牟治偉

（湖南省長(zhǎng)沙市中級(jí)人民法院，長(zhǎng)沙 410007）

法治社會(huì)與實(shí)質(zhì)法治

牟治偉

（湖南省長(zhǎng)沙市中級(jí)人民法院，長(zhǎng)沙 410007）

隨著我國(guó)法治建設(shè)的推進(jìn)，法治社會(huì)正以前所未有的速度向前發(fā)展，法治亦表現(xiàn)出形式法治與實(shí)質(zhì)法治兩種基本形態(tài)。形式法治的普遍性、一般性保障了法律適用的平等性，但同時(shí)也存在著保守、僵硬的缺點(diǎn)，實(shí)質(zhì)法治正是在彌補(bǔ)形式法治不足的基礎(chǔ)上發(fā)展起來(lái)的。實(shí)質(zhì)法治以追求實(shí)質(zhì)正義為目的，在法律適用時(shí)更多地是從規(guī)則所要實(shí)現(xiàn)的目的出發(fā)進(jìn)行考量，因此就不可避免地將諸如道德、政治、輿論等法外因素作為考量的對(duì)象，隨之而來(lái)的是法律適用的標(biāo)準(zhǔn)變得主觀和隨意。本文通過(guò)對(duì)法治社會(huì)基本特征的分析，認(rèn)為法治社會(huì)更多地體現(xiàn)為一種形式法治，實(shí)質(zhì)法治只是為了彌補(bǔ)形式法治的不足而存在，且主要是在私法領(lǐng)域存在。同時(shí)，為保證法律適用的一致性，在適用以追求實(shí)質(zhì)正義為目的的法律規(guī)范時(shí)必須遵循特定的客觀標(biāo)準(zhǔn)和解釋原則,以避免法律適用變得主觀和隨意。

法治；普遍性；一般性；形式法治；實(shí)質(zhì)法治；法治社會(huì)

一、法治的兩種基本類(lèi)型

（一）形式法治

形式法治，是指在法律適用中，嚴(yán)格依據(jù)法律的明確規(guī)定平等地將法律普遍地適用于每一個(gè)人，而不考慮法律適用的結(jié)果是否符合實(shí)質(zhì)意義上的公平。或者可以說(shuō)，形式法治下的公正就是平等地適用法律于每一個(gè)公民而不允許任何人存在例外。形式法治下的法律推理是這樣的，即在做出每一個(gè)權(quán)威性的法律選擇時(shí)，都是根據(jù)事先公布的明確規(guī)則而進(jìn)行的。形式法治追求的是一種具有普遍性、自治性、公共性和實(shí)在性的法律體系。該法律體系允許它的官方的或非官方的解釋者僅僅根據(jù)規(guī)則本身、以及是否具備規(guī)則所要求的有關(guān)事實(shí)而論證自己的決定，根本不用考慮公平和效益的問(wèn)題。在形式主義者看來(lái)，“公平是難以掌握的，因?yàn)樗荒芊ǖ浠癁橐环N規(guī)則體系；公平是專(zhuān)制的，因?yàn)榧词顾械牡赖略u(píng)判都是廣泛共享的，它們畢竟還是主觀的”。①[美]R·M·昂格爾：《現(xiàn)代社會(huì)中的法律》，吳玉章、周漢華譯，譯林出版社2001年版，第196～198頁(yè)。只有將法律平等地適用于每一個(gè)人，才能保障形式上的公平，如果在法律適用的過(guò)程中，將法律之外的因素加以考量，允許法律之外的因素作為法律適用的衡量標(biāo)準(zhǔn)，那么不僅會(huì)破壞法律的普遍性和一般性，而且會(huì)違反法律面前人人平等的原則。因?yàn)樵试S法外因素的存在，就意味著在法律適用時(shí)還存在著其它衡量標(biāo)準(zhǔn)，而該標(biāo)準(zhǔn)對(duì)每個(gè)人而言并非是事先公布的清晰而明確的規(guī)定，這樣在法律適用時(shí)就不可能做到法律面前人人平等，因?yàn)榉梢巡皇呛饬啃袨榈奈ㄒ粯?biāo)準(zhǔn),法律的適用已平添了許多主觀的因素。法律的普遍性要求嚴(yán)格限制在做出法律選擇時(shí)所參考的有關(guān)事實(shí)的范圍。如果判決所參考的因素過(guò)多，而每一個(gè)因素又變化不居，那么法律所適用的標(biāo)準(zhǔn)就會(huì)變得模糊不清。這樣，法律就會(huì)喪失其明確性、可預(yù)測(cè)性的特征，從而使根據(jù)法律的決定演變?yōu)楦鶕?jù)意志的決定。

