiàn)相應(yīng)債權(quán)。例如《規(guī)定》第92條指出，債權(quán)人申請參與分配的，應(yīng)當(dāng)向其原申請執(zhí)行法院提交參與分配申請書，寫明參與分配的理由，并附有執(zhí)行依據(jù)，該執(zhí)行法院應(yīng)將參與分配申請書轉(zhuǎn)交給主持分配的法院，并說明執(zhí)行情況。但在司法實務(wù)中，如果此參與分配的債權(quán)人債權(quán)數(shù)額較大，其參與分配將稀釋減少主持分配的法院的執(zhí)行案件申請人所能取得的財產(chǎn)。在案多人少，為求盡快化解自己所承辦案件矛盾緩解辦案壓力的情況下，主持分配的法院并未一定會接受其他法院當(dāng)事人的分配申請。

（三）參與分配適用原則定位混亂

由于價值觀念及對民事執(zhí)行制度的目的等方面因素認(rèn)識上的不同,在立法體例上形成了執(zhí)行程序中的平等原則、優(yōu)先原則和折衷原則。平等原則，是指先申請執(zhí)行的債權(quán)人，除有法定優(yōu)先權(quán)（如質(zhì)權(quán)、抵押權(quán)、執(zhí)行費(fèi)用等）者外，無優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，各債權(quán)人應(yīng)按債權(quán)額比例就執(zhí)行所得公平分配的制度。優(yōu)先原則，是指先為執(zhí)行申請的債權(quán)人，可以優(yōu)先于其他債權(quán)人而受償?shù)闹贫?。也就是說，債權(quán)人因查封、扣押、變賣、拍賣等強(qiáng)制措施的先后而依次取得執(zhí)行標(biāo)的物的擔(dān)保物權(quán)，并享有優(yōu)先于其他債權(quán)人受償?shù)臋?quán)利。折衷原則，是指把多數(shù)債權(quán)人按一定的時間標(biāo)準(zhǔn)劃分為不同的債權(quán)人團(tuán)體,在前一期間內(nèi)申請強(qiáng)制執(zhí)行的多數(shù)債權(quán)人,優(yōu)先于后一期間的執(zhí)行申請的多數(shù)債權(quán)人,但在同一期間內(nèi)為執(zhí)行申請的多數(shù)債權(quán)人,除享有優(yōu)先權(quán)的債權(quán)人以外,不分先后一律平等受償。從本質(zhì)上說,其仍屬優(yōu)先原則之范疇。①顏運(yùn)秋、呂翔玲：《論民事執(zhí)行程序中的參與分配原則》，《河北法學(xué)》2000年第5期。

實踐中對于參與分配所適用原則的爭議主要在于有申請保全的案件，對于該類案件在分配中是否應(yīng)當(dāng)予以超額分配一直存有爭議。有法官認(rèn)為，對于申請保全的案件債權(quán)人予以超額分配是優(yōu)先原則的體現(xiàn)，也能體現(xiàn)對調(diào)查、發(fā)現(xiàn)財產(chǎn)線索的債權(quán)人的鼓勵；其次，有助于結(jié)束懸置的權(quán)利，代表了法律對安定性的追求，順應(yīng)了現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的需求；再次有利于抑制其他債權(quán)人搭便車和不勞而獲的思想，體現(xiàn)了程序法對實體權(quán)利予以救濟(jì)的公平。②劉建舟、張偉：《恢復(fù)執(zhí)行案件參與分配的處理》，《人民司法》2011年第18期。還有學(xué)者指出，在執(zhí)行程序中，執(zhí)行債權(quán)人為了執(zhí)行不致落空，常于事前費(fèi)盡心力調(diào)查債務(wù)人的財產(chǎn)，一旦好不容易發(fā)現(xiàn)債務(wù)人有某一財產(chǎn)，將其向執(zhí)行法院報告開始執(zhí)行時，其他債權(quán)人一哄而上、紛紛申請參與分配，就具體的正義公平言之，實屬對于執(zhí)行債權(quán)人最不公平之待遇。③江偉：《中國民事訴訟法專論》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第70～71頁。分析上述理由不難看出，其實質(zhì)是從執(zhí)行的高效和功利角度出發(fā)，對于提供財產(chǎn)線索的當(dāng)事人予以獎勵，與懸賞類似，區(qū)別在于其獎金是否從所處置的財產(chǎn)里支出。但問題在于此種超額分配并無規(guī)范依據(jù)與法理基礎(chǔ)。此一舉措的合理性有待商榷。退一步而言，如果此種舉措可行，那么超額分配的額度多少才為合適？有論者建議，如果該債權(quán)額高于查封財產(chǎn)價額的，則在其債權(quán)額的范圍內(nèi)，分配查封財產(chǎn)價額的20%～30%；該債權(quán)額低于查封財產(chǎn)價額的，則在查封財產(chǎn)范圍內(nèi)，分配其債權(quán)額的20%～30%。①江必新：《新訴訟法講義：執(zhí)行的理念、制度與機(jī)制》，法律出版社2013年版，第81頁。據(jù)筆者了解，當(dāng)前此一具體發(fā)放比例在各法院乃至同一法院的不同執(zhí)行案件均可能不一樣。此外，此比例的具體計算基礎(chǔ)也不一致，是以申請標(biāo)的的本金、申請標(biāo)的的本金加利息抑或所處置財產(chǎn)的總額，不同的計算基礎(chǔ)所得出的數(shù)額往往差距較大。

