袁文毅

非上市股份有限公司股份轉(zhuǎn)讓與變更登記的相關(guān)問題探析

袁文毅*

根據(jù)我國現(xiàn)行《公司法》第2條的規(guī)定及公司的資本結(jié)構(gòu)和股東對公司及其債務(wù)承擔責任的方式為標準進行分類,現(xiàn)有的公司組織形式分為有限責任公司和股份有限公司。而股份有限公司則依據(jù)是否向證券交易所申請上市分為非上市股份有限公司和上市股份有限公司(簡稱“上市公司”)。

《中華人民共和國公司登記管理條例》第9條規(guī)定:“公司的登記事項包括:……(九)有限責任公司股東或者股份有限公司發(fā)起人的姓名或者名稱,以及認繳和實繳的出資額、出資時間、出資方式?！钡?6條和第35條分別規(guī)定:“公司變更登記事項,應(yīng)當向原公司登記機關(guān)申請變更登記?！薄坝邢挢熑喂竟蓶|轉(zhuǎn)讓股權(quán)的,應(yīng)當自轉(zhuǎn)讓股權(quán)之日起30日內(nèi)申請變更登記,并應(yīng)當提交新股東的主體資格證明或者自然人身份證明。有限責任公司的股東或者股份有限公司的發(fā)起人改變姓名或者名稱的,應(yīng)當自改變姓名或者名稱之日起30日內(nèi)申請變更登記?！?/p>

從以上規(guī)定可以看出,關(guān)于股份轉(zhuǎn)讓的變更登記僅對有限責任公司有要求,股份有限公司的股份轉(zhuǎn)讓處于非強制變更登記狀態(tài)。《公司法》第139條規(guī)定:“股東轉(zhuǎn)讓其股份,應(yīng)當在依法設(shè)立的證券交易場所進行或者按照國務(wù)院規(guī)定的其他方式進行?！蓖瑫r,《上市公司非流通股股份轉(zhuǎn)讓業(yè)務(wù)辦理規(guī)則》第2條規(guī)定:“上市公司股份轉(zhuǎn)讓必須在證券交易所進行,由上海證券交易所、深圳證券交易所和中國證券登記結(jié)算有限責任公司集中統(tǒng)一辦理?！鄙鲜泄倦`屬于股份有限公司,其股份轉(zhuǎn)讓根據(jù)前述規(guī)定進行辦理,因此上市公司的股份轉(zhuǎn)讓也不在本文的探討之列。

由于法律制度并不是由各個具體的法律規(guī)范相加而成的總和,而是一個內(nèi)容連貫的規(guī)則體系,其中的每一項規(guī)范都有其特別的意義。因此,我們不僅要正確理解各個用語或句子的意義,同時還必須正確理解某些規(guī)則的意義以及各項規(guī)則之間的關(guān)系。①崔建遠:《物權(quán):生長與成型》,中國人民大學出版社2004年版,第42頁。非上市股份有限公司股份轉(zhuǎn)讓沒有變更登記將會對司法實踐產(chǎn)生什么樣的影響、在當事人之間導致怎樣的法律后果是值得法律實務(wù)人士研究和討論的,本文將結(jié)合現(xiàn)實案例與相關(guān)理論對這一現(xiàn)象加以評述。

一、股份轉(zhuǎn)讓相關(guān)理論介紹與分析

(一)股份轉(zhuǎn)讓的公司法理論介紹和規(guī)范釋義

出于區(qū)分的目的,我國公司法領(lǐng)域?qū)τ邢挢熑喂竟蓶|權(quán)利的表征稱為“股權(quán)”(股權(quán)主要是適用于有限責任公司的特定術(shù)語②葉林:《公司法原理與案例教程》,中國人民大學出版社2010年版,第324頁。),而股份有限公司則采用“股份”。但鑒于在現(xiàn)實生活中,兩者(尤其對于非上市股份有限公司)都習慣被認為是同一概念,并具有同等效力,因此本文對于轉(zhuǎn)讓的論述,未特別說明之處,視為兩者具有相同的法律意義。有限責任股東通常通過出資證明書和股東名冊作為其權(quán)利憑證,而股份有限公司則通過股東名冊和股票來證明股東身份。非上市股份有限公司主要通過股東名冊和公司登記機關(guān)出具的營業(yè)執(zhí)照等資料記載股東身份。