形式法治下的法律推理是這樣進(jìn)行假設(shè)的：第一，任何具體的法律裁決都是把某個(gè)抽象法律命題“適用”于具體的“事態(tài)”。第二，在任何具體案件中都必須有可能借助法律邏輯根據(jù)抽象的法律命題推導(dǎo)出裁決。第三，法律必須實(shí)際或真正地構(gòu)成一個(gè)“無(wú)漏洞”的法律命題體系，或者至少能被看作是這樣一個(gè)無(wú)漏洞的體系。第四，凡是不可能使用法律術(shù)語(yǔ)加以理性“建構(gòu)”的，也與法律無(wú)關(guān)。第五，人的一切社會(huì)行動(dòng)必須始終被具體化為法律命題的“適用”或“實(shí)施”，或者被具體化為對(duì)法律的“違反”，因?yàn)榉审w系的“無(wú)漏洞系”必定導(dǎo)致對(duì)一切社會(huì)行為的無(wú)漏洞“法律秩序”。①[德]馬克斯·韋伯：《經(jīng)濟(jì)與社會(huì)》（第2卷下），閻克文譯，上海人民出版社2010年版，第800頁(yè)。形式法治下的法律，是一種完整、自洽的法律，它被假設(shè)為一種完美無(wú)缺之物，立法已將所有的生活事實(shí)涵攝于法律之中，法官只需抽象地適用法律，就可以得出一個(gè)大體上公正的判決。

形式法治下的法律具有以下特征：1.法律的可預(yù)測(cè)性。法律制度能夠像一部具有技術(shù)理性的機(jī)器那樣運(yùn)轉(zhuǎn)，因而保證制度內(nèi)部的個(gè)人與群體擁有相對(duì)最大的自由度，并使他們得到越來(lái)越多的機(jī)會(huì)去預(yù)測(cè)自身行為的法律后果；2.法律的抽象性、普遍性和一般性。這有利于打破威權(quán)主義的控制和約束非理性的大眾情感，避免法律選擇上的絕對(duì)專(zhuān)橫和反復(fù)無(wú)常；②同注①，第946～948頁(yè)。3.法律與政治的分離。具有特色的是，現(xiàn)行體制宣布司法獨(dú)立，并且在立法職能和司法職能之間劃出嚴(yán)格的界限。4.法律秩序采納“規(guī)則模型”。以規(guī)則為焦點(diǎn)有助于實(shí)施某種衡量官員所負(fù)責(zé)任的尺度；同時(shí)，它既限制法律機(jī)構(gòu)的創(chuàng)造性，也減少它們侵入政治領(lǐng)域的危險(xiǎn)。5.“程序是法律的中心”。法律秩序的首要目的和主要效能是規(guī)則性和公平，而非實(shí)質(zhì)正義。6.“忠于法律”被理解為嚴(yán)格服從實(shí)在法的規(guī)則。對(duì)現(xiàn)行法律的批判必須通過(guò)政治程序的渠道而進(jìn)行。③[美] P·諾內(nèi)特、P·塞爾茲尼克：《轉(zhuǎn)變中的法律與社會(huì)：邁向回應(yīng)型法》，張志銘譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年修訂版，第60頁(yè)。