二、參與分配制度實務(wù)困境根源解析

（一）效率與公平的博弈

強(qiáng)制執(zhí)行的價值定位在于效率優(yōu)先，通過法院執(zhí)行部門采取強(qiáng)制執(zhí)行措施，高效促使生效法律文書所確定的法律義務(wù)得以被履行。換言之，執(zhí)行的要義在于將法律所確定的公正變?yōu)楝F(xiàn)實。當(dāng)前執(zhí)行管理改革的目的也是為了拓寬執(zhí)行思路，提高執(zhí)行效率。一個低效率的執(zhí)行制度本身就是對法律秩序和當(dāng)事人權(quán)利的極大損害，是對以追求實現(xiàn)公正為法律終極價值的“嘲諷”，正如西方法諺所說:“遲到的公正非公正”。②王東、王秀麗：《對我國民事執(zhí)行制度的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析——效率、制度及管理》，《新疆財經(jīng)學(xué)院學(xué)報》2005年第4期。

破產(chǎn)制度發(fā)源于羅馬法，該制度自產(chǎn)生以來，公平一直是其最為重要的一個基本理念。公平清償債權(quán)人是破產(chǎn)制度從傳統(tǒng)的債務(wù)制度中衍生出來的根本原由，是破產(chǎn)制度天然的價值。③張晨穎：《破產(chǎn)制度價值研究》，《北京大學(xué)學(xué)報》2003年第6期。其基本內(nèi)容為每一個債權(quán)人無論債權(quán)是否到期，無論是否其本人申請債務(wù)人破產(chǎn)，不論債權(quán)的多寡，在債務(wù)人無法清償或者資不抵債時，一律按比例受償。按比例受償則是通過發(fā)布公告、債權(quán)登記等措施，最大程度的使得所有債權(quán)人的權(quán)益得以實現(xiàn)。

但是，效率與公平在一定程度上是難以周全的，在追求效率的同時難免忽略公平，追求公平則難免犧牲效率。這也是破產(chǎn)制度改革時所碰到的問題。如若確保所有債權(quán)人得到公平受償，則破產(chǎn)程序的時間必定較為冗長，影響破產(chǎn)制度的適用率。不少國家以效率為切入點針對破產(chǎn)制度進(jìn)行改革，如日本實施的小額破產(chǎn)簡易程序，但也招致不少反對意見。如有學(xué)者指出，簡易程序的適用，有可能導(dǎo)致部分債權(quán)無法及時申報，進(jìn)而使債權(quán)人的權(quán)利得不到很好的保障。④李永軍：《破產(chǎn)法制定中的主要問題》，《民商法學(xué)》2002年第1期。