公司登記屬于商事登記,作為一項法律行為,其因登記與否、登記是否真實以及因登記的特殊目的而產(chǎn)生不同的法律效力。具體來說,包括:(1)消極效力。當今世界上絕大多數(shù)國家都已經(jīng)將商事登記成為一項強制性規(guī)定,因此在商事經(jīng)營中應(yīng)登記的事項,如果未經(jīng)登記或公告,則不能發(fā)生使商事主體設(shè)立、變更的法律效果,或者不能以之對抗善意第三人。尤其是在德國,“注冊的權(quán)利存在,不注冊的權(quán)利不存在”的原則早已確立起來。因此,在絕大多數(shù)國家,已登記注冊是享有對抗善意第三人的效力,不允許援引應(yīng)登記而未登記的事項來對抗善意第三人。(2)積極效力。凡商事登記應(yīng)登記的事項業(yè)已登記或公告后,第三人除基于不可抗力之正當理由而對此尚不知悉外,不論其出于善意還是惡意,均能對其產(chǎn)生對抗效力。尤其對商事主體的經(jīng)營活動采取登記強制主義和對登記事項采取實質(zhì)審查來說,凡已登記的事項具有對抗第三人的普遍效力。③范建、王建文:《商法總論》,法律出版社2011年版,第261～262頁。

登記的目的在于公示,而公示的效力則表現(xiàn)為物權(quán)轉(zhuǎn)移效力、權(quán)利推定效力和善意保護效力。④[慕尼黑]保爾·施圖那:《物權(quán)法》,1999年第17版,第31頁;轉(zhuǎn)引自田士永:《物權(quán)行為理論研究——以中國法和德國法中所有權(quán)變動的比較為中心》,中國政法大學出版社2002年版,第179頁。

股份轉(zhuǎn)讓是指公司股東依照法律或公司章程的規(guī)定,因個人意愿通過合理對價轉(zhuǎn)讓給他人的行為。其特征主要包括:首先,股份轉(zhuǎn)讓合同為買賣合同,買賣的標的為股東在公司中的相應(yīng)權(quán)利。其次,股份轉(zhuǎn)讓不改變公司的法人人格,但會影響到公司內(nèi)部關(guān)系的穩(wěn)定及公司內(nèi)部控制權(quán)的分配,進而影響到股東權(quán)利的實現(xiàn)。最后,股份轉(zhuǎn)讓屬要式行為,除采取書面形式簽訂合同或采取其他特定形式進行交易外,還應(yīng)履行法律規(guī)定的相應(yīng)程序。

無記名股票的股份轉(zhuǎn)讓(見《公司法》第141條),依照規(guī)定,無記名股的轉(zhuǎn)讓由股份所有人將股票交付給受讓人,只要交付便發(fā)生法律效力,不需要背書,也無須過戶。記名股的轉(zhuǎn)讓(見《公司法》第140條第1款),對于實物券式股票,其轉(zhuǎn)讓須經(jīng)背書,而且轉(zhuǎn)讓時要將受讓人的姓名及住所記載于公司股東名冊之上,方能生效,不得私下轉(zhuǎn)讓以欺騙公司。①趙旭東主編:《公司法學》,高等教育出版社2006年第2版,第353頁。上市公司的股票發(fā)行和交易都實行了無紙化,股票買賣的過程是通過計算機網(wǎng)絡(luò)來完成的,股票無紙化的發(fā)行和交易使得上市公司無記名股票都采用記名式管理,出現(xiàn)爭議和沖突的現(xiàn)象相對減少。