形式法治是真正的規(guī)則之治，法律作為一種自治的體系，法律的適用不受任何法外因素的影響。政府所有的法律決定都是根據(jù)事先確定的明確規(guī)則做出的。法律的普遍性、一般性、可預(yù)期性，保證了法律決定的一致性，從而使得一個(gè)人可能十分肯定地預(yù)見(jiàn)到政府當(dāng)局在何種情況下會(huì)使用其強(qiáng)制權(quán)力，并根據(jù)對(duì)此的了解來(lái)計(jì)劃他自己的個(gè)人事務(wù)。④[英]哈耶克：《通往奴役之路》，王明毅、馮興元譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1997年版，第73頁(yè)。法官猶如一部投幣自動(dòng)售貨機(jī)，人們只需往里投進(jìn)事實(shí)（加費(fèi)用）即可得出判決（加理由）。⑤同注①，第1023頁(yè)。然而，從另一方面講，自足的、自治的、自洽的法律體系，限制了法律的發(fā)展和回應(yīng)社會(huì)新生問(wèn)題的能力，一個(gè)靜止的、封閉的法律體系，注定會(huì)落后于社會(huì)的發(fā)展。由于“人類(lèi)事務(wù)的本質(zhì)就是它自身的未來(lái)是不確定的”，⑥[美] 漢娜·阿倫特：《過(guò)去與未來(lái)之間》，王寅麗、張立立譯，譯林出版社2011年版，第57頁(yè)。因此，法律不可能對(duì)未來(lái)不可知的事情面面俱到地予以規(guī)范，法律需在開(kāi)放性與自治性之間來(lái)回移動(dòng)，“法律的范圍一方面應(yīng)該是一個(gè)完備而有系統(tǒng)的整體，另一方面它又繼續(xù)不斷地需要新的法律規(guī)定”，⑦[德]黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)、張企泰譯，商務(wù)印書(shū)館1982年版，第225頁(yè)。法律的完整性只是永久不斷地對(duì)完整性的接近而已。世界上從來(lái)沒(méi)有一種可以永遠(yuǎn)存在并解決所有社會(huì)問(wèn)題的法。缺少必要的開(kāi)放性，自足的法律會(huì)逐漸蛻化為僵硬枯槁之物，并因不能回應(yīng)社會(huì)問(wèn)題而使法律自足的體系崩潰；開(kāi)放性過(guò)度，法律過(guò)多地受制于臨時(shí)性事務(wù)的影響，法律的穩(wěn)定性和可預(yù)期性就有可能消失在層出不窮的各種事變和壓力之中。正如羅斯科·龐德所說(shuō)的：“法律必須穩(wěn)定，但不能靜止不變。因此，所有的法律思想都力圖協(xié)調(diào)穩(wěn)定必要性與變化必要性這兩種彼此沖突的要求?！雹賉美]羅斯科·龐德：《法律史解釋》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)法制出版社2002年版，第1頁(yè)。形式法治保守有余，靈活性不足，法律因不能滿(mǎn)足社會(huì)新事實(shí)新生活的要求，最終導(dǎo)致法律適用中法律與生活兩相背離，在此情況下，實(shí)質(zhì)法治應(yīng)運(yùn)而生。

（二）實(shí)質(zhì)法治

實(shí)質(zhì)法治，是指在法律適用中，重點(diǎn)考量規(guī)則所要達(dá)到的目的以促進(jìn)實(shí)質(zhì)正義的實(shí)現(xiàn)。形式性、抽象性、一般性雖然能夠保證法律適用的平等性，符合相同情況相同對(duì)待的正義原則，但是，由于法律的僵硬性、保守性、滯后性等特征，以及法律的適用是在不同的語(yǔ)境下適用于不同的個(gè)體，因此，如果嚴(yán)格執(zhí)行法律，反而可能導(dǎo)致不公正的結(jié)果出現(xiàn)。實(shí)質(zhì)法治則要求，在法律適用時(shí)，如果法律的一般性會(huì)導(dǎo)致某種不公正的結(jié)果時(shí)，就應(yīng)該綜合考慮規(guī)則所要實(shí)現(xiàn)的目的，將某種法律價(jià)值作為法律適用時(shí)考量的因素，從而促進(jìn)實(shí)質(zhì)正義的實(shí)現(xiàn)。