參與分配制度借鑒于破產(chǎn)制度，內(nèi)化于強(qiáng)制執(zhí)行制度，實際上其承擔(dān)的是破產(chǎn)制度的功能，我們所賦予的參與分配制度的使命不僅包括強(qiáng)制執(zhí)行，而且必須彌補(bǔ)當(dāng)前有限破產(chǎn)制度下我國破產(chǎn)法律制度不周延而導(dǎo)致的制度漏洞。由此不難解釋，當(dāng)前不少司法人員以及理論學(xué)者，乃至最高人民法院公布的征求意見稿中提出的完善參與分配之策，均未能取得完滿的效果。根本原因即在于破產(chǎn)制度與強(qiáng)制執(zhí)行制度兩者價值定位的根本性差異而導(dǎo)致的制度理路上的不同，參與分配制度的種種設(shè)計大都徘徊于效率與公平之間，價值定位上的錯亂必然導(dǎo)致分配制度制定與操作上的混亂。例如對于可參與分配債權(quán)人范疇的界限模糊，《意見》第297條規(guī)定實際上是以破產(chǎn)制度為藍(lán)本，力圖通過分配制度使得所有債權(quán)人得以公平受償?！兑?guī)定》中雖然表面上對于債權(quán)人范疇進(jìn)行限制，力圖使其回歸執(zhí)行制度的本質(zhì)，但實際上其將債務(wù)人擴(kuò)大至企業(yè)法人，并且規(guī)定了企業(yè)法人資不抵債時或申請破產(chǎn)或申請參與分配，此種設(shè)計已將參與分配制度與破產(chǎn)制度相并列，期翼通過分配制度使當(dāng)事人在未申請破產(chǎn)時仍能得以公平受償，換言之，執(zhí)行程序中的參與分配制度在一定程度上已是破產(chǎn)制度的替代程序。

（二）司法的現(xiàn)實選擇

參與分配制度價值定位不清也與當(dāng)前破產(chǎn)制度的司法實務(wù)情況相關(guān)聯(lián)。一方面是破產(chǎn)案件申請及受理的少。至于為何產(chǎn)生上述情形，學(xué)界及實務(wù)界均提出不少原因，例如：（1）制度方面，基于現(xiàn)行企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定的企業(yè)破產(chǎn)程序繁瑣而冗長等原因，導(dǎo)致破產(chǎn)法適用門檻高；（2）企業(yè)本身，當(dāng)前撤銷、注銷或歇業(yè)的以中小微企業(yè)占主體，這些企業(yè)多為民營企業(yè)，企業(yè)財務(wù)制度不健全，企業(yè)財產(chǎn)和股東個人財產(chǎn)及債權(quán)債務(wù)混同現(xiàn)象突出，甚至還有企業(yè)抽逃注冊資本、挪用資金、逃稅漏稅等原罪問題，這些均導(dǎo)致許多企業(yè)不敢或不愿申請破產(chǎn)，以及法院也不能簡辦、快辦破產(chǎn)案件；（3）債權(quán)人方面，其在思想觀念上沒有真正理解破產(chǎn)法在市場經(jīng)濟(jì)中的重要社會調(diào)整作用，片面以為破產(chǎn)法就是要把企業(yè)破產(chǎn)清算倒閉；（4）也有一些地方政府有關(guān)部門對企業(yè)破產(chǎn)案件產(chǎn)生的社會問題不履行法定職責(zé)予以解決，例如職工的失業(yè)救濟(jì)安置問題等，采取消極不配合的態(tài)度，加劇了人民法院受理破產(chǎn)案件的畏難情緒。①鄭雪君：《“兩多兩少”導(dǎo)致中小微企業(yè)“破產(chǎn)都難”》，http://www.zj.xinhuanet.com，2014年5月10日訪問；王欣新：《論破產(chǎn)案件受理難問題的解決》，《法律適用》2011年第3期。

另一方面由于企業(yè)破產(chǎn)案件少，但客觀上存在的眾多執(zhí)行案件申請人未獲清償，于是參與分配制度便成為解決上述案件的最佳選擇，參與分配制度被迫必須承擔(dān)破產(chǎn)制度的功能，或許這也是最高審判機(jī)關(guān)在制定《規(guī)定》時將企業(yè)法人納入可參與分配債務(wù)人背后的意圖。同時執(zhí)行程序進(jìn)入門檻低、效率相對較高，與破產(chǎn)制度進(jìn)入門檻高、當(dāng)事人使用制度成本高形成強(qiáng)烈對比，也間接導(dǎo)致對破產(chǎn)制度的需求低而使參與分配成為處理該類案件的最佳選擇。②唐應(yīng)茂：《為什么執(zhí)行程序處理破產(chǎn)問題》，《北京大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2008年第6期。