對于股份有限公司股份轉(zhuǎn)讓的限制,主要包括對股份轉(zhuǎn)讓場所的限制(見《公司法》第139條)(而目前眾多非上市公司的股份都是通過私下合同的方式進行轉(zhuǎn)讓的)、對發(fā)起人、董事、監(jiān)事和高級管理人員持有股份的轉(zhuǎn)讓限制(見《公司法》第142條)、公司收購自身股份的限制(見《公司法》第143條第1款)、對股票質(zhì)押的限制(見《公司法》第143條第3款)、法定的“停止過戶期”的限制(見《公司法》第140條第2款)。除該等情形之外,股東持有的股份可以依法轉(zhuǎn)讓。股份有限公司的股份自由轉(zhuǎn)讓主要源于其資合性特征,股份轉(zhuǎn)讓在一定條件下可促使公司經(jīng)營管理水平的提高,通過不同主體享有股份,促進了社會資金行業(yè)和產(chǎn)業(yè)之間的流動,有效地調(diào)節(jié)了投資結(jié)構(gòu)和經(jīng)濟結(jié)構(gòu)。

股份轉(zhuǎn)讓是公司股東的基本權(quán)利,只有賦予股東以股份轉(zhuǎn)讓權(quán),才能保證公司資產(chǎn)的連續(xù)性和公司的長遠發(fā)展規(guī)劃。②[美]艾倫·R.帕爾米特:《公司法》,中信出版社2003年版;轉(zhuǎn)引自葉林:《公司法原理與案例教程》,中國人民大學出版社2010年版,第289頁。

(二)股份轉(zhuǎn)讓的民法理論探討

債權(quán),是指債的關(guān)系中,債權(quán)人請求特定的債務(wù)人依據(jù)債的規(guī)定為特定的給付行為的權(quán)利。③楊立新:《債法總論》,法律出版社2011年版,第30頁?！段餀?quán)法》第2條第3款規(guī)定:“本法所稱物權(quán),是指權(quán)利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權(quán)利,包括所有權(quán)、用益物權(quán)和擔保物權(quán)。”盡管股份是否隸屬于物權(quán)尚無定論,但從股東對于股份占有、收益、支配和處分的權(quán)利來看,股份可以視為物權(quán)。股東對股份的轉(zhuǎn)讓,是對其物權(quán)的處分行為。

債權(quán)與物權(quán)共同反映著社會經(jīng)濟中最基本的財產(chǎn)關(guān)系,它們之間存在著重要的聯(lián)系:一方面,債權(quán)大多以物權(quán)為基礎(chǔ),因為大多數(shù)的債權(quán)以變動財產(chǎn)關(guān)系為目的;另一方面,債權(quán)的實現(xiàn)又大多以取得物權(quán)為結(jié)果,因為物權(quán)的變動多以債權(quán)為基礎(chǔ)。①楊立新:《債法總論》,法律出版社2011年版,第34頁。產(chǎn)權(quán),亦即附在資源和商品上的權(quán)利集合,是被法律體系通過法律規(guī)范和司法判決原始地予以分配的。產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移以其明確規(guī)定和原始分配為前提。產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律在邏輯上,通常也在時間上,早于產(chǎn)權(quán)交換。這里的產(chǎn)權(quán),也與物權(quán)、股權(quán)和股份同義。如下圖所示:②[德]漢斯-貝恩德·舍費爾、克勞斯·奧特:《民法的經(jīng)濟分析》,江青云、杜濤譯,法律出版社2009年版,第97～98頁。

財產(chǎn)法上的法律行為分為負擔行為和處分行為。負擔行為,是指以發(fā)生債權(quán)、債務(wù)為其內(nèi)容的法律行為,亦稱為債務(wù)行為或債權(quán)行為。負擔行為包括單獨行為(如捐助行為)和契約(如買賣、使用借貸等),其主要特征在于因負擔行為的做成,債務(wù)人負有給付的義務(wù)。處分行為指直接使某種權(quán)利發(fā)生、變更或消滅的法律行為。處分行為包括物權(quán)行為及準物權(quán)行為。前者是指發(fā)生物權(quán)法上效果的行為,有為單獨行為(如所有權(quán)的拋棄),有為契約(如所有權(quán)的移轉(zhuǎn)、抵押權(quán)的設(shè)定);后者是指以債權(quán)或無體財產(chǎn)權(quán)作為標的之處分行為,如債權(quán)或者著作權(quán)的讓與、債務(wù)免除。③王澤鑒:《民法物權(quán)》,北京大學出版社2010年第2版,第62～63頁。德國著名的羅馬法學家薩維尼在其出版的《現(xiàn)代羅馬法體系》中闡述了物權(quán)行為尤其是物權(quán)契約的概念。按照他的意思,基于買賣合同的物權(quán)交易中,同時包含了兩個法律行為:債權(quán)行為和物權(quán)行為(物權(quán)契約),后者的效力不受前者的影響。④梁慧星、陳華彬:《物權(quán)法》,法律出版社2007年第4版,第68～69頁。