實(shí)質(zhì)法治是回應(yīng)形式法治的不足而生的，因此又有人稱(chēng)實(shí)質(zhì)法治為回應(yīng)型法治，這種法治為形式法治的封閉性引入新的事實(shí)因素和法律因子，為舊的法律機(jī)體注入了新鮮血液，促進(jìn)了法律的發(fā)展。有人對(duì)實(shí)質(zhì)法治的特征作了如下總結(jié)：1.法律發(fā)展的動(dòng)力加大了目的在法律推理中的權(quán)威。2.目的使法律義務(wù)更加成問(wèn)題，從而放松了法律對(duì)服從的要求，使一種較少僵硬而更多文明的公共秩序概念有了形成的可能。3.由于法律取得開(kāi)放性和靈活性，法律辯護(hù)就多了一種政治尺度，由此而產(chǎn)生的力量雖然有助于修正和改變法律機(jī)構(gòu)的行為，但是也有損機(jī)構(gòu)完整性的危險(xiǎn)。4.最后，在一種壓力環(huán)境中，法律目的的持續(xù)權(quán)威和法律秩序的完整性取決于設(shè)計(jì)更有能力的法律機(jī)構(gòu)。②[美] P·諾內(nèi)特、P·塞爾茲尼克：《轉(zhuǎn)變中的法律與社會(huì)：邁向回應(yīng)型法》，張志銘譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第87頁(yè)。

實(shí)質(zhì)法治是對(duì)形式法治的的反動(dòng)，然而實(shí)質(zhì)法治注重目的導(dǎo)向的法律推理卻是來(lái)源于形式法治。形式法治中法律的一般性、抽象性特征，可以最大限度地減少恣意和防止專(zhuān)斷，然而，在法律適用中，難免會(huì)遇到法律規(guī)定不清或者條文不明的地方，為了減少在法律適用過(guò)程中對(duì)條文解釋的恣意，推論必須經(jīng)常要求離開(kāi)規(guī)則而求助于目的。實(shí)質(zhì)法治中以目的為導(dǎo)向的法律推理，正是建立在這種經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)之上。這種發(fā)展過(guò)程如同黑爾格的辯證法：在形式法治中已經(jīng)包含著毀滅自身的因子—對(duì)法條的目的解釋?zhuān)问椒ㄖ问钦}，目的解釋是反題，實(shí)質(zhì)法治是合題。從形式法治到實(shí)質(zhì)法治，正是按照這樣的辯證過(guò)程發(fā)展的。

實(shí)質(zhì)法治雖然彌補(bǔ)了形式法治的不足，但卻因?yàn)槠淠康膶?dǎo)向的推理方式而產(chǎn)生了一系列新的問(wèn)題：

1.目的導(dǎo)向的推理方式使法律決策變得任意和主觀，因?yàn)槟康牟⒉皇且粋€(gè)可以一清二楚描述的東西，它太模糊，太抽象，以致不能為法律決策提供一個(gè)客觀的標(biāo)準(zhǔn)。

2.目的導(dǎo)向的推理方式，必然將一系列法外因素作為法律決策考量的內(nèi)容，從而損害法律自洽的體系，使法律與道德、政治等因素混為一談，最終使法律淪為道德與政治的附庸。

3.法律的本質(zhì)是對(duì)權(quán)力和恣意的限制，由于目的導(dǎo)向型的法律推理，使的法律決策變得不確定，增加了恣意活動(dòng)的范圍，使權(quán)力藉法律目的的不確定性和法律決策時(shí)對(duì)道德、政治的考量而飛出籠中。