三、參與分配制度完善路徑探索

參與分配制度在我國所出現(xiàn)的實務(wù)困境根源在于我們所欲賦予其破產(chǎn)制度的功能而導(dǎo)致其定位不清。反觀其他立法例，在破產(chǎn)制度與參與分配制度并行不悖、各自履行發(fā)揮其制度功能的情況下并不會出現(xiàn)實務(wù)上的混亂。例如我國臺灣地區(qū)《強(qiáng)制執(zhí)行法》第31條規(guī)定：因強(qiáng)制執(zhí)行所得之金額，如有多數(shù)債權(quán)人參與分配時，執(zhí)行法院應(yīng)作成分配表，并指定分配期日，于分配期日5日前以繕本交付債務(wù)人及各債權(quán)人，并置于民事執(zhí)行處，任其閱覽。臺灣地區(qū)的強(qiáng)制執(zhí)行法中便未在參與分配法條中限定債務(wù)人“無其他財產(chǎn)可供執(zhí)行或其他財產(chǎn)不足清償全部債務(wù)的”之條件，其僅是對于強(qiáng)制執(zhí)行所得金額進(jìn)行分配。但同時，任何一項制度的革新與完善必須與其適用的現(xiàn)實社會環(huán)境相匹配，強(qiáng)制借鑒其他國家或地區(qū)的先進(jìn)立法例并未能取得良好的效果?；诖耍P者針對我國當(dāng)前的參與分配制度，大膽提出分階段進(jìn)行的改革路徑，以期對完善我國的參與分配制度及正處于征求意見稿階段的《強(qiáng)制執(zhí)行法》的制定有所裨益。

（一）現(xiàn)實路徑一：將被執(zhí)行人資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或明顯缺乏清償能力的參與分配案件獨(dú)立于執(zhí)行程序。

1.方案設(shè)計：基于我國當(dāng)前破產(chǎn)制度法律體系及司法實務(wù)存在的問題，筆者認(rèn)為針對被執(zhí)行人資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或明顯缺乏清償能力的參與分配案件，有必要將此類案件全部獨(dú)立出來，參照破產(chǎn)程序予以處理，并獨(dú)立適用“參”字第案號；而如果被執(zhí)行人為自然人的，在其財產(chǎn)分配完后，再發(fā)現(xiàn)其有可供執(zhí)行財產(chǎn)的，申請執(zhí)行人仍可向法院申請恢復(fù)執(zhí)行。同時對于被執(zhí)行人資產(chǎn)足以清償全部債務(wù)或并未明顯缺乏清償能力的案件則通過執(zhí)行制度內(nèi)的參與分配程序處理。上述全部債務(wù)及判斷清償能力的債務(wù)則以進(jìn)入執(zhí)行程序的債務(wù)為準(zhǔn)。

2.設(shè)計依據(jù)：（1）參與分配制度的存在是必要的，并且要區(qū)分被執(zhí)行人資產(chǎn)是否足以清償全部債務(wù)或是否明顯缺乏清償能力。有論者提出，鑒于企業(yè)破產(chǎn)法律制度的存在，可以終止企業(yè)法人適用參與分配制度。①吳曉靜：《現(xiàn)行參與分配制度根本缺陷與改進(jìn)建議》，《法律適用》2008年第1、2期。實際上，我國尚未建立自然人與非企業(yè)法人破產(chǎn)制度，并且企業(yè)破產(chǎn)制度在司法實務(wù)中并未得到廣泛適用，終止企業(yè)法人適用參與分配制度將導(dǎo)致過多案件無法啟動破產(chǎn)程序而堆積于執(zhí)行程序中。并且該觀點將參與分配制度絕對化，對于不符合破產(chǎn)程序的分配案件仍必須通過分配程序進(jìn)行處理，該類案件是指被執(zhí)行人資產(chǎn)足以清償全部債務(wù)或并未明顯缺乏清償能力的分配案件。而對于被執(zhí)行人資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或明顯缺乏清償能力的參與分配案件，我們將之適用獨(dú)立出來的參與分配制度，有利于將之與執(zhí)行案件相分離，避免執(zhí)行法官處理非執(zhí)行案件，同時對于此類案件參照破產(chǎn)程序進(jìn)行公平處理，避免當(dāng)前無法啟動破產(chǎn)程序而使此類案件無法得以妥善解決。此外，以被執(zhí)行人資產(chǎn)是否足以清償全部債務(wù)或是否明顯缺乏清償能力為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，此標(biāo)準(zhǔn)也與我國《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定相一致。②最高人民法院于2011年8月29日頒布的《關(guān)于適用<中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法>若干問題的規(guī)定（一）》第1條規(guī)定：債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)并且具有下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具備破產(chǎn)原因：（一）資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)；（二）明顯缺乏清償能力。相關(guān)當(dāng)事人以對債務(wù)人的債務(wù)負(fù)有連帶責(zé)任的人未喪失清償能力為由，主張債務(wù)人不具備破產(chǎn)原因的，人民法院應(yīng)不予支持。（2）有利于破解執(zhí)行難及執(zhí)行積案過多問題。在多個債權(quán)人申請執(zhí)行的案件中，有相當(dāng)一部分案件被執(zhí)行人確已資不抵債，但由于債權(quán)人和債務(wù)人均不申請破產(chǎn)，導(dǎo)致破產(chǎn)程序無法啟動，許多本應(yīng)通過破產(chǎn)程序清理的債權(quán)債務(wù)卻遲遲停留在執(zhí)行程序中，執(zhí)行積案因此居高不下。③江必新：《新訴訟法講義：執(zhí)行的理念、制度與機(jī)制》，法律出版社2013年版，第119～120頁。另外，對于已經(jīng)通過參與分配對于被執(zhí)行人的財產(chǎn)予以分配，被執(zhí)行人已無財產(chǎn)可供執(zhí)行，后續(xù)所產(chǎn)生的案件必然成為積案而無法處理。因此，將該類案件獨(dú)立出來以分配程序進(jìn)行處理，有利于使該類案件得以退出執(zhí)行機(jī)制，避免法院背負(fù)沉重負(fù)擔(dān)且遭受誤解。