債權(quán)行為是以債的發(fā)生為內(nèi)容,并以債權(quán)的行使和債務(wù)的負擔為目的的法律行為。合同作為債的發(fā)生原因之一,股份轉(zhuǎn)讓合同也就可稱為債權(quán)行為。如果根據(jù)物權(quán)行為理論,股份轉(zhuǎn)讓應(yīng)當分為股份轉(zhuǎn)讓合同的成立債權(quán)行為和股份轉(zhuǎn)讓變更登記的物權(quán)行為,股份轉(zhuǎn)讓合同只能產(chǎn)生債的關(guān)系?？紤]到物權(quán)行為的獨立性和無因性,股份變更與股份轉(zhuǎn)讓合同無關(guān),其生效需要達成股份變更的合意,并通過變更登記的物權(quán)行為才能發(fā)生股份變動的效果,股份變更登記是股份變動的生效要件。物權(quán)行為理論的優(yōu)點在于程序嚴密、安全性強,但使分析和交易變得煩瑣。

考慮到物權(quán)行為理論帶來的弊端,特別是對出賣人利益的損害,我國在學說和立法上都沒有接受物權(quán)行為理論,對于物權(quán)變動采取債權(quán)形式主義模式,①崔建遠、申衛(wèi)星、王洪亮、程嘯:《物權(quán)法》,清華大學出版社2008年版,第62頁。即物權(quán)因法律行為而變動時,除有債權(quán)的合意外,還必須踐行登記或交付的法定形式,才可生效。②崔建遠、申衛(wèi)星、王洪亮、程嘯:《物權(quán)法》,清華大學出版社2008年版,第57頁。

二、非上市股份有限公司股份轉(zhuǎn)讓有關(guān)案例分析

時任美國聯(lián)邦最高法院大法官霍姆斯的一個著名的論斷:“法律的生命從來不是邏輯,而是經(jīng)驗?！雹踇美]霍姆斯:《普通法》,冉昊、姚中秋等譯,中國政法大學出版社2006年版,第1頁。事實上非上市股份有限公司的股份轉(zhuǎn)讓在實踐中問題層出不窮,實務(wù)界也并非堅持同一種理解和做法。

作為筆者的律師同仁和前輩,北京市大成律師事務(wù)所鄭州分所李煦燕主任律師在其代理的案件中有所論述,并提出轉(zhuǎn)讓無須變更登記便產(chǎn)生法律效力,即股份轉(zhuǎn)讓合同的生效即實現(xiàn)股份交付的觀點。

李律師代理案件的基本案情為:彩虹公司由于借款糾紛與一鞋業(yè)公司作為共同被告被訴,在庭審中被法院裁定凍結(jié)其在一投資公司的股份,但工商局以不需要辦理變更登記為由拒絕辦理股份凍結(jié)手續(xù)。后在庭審中,彩虹公司與原告(某電器公司)達成協(xié)議,愿意將其在投資公司的股份轉(zhuǎn)讓給原告,以求結(jié)案,法院遂出具了調(diào)解書。后原告向投資公司主張股東權(quán)利,要求變更股東名冊和參加股東會,但投資公司并未認可。禍不單行,此后投資公司反而向法院提起訴訟并申請了訴前保全,凍結(jié)了前述彩虹公司的股份,并以債權(quán)人的身份對前述案件的被擔保人鞋業(yè)公司和彩虹公司(保證人)提起借款擔保訴訟。由于鞋業(yè)公司未按照調(diào)解書還款,投資公司申請強制執(zhí)行彩虹公司被凍結(jié)股份,此時,電器公司方才如夢初醒,向執(zhí)行法院提出了執(zhí)行異議,但被駁回。