4.實(shí)質(zhì)法治破壞了法律面前人人平等的原則，使等同對(duì)待的正義原則形同虛設(shè)。由于法律推理的目的導(dǎo)向，使得每個(gè)人對(duì)法律的理解千差萬(wàn)別，法律的適用因人而異。同一條法律，可能因?yàn)椴煌说牟煌斫?，而?dǎo)致法律適用的不同。

5.實(shí)質(zhì)法治使法院在適用法律時(shí)，不可避免地受到許多法外因素的影響和干涉，因?yàn)槟康膶?dǎo)向型的法律使法官在法律適用時(shí)，除了考慮法律適用的法律效果外，還要將道德、政治、輿論等因素作為考量的對(duì)象。司法的獨(dú)立性因法外因素的介入而變得更加脆弱。

6.由于實(shí)質(zhì)法治的目的導(dǎo)向性，法律變?yōu)閷?shí)現(xiàn)某種目的的工具，法律自身所具有的獨(dú)立價(jià)值被貶低。這意味著，如果法律只是實(shí)現(xiàn)某種目的的工具，那么當(dāng)某種政治的手段更有利于目的的實(shí)現(xiàn)時(shí)，法律可能會(huì)遭到忽視和遺棄。

7.實(shí)質(zhì)法治降低了民眾對(duì)法律的信仰和對(duì)法治的信心。目的導(dǎo)向的法律推理雖然以實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義為目的，但是由于其主觀性、隨意性的特點(diǎn)，使得結(jié)果的得出具有很大的不確定性。在形式法治下，民眾可以根據(jù)對(duì)法律的預(yù)測(cè)來(lái)安排自己的行為，但是，在實(shí)質(zhì)法治下，由于法律的普遍性和一般性受到破壞，民眾根據(jù)法律的規(guī)定所做出的合理預(yù)期也會(huì)受損。民眾根據(jù)法律條文的規(guī)定所做出的安排可能因?yàn)榕c法律所規(guī)制的目的不符而不能獲得法律的保護(hù)，這將大大減損法律在民眾心目中的地位。

8.現(xiàn)代社會(huì)是一個(gè)多元的社會(huì)，各種價(jià)值觀念異態(tài)紛呈，有時(shí)甚至互不相容，究竟法律目的所要實(shí)現(xiàn)的是哪一種價(jià)值觀，并沒(méi)有一個(gè)清晰而明確的答案。

總之，實(shí)質(zhì)法治雖然以實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義為目的，以目的導(dǎo)向型的法律推理來(lái)彌補(bǔ)形式法治下法律所具有的保守性、封閉性以及法律適用的僵硬性，卻也使法律所具有的獨(dú)立品性受到破壞，容易使法律淪為一時(shí)性的政策、公共意見(jiàn)、輿論、道德的附庸。當(dāng)法律的適用因各種法外因素的影響而變得愈來(lái)愈不確定和模糊時(shí)，法治亦將消失在這種不確定性之中。

二、法治社會(huì)與實(shí)質(zhì)法治

法治社會(huì)是一種社會(huì)生活法律化，法律擁有最高權(quán)威的社會(huì)。而法律要保持其最高的權(quán)威，就必須居于獨(dú)立的、自主的地位，以防止法外因素的侵襲。法律的自治性要求，法律是按照一般的標(biāo)準(zhǔn)普遍地適用于每一個(gè)人的，這是保障法律面前人人平等的唯一方法。然而正如柏拉圖所說(shuō)的，“法律絕不可能發(fā)布一種既約束所有人同時(shí)又對(duì)每個(gè)人都真正最有利的命令。法律在任何時(shí)候都不可能完全準(zhǔn)確地給社會(huì)的每個(gè)成員作出何謂善德、何謂正當(dāng)?shù)囊?guī)定。人之個(gè)性的差異、人之活動(dòng)的多樣性、人類(lèi)事務(wù)無(wú)休止的變化，使得人們無(wú)論擁有什么技術(shù)都無(wú)法制定出在任何時(shí)候都可以絕對(duì)適用于各種問(wèn)題的規(guī)則?！雹賉美]博登海默：《法理學(xué)、法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第9頁(yè)。因此，在法律適用中，如果僵硬地適用抽象的法律，反而可能得出不正義的結(jié)果。