（二）理想路徑二：增設(shè)強(qiáng)制破產(chǎn)制度及自然人與非企業(yè)法人的破產(chǎn)制度，進(jìn)一步健全企業(yè)破產(chǎn)制度，同時取消獨(dú)立于執(zhí)行程序的參與分配制度。

從長遠(yuǎn)來看，有必要通過增設(shè)強(qiáng)制破產(chǎn)制度及自然人與非企業(yè)法人的破產(chǎn)制度，進(jìn)一步健全企業(yè)破產(chǎn)制度，同時于時機(jī)合適時取消獨(dú)立于執(zhí)行程序的參與分配制度。對于強(qiáng)制破產(chǎn)制度的設(shè)立，可規(guī)定在被執(zhí)行人資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或明顯缺乏清償能力情況下，執(zhí)行法院應(yīng)當(dāng)告知債權(quán)人申請啟動破產(chǎn)程序，債權(quán)人不提出破產(chǎn)申請的，執(zhí)行法院可直接移送有管轄權(quán)的人民法院裁定進(jìn)入破產(chǎn)程序。此制度的適用有利于解決債務(wù)人及債權(quán)人均不申請進(jìn)入破產(chǎn)程序而使案件堆積于執(zhí)行程序中情況的發(fā)生。同時有必要建立全面破產(chǎn)制度。實際上，我國已于1994年3月擬定了《中華人民共和國破產(chǎn)法（草案）》，該草案將破產(chǎn)法的適用范圍擴(kuò)大到一切法人和非法人企業(yè)，以及對非法人企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的自然人。另外在2004年6月提交立法機(jī)關(guān)首次審議的破產(chǎn)法草案中破產(chǎn)法的適用主體范圍也包括“合伙企業(yè)及其合伙人、個人獨(dú)資企業(yè)及其出資人”。但遺憾的是上述兩部草案均未在最終通過立法機(jī)關(guān)的審議。迄今為止我國僅將企業(yè)法人納入適用破產(chǎn)法的主體。但是，將自然人及非企業(yè)法人納入破產(chǎn)制度的范疇，理論界及司法界已從理論層面進(jìn)行了充分的論證并一直以來給予大力呼吁，域外的立法例也證明了全面破產(chǎn)制度設(shè)立的必要性，因此，從長遠(yuǎn)來看，在條件成熟時，我國有必要建立全面的破產(chǎn)制度，并且進(jìn)一步使破產(chǎn)制度得以完善，確保其由紙面上的破產(chǎn)法落實為實實在在的破產(chǎn)法律制度，使其為完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序、構(gòu)建和諧社會發(fā)揮作用。在此情況下，執(zhí)行程序之外獨(dú)立適用“參”字第案號的參與分配制度將完成其歷史使命而退出歷史舞臺。

（責(zé)任編輯：王建民）

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