電器公司與法院的爭議在于:電器公司認為彩虹公司轉(zhuǎn)讓股份的行為已被法律文書確認,因此具有相應(yīng)的法律效力,保全措施實屬不當。但法院卻認為記名股票應(yīng)背書轉(zhuǎn)讓,電器公司的利益受損是由于未及時進行股票背書,未辦理股東名冊及變更登記,因此相應(yīng)權(quán)利并未發(fā)生轉(zhuǎn)移。

李律師認為:第一,股份權(quán)屬登記不是股份轉(zhuǎn)讓的生效要件。股份的取得和股份的確認不應(yīng)混為一談,變更登記只是對轉(zhuǎn)讓結(jié)果的確認,不應(yīng)該成為股份取得的障礙。除以變更登記設(shè)定附條件的合同之外,合同不以變更為生效要件。第二,對于未印制股票的股份轉(zhuǎn)讓,一般情況下,只要雙方當事人意思表示真實及不存在合同無效的情形,股份轉(zhuǎn)讓合同的生效就視為股份的轉(zhuǎn)移成就。第三,只要股份轉(zhuǎn)讓合同生效,受讓方新股東的資格應(yīng)當予以確認,而變更登記便成為公司的義務(wù)。第三,股份轉(zhuǎn)讓形式欠缺的效力,尤其是對第三人的效力應(yīng)對善意第三人和對惡意第三人進行區(qū)分。對于善意第三人,應(yīng)維護交易秩序,追究導致瑕疵產(chǎn)生方的責任;對于惡意第三人(對股份轉(zhuǎn)讓知情,但出于其他目的對抗轉(zhuǎn)讓合同以外的人)應(yīng)保護股份轉(zhuǎn)讓的當事人雙方?！段餀?quán)法》第24條規(guī)定:“船舶、航空器和機動車等物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅,未經(jīng)登記,不得對抗善意第三人?！?/p>

很顯然,李律師的觀點與債權(quán)意思主義相近。所謂債權(quán)意思主義是否認物權(quán)行為的獨立存在,規(guī)定物權(quán)變動只需要當事人的意思表示即可生效,動產(chǎn)的交付、不動產(chǎn)的登記只是對抗第三人的要件。①崔建遠、申衛(wèi)星、王洪亮、程嘯:《物權(quán)法》,清華大學出版社2008年版,第56頁。這種觀點的優(yōu)點在于程序簡化,有利于實現(xiàn)交易的迅速進行,但缺點在于容易產(chǎn)生交易的不安全,給當事人造成損失。

同一個案情,律師和法院的理解就存在分歧。從維護法律的權(quán)威性上看,司法不應(yīng)直接突破法律規(guī)定,而應(yīng)通過合理地解釋法律,在法律規(guī)范的框架內(nèi)正確裁判案件。有時,一個法律條文不足以形成一個完整的法律規(guī)范,或者法律條文內(nèi)容有異議,僅以法律之文義無法確定,則依賴法律之上下文推斷規(guī)范意旨,以確保法律體系完整順暢而無沖突。②唐昊淶:《法官解釋之方法智慧重述》,載《山東大學法律評論》2007年卷。解釋法律不僅要揭示某個具體用語的意義,而且往往要說明整個規(guī)則組合的意義以及各個規(guī)范之間的關(guān)系。③[德]卡爾·拉倫茨:《德國民法通論》(上冊),王曉曄等譯,法律出版社2003年版,第102頁,轉(zhuǎn)引自崔建遠:《物權(quán):生長與成型》,中國人民大學出版社2004年版,第42頁。

無獨有偶,在筆者所經(jīng)歷的一則案例中,被投資公司B已完成股份制改造,在向中國證監(jiān)會申請公開發(fā)行股票的準備階段時,風險投資公司A出于利益增值的業(yè)務(wù)需要向B進行增資,欲通過資本市場的運作實現(xiàn)自身權(quán)益的擴張。但事與愿違,B公司沒有通過中國證監(jiān)會的發(fā)行審核,A公司高投資回報的目的宣告失敗。由于追求投資回報的特性,A公司自然不可能在前述愿望落空后仍固守B公司。對此,A公司要求B公司的控股股東或?qū)嶋H控制人按照投入資本與同期銀行貸款利率的計算方式收購其在B公司的股份進行解套。由于B公司經(jīng)營業(yè)績下降,且對于A公司可以同甘卻不能共苦的不適時要求,B公司控股股東則采取不太愿意配合的姿態(tài)處理A公司的股份轉(zhuǎn)讓(收購)要求,雙方曾一度處于僵持狀態(tài)。此后,為了自身的商業(yè)利益,A公司找到了一家資產(chǎn)管理公司作為其股份受讓方,考慮到B公司控股股東的境況和出于對前利益共同體的尊重,A公司告知了B公司及其控股股東其轉(zhuǎn)讓股份的意愿。