為應(yīng)對(duì)形式法治帶來(lái)的問(wèn)題，實(shí)質(zhì)法治要求，在法律適用時(shí)，應(yīng)綜合考慮規(guī)則所要實(shí)現(xiàn)的目的，當(dāng)抽象地適用法律可能導(dǎo)致不公正的結(jié)果時(shí)，應(yīng)通過(guò)對(duì)法律目的的考量以彌補(bǔ)法律規(guī)范的不足。由于法律目的及其所蘊(yùn)涵的價(jià)值的抽象性、模糊性、多樣性，這樣，就不可避免地將各種政治、道德、宗教、輿論、民意等因素涉入其間，法律適用的隨意性和主觀性被放大。法治社會(huì)的前提就是法律規(guī)則的明確性和法律適用的一致性，在法律適用時(shí)如果不加區(qū)分地將各類(lèi)法外因素注入法律有機(jī)體中，那么不僅會(huì)損害法律有機(jī)體的功能，而且最終會(huì)阻礙法治社會(huì)的健康成長(zhǎng)。職此之故，厘清法治社會(huì)與實(shí)質(zhì)法治的關(guān)系，就顯得尤為重要。

（一）法治社會(huì)應(yīng)堅(jiān)持以形式法治為原則，以實(shí)質(zhì)法治為例外

法治是一種規(guī)則之治，法治意味著擁有一套明確的規(guī)則體系，使一國(guó)之內(nèi)所有成員都服從規(guī)則的統(tǒng)治，所有行為都在規(guī)則之下開(kāi)展，法律的一般性、普遍性正是保證規(guī)則之治的前提條件。在一般情況下，法律規(guī)則的一般性、普遍性可以最大限度地保障法律面前人人平等的法治原則能夠得到遵守和執(zhí)行。如果法律規(guī)則的一般性因各種權(quán)宜之策而不斷地受到?jīng)_擊與破壞，那么法律適用的公正性亦將日漸消損。畢竟，公正意味著一種看得見(jiàn)的公正，意味著一種形式上人人受到同等對(duì)待的公正，意味著人們根據(jù)法律規(guī)定所做出的合理預(yù)期應(yīng)受法律保護(hù)的公正。如果在法律適用時(shí)，過(guò)多地考慮法律之外的因素，將盛行的道德、輿論、民意等作為法律決策的內(nèi)在依據(jù)，那么法律決策就會(huì)變得不確定，法律面前人人平等的原則就會(huì)遭受破壞，人們將無(wú)法再根據(jù)法律的事先規(guī)定做出合理的預(yù)期，因?yàn)閷?duì)人們行為結(jié)果的評(píng)判已不再以法律規(guī)定為唯一標(biāo)準(zhǔn)，而法律之外的道德、輿論、民意等因素由于其模糊、抽象、多變的特性，不可能成為人們做出行為預(yù)期時(shí)參考的標(biāo)準(zhǔn)。因此，在法律適用時(shí)，當(dāng)法律有明確規(guī)定時(shí)，應(yīng)嚴(yán)格依據(jù)法律的規(guī)定做出決定，只有在法律規(guī)定出現(xiàn)漏洞、不明確、不一致時(shí)，才可從三段論的形式推理轉(zhuǎn)向目的導(dǎo)向性的推理，從而彌補(bǔ)實(shí)在法的不足，以實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)意義上的正義。

（二）法治社會(huì)中對(duì)形式法治與實(shí)質(zhì)法治的區(qū)分應(yīng)從公私法的角度進(jìn)行考量

雖然實(shí)質(zhì)法治以實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義為目的，但由于在具體的實(shí)施過(guò)程中，其目的導(dǎo)向型的推理方式容易導(dǎo)致法律適用的不確定，使法律適用變得主觀和隨意。為避免法律適用的主觀性和隨意性對(duì)個(gè)人自由的侵犯，同時(shí)又能彌補(bǔ)形式法治所導(dǎo)致的法律適用的保守和僵化，應(yīng)從公私法的角度來(lái)對(duì)形式法治和實(shí)質(zhì)法治進(jìn)行區(qū)分：

1.根據(jù)個(gè)人自由原則上不受限制，國(guó)家權(quán)力原則上受限制的法治國(guó)原則，①[德]卡爾·施密特：《憲法學(xué)說(shuō)》，劉峰譯，上海人民出版社2005年版，第139頁(yè)。在公法領(lǐng)域，應(yīng)嚴(yán)格堅(jiān)守形式法治的原則，因?yàn)楣I(lǐng)域主要是限制國(guó)家權(quán)力以保護(hù)公民自由的法律。為防止政府權(quán)力的濫用和對(duì)公民自由的侵襲，在法律適用時(shí)，就必須嚴(yán)格依據(jù)法律的明確規(guī)定做出決策，限制政府的自由裁量權(quán)。例如，我國(guó)《憲法》第33條第2款規(guī)定的“中華人民共和國(guó)公民在法律面前一律平等”的憲法原則就是形式法治的典型表述，它從憲法的高度保證了法律適用的平等性和一致性。另外，我國(guó)《行政處罰法》第3條規(guī)定的行政處罰法定原則，《行政強(qiáng)制法》第4條規(guī)定的行政強(qiáng)制法定原則，《刑法》第3條規(guī)定的罪行法定原則，第4條規(guī)定的罪行適用上的平等原則，《刑事訴訟法》第6條規(guī)定的法律適用上的平等原則，第12條規(guī)定的無(wú)罪推定原則，這些都是公法領(lǐng)域的法律規(guī)范限制國(guó)家權(quán)力、保護(hù)公民自由和法律面前人人平等的形式法治原則的集中體現(xiàn)。