倘若A公司的股份轉(zhuǎn)讓行為沒有經(jīng)過登記手續(xù)便生效,我們作如下假設(shè):A公司可以在任何時候?qū)⑵湓贐公司的股份任意轉(zhuǎn)給第三方,在取得合理對價之后金蟬脫殼。如果實務(wù)界允許這種情形發(fā)生,那么股份轉(zhuǎn)讓的交易行為將會變得泛濫而不可收拾,嚴重損害原股東的利益,構(gòu)成股份轉(zhuǎn)讓中的民事欺詐。此外,股東的姓名或名稱屬公司章程應(yīng)當記載的事項,股東的變更勢必需要修改公司章程和其他文件,公司章程的修訂則由權(quán)力機構(gòu)——股東大會通過決議才能生效,而股東大會的召開尚以董事會會議為前置。因此,即便股份轉(zhuǎn)讓合同生效,受讓方要成為新的股東,自然要受到?jīng)Q策機構(gòu)和權(quán)力機構(gòu)的制約,如原有勢力不予配合,股東的變更還不能理所當然,更不會是一片坦途。

因此,關(guān)于股份轉(zhuǎn)讓的民法理論歸宿,本文同意債權(quán)形式主義說。首先,從立法論來看,正如筆者前文所述,關(guān)于物權(quán)變動的立法理論和立法現(xiàn)狀是采取債權(quán)形式主義說,即使法律缺位,物權(quán)的變動規(guī)范仍應(yīng)符合立法原意。其次,解釋論告訴我們,物權(quán)屬于對世權(quán),具有排他性和公開性,公開性必然要求公示,因此變更登記是股份有效轉(zhuǎn)讓的應(yīng)有之義。權(quán)利人欲行使物權(quán),須對標的物實施實際控制,但即便在轉(zhuǎn)讓合同生效之后,權(quán)利人對股份占有、使用、收益和處分的權(quán)能仍不可能真正實現(xiàn)。最后,就司法實踐而言,如果僅從股份轉(zhuǎn)讓合同來實現(xiàn)權(quán)利變更,不僅存在后合同階段設(shè)置障礙的可能性,也使得交易的有序進行處于非正常狀態(tài)。轉(zhuǎn)讓人和受讓人雙方以及其他股東等相關(guān)方由于信息不對稱,其利益均無法得到有效保護。因此,應(yīng)當通過變更股東名冊或履行變更登記來確認權(quán)利。

從操作層面來分析,如何認定是否需要變更登記考量著法官對法律適用的理解和法益均衡保護的裁判策略。畢竟,法官在法律面前并不應(yīng)該總是法律的被動適用者,更不是機械遵守法律的法條主義者。雖然,法律的正義已經(jīng)包含在法條之中,但是,司法審判過程卻不能像自動售貨機一樣,一邊輸入法條和事實,一邊輸出判決。①[德]馬克思·韋伯:《論經(jīng)濟與社會中的法律》,張乃根譯,中國大百科全書出版社1998年版,第62頁。最高人民法院經(jīng)濟審判庭1997年7月4日給中國證監(jiān)會的答復中確認了“股份所有權(quán)的轉(zhuǎn)移以辦理過戶登記手續(xù)為有效”的原則。②周友蘇:《公司法通論》,四川人民出版社2002年版,第240頁;轉(zhuǎn)引自趙旭東主編:《公司法學》,高等教育出版社2006年第2版,第357頁。基于非上市股份有限公司的規(guī)范管理和工商登記更強公信力的考慮,可以參照前述答復函予以確認股份權(quán)屬。

結(jié) 語

通過前述法學理論與現(xiàn)實案例的表述與分析并從轉(zhuǎn)讓的流程來看,股份轉(zhuǎn)讓可以分為股份轉(zhuǎn)讓合同的簽訂與新老股東姓名或名稱等身份信息的確認兩個主要階段,而確權(quán)本身就應(yīng)包含股東名冊的變更,或者出于行政管理的需要,當事人各方在簽訂合同之后到公司登記機關(guān)辦理變更登記。

股份轉(zhuǎn)讓合同的成立應(yīng)當具備合同相關(guān)要素:轉(zhuǎn)讓方與受讓方具有相應(yīng)的民事行為能力;雙方的意思表示真實;不違反法律或行政法規(guī)的強制性規(guī)定或社會公共利益。只要股份轉(zhuǎn)讓方和受讓方滿足合同簽訂的上述基本要求,股份轉(zhuǎn)讓合同依法成立并生效,對轉(zhuǎn)讓方和受讓方即產(chǎn)生合同的效力,即具有拘束雙方的強制力,雙方應(yīng)當按照股份轉(zhuǎn)讓合同的約定全面及時地履行相應(yīng)的義務(wù)。亦即如果轉(zhuǎn)讓方?jīng)]有按照合同的約定將其原有股份通過相應(yīng)的方式轉(zhuǎn)讓給受讓方,就應(yīng)當承擔相應(yīng)的合同責任。那么對于現(xiàn)實的轉(zhuǎn)讓行為,由于對登記沒有明確的強制性規(guī)定,可以從以下方面予以規(guī)范,降低風險。

首先,股份轉(zhuǎn)讓規(guī)定的公司章程寫入。公司章程尊崇意思自治的理念,作為公司治理的綱領(lǐng)性文件,公司章程規(guī)定了公司組織和活動的基本規(guī)則,在公司的成立和運營中具有十分重要的地位和意義。如果對有限責任公司股份轉(zhuǎn)讓予以限制的主要原因在于其具有人合性,非上市股份有限公司也具有一定的人合性,在具有一定人合性的非上市股份有限公司也允許其章程對股份轉(zhuǎn)讓予以規(guī)范。在多數(shù)情況下,公司章程的內(nèi)容已經(jīng)套路化、格式化,很多公司和股東對于股份轉(zhuǎn)讓條款的重要性相當忽視,所以應(yīng)當在股份轉(zhuǎn)讓方和受讓方的資格、轉(zhuǎn)讓情形、轉(zhuǎn)讓對價、轉(zhuǎn)讓條件、股東名冊或登記機關(guān)變更的辦理等各要素上均予以規(guī)定。

其次,全面和審慎地盡職調(diào)查。對于受讓方的保護,在簽訂股份轉(zhuǎn)讓合同前,應(yīng)當征詢目標公司的意見,要求目標公司提供相關(guān)信息,唯有充分獲得信息(包括但不限于財務(wù)會計報告、公司章程等資料),受讓方才能發(fā)現(xiàn)標的物的真實價值,雙方才可以在轉(zhuǎn)讓合同中反映真實意思和合理確定轉(zhuǎn)讓價格。同時,轉(zhuǎn)讓方也需要對受讓方進行盡職調(diào)查,并及時通報公司董事、高級管理人員和其他股東與相關(guān)人員該盡職調(diào)查報告。

最后,股份轉(zhuǎn)讓合同重要條款的完備設(shè)置。為了確定受讓方的繼受股東地位,轉(zhuǎn)讓方和受讓方應(yīng)當約定實現(xiàn)股東身份和權(quán)利的條款,如果未能及時登記確認,勢必引發(fā)合同以外第三人的錯誤認識,且長期延誤確認也容易誘發(fā)多種利益爭端。由于股份轉(zhuǎn)讓往往涉及高額的受讓款及其他紛繁復雜的經(jīng)濟利益糾葛,如不詳細約定,轉(zhuǎn)讓方和受讓方甚至第三方均可能受到重大的權(quán)益損害。所以對于股份轉(zhuǎn)讓的最重要環(huán)節(jié),應(yīng)當通過設(shè)置承諾條款約定告知義務(wù)并明細未能進行轉(zhuǎn)讓并具備股東權(quán)利產(chǎn)生的違約責任,必要時引入第三方擔保。

*作者系北京市京都(深圳)律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)律師,法學碩士。