2.在私法領(lǐng)域，由于奉行意思自治，個(gè)人被假定為自身利益的最好的判斷者，因此，每個(gè)人的行為只要不對(duì)他人的人身造成損害，都可以隨其所愿地安排自己的事情。私法領(lǐng)域假設(shè)，每個(gè)人都是自私自利的，在其自利心的驅(qū)使下，去追求自己的財(cái)富，這樣間接地也會(huì)增加整個(gè)社會(huì)的財(cái)富，“他們是受著一只看不見(jiàn)的手的指導(dǎo)，促進(jìn)了他們?nèi)环旁谛纳系哪康摹Ｋ麄儾话堰@目的放在心上，不必是社會(huì)之害。他們各自追求各自的利益，往往更能有效的促進(jìn)社會(huì)的利益；他們?nèi)缯嫦氪龠M(jìn)社會(huì)的利益，還往往不能那樣有效。一般為公眾幸福而經(jīng)營(yíng)貿(mào)易的人，據(jù)我所知，并不曾成就多少善事”。②[英]亞當(dāng)·斯密：《國(guó)富論下》，郭大力、王亞南譯，譯林出版社2011年版，第24頁(yè)。私法領(lǐng)域的立法原則是，為每個(gè)人自由地運(yùn)用其聰明才智創(chuàng)造最有利的條件，“每個(gè)立法者必定是這樣來(lái)塑造他們的法律，把人設(shè)想為好像是自私自利的；以至于他毫無(wú)情感地追逐自己的利益；在人身上好像是不設(shè)定法律限制的，他是如此精明，以至于他很快就會(huì)識(shí)辨這一限制的任何漏洞”。③[德]拉的布魯赫：《法律智慧警句集》，舒國(guó)瀅譯，中國(guó)法制出版社2001年版，第145頁(yè)。然而，實(shí)際情況是，“人類(lèi)的大多數(shù)并不是自私自利，老謀深算和機(jī)警靈活的，而是腸柔心軟、愚拙憨腦和慵懶隨意的”，④同注③。這些人并不都能很好地認(rèn)識(shí)到其利益，如果法律僅僅是為精明的、自由的、自利的人類(lèi)作出安排，必定使人的另一半同種并生的類(lèi)群陷入滅絕。①[德]卡爾·施密特：《憲法學(xué)說(shuō)》，劉峰譯，上海人民出版社2005年版，第139頁(yè)。因此，在私法領(lǐng)域，在堅(jiān)持私法自治、契約自由原則的同時(shí)，為防止個(gè)人自由對(duì)他人權(quán)利和公共利益的侵害，實(shí)質(zhì)法治有其存在的必要。我國(guó)《民法通則》第4條規(guī)定：“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠(chéng)實(shí)信用的原則”，第7條規(guī)定：“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序”。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ǘ返?6條規(guī)定了情勢(shì)變更原則。②最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)合同法》若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ǘ?第26條規(guī)定：“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無(wú)法預(yù)見(jiàn)的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對(duì)于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請(qǐng)求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實(shí)際情況確定是否變更或者解除?！边@些都是從實(shí)質(zhì)正義的角度出發(fā)，在法律規(guī)定出現(xiàn)漏洞或者其適用會(huì)導(dǎo)致嚴(yán)重不公正的結(jié)果時(shí)，通過(guò)體現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義的法律原則的適用，以彌補(bǔ)具體法律條文的不足。在私法領(lǐng)域，實(shí)質(zhì)法治正徐徐地、沁人心脾地將正義的理念通過(guò)法律原則的形式注入整個(gè)私法體系之中。

（三）法治社會(huì)中實(shí)質(zhì)法治意義上的法律具有較強(qiáng)的原則性

由于形式法治下法律的封閉性、保守性特征，法律不可避免地會(huì)落后于時(shí)代的發(fā)展，如果一絲不茍地適用法律，在某種情況下可能會(huì)產(chǎn)生不公正的結(jié)果。為彌補(bǔ)形式法治下法律適用的僵硬性，同時(shí)又不致因?qū)嵸|(zhì)法治下目的導(dǎo)向性的法律推理?yè)p害法律體系的完整性，就需要將體現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義的法律理念以原則的形式注入法律規(guī)范之中。相對(duì)于規(guī)則而言，原則具有更強(qiáng)的穩(wěn)定性、包容性，原則與規(guī)則在法律適用上的區(qū)別體現(xiàn)在：

首先,規(guī)則是以一種所謂全有或全無(wú)的方式應(yīng)用于個(gè)案,即一個(gè)規(guī)則對(duì)該案判決要么完全有效,產(chǎn)生其法律效果;要么完全無(wú)效,不發(fā)揮任何作用。而且一個(gè)完整的規(guī)則必須能包括所有的例外,例外也是其構(gòu)成要件的一部分,為此在理論上而言,例外可以窮盡;與此不同,原則應(yīng)用于個(gè)案時(shí)并不要求必須作出某一特定的決定,不會(huì)產(chǎn)生適用規(guī)則那樣的確定性結(jié)果,而毋寧是支持某個(gè)判決的理由,在具體個(gè)案中可能有另一個(gè)原則比其優(yōu)越而優(yōu)先適用。但是該案對(duì)于此原則只是個(gè)反例,即兩個(gè)原則之間的優(yōu)先關(guān)系沒(méi)有因此固定下來(lái),而且無(wú)法像規(guī)則的例外那樣被完整地羅列出來(lái)。

其次,原則還包含了規(guī)則所沒(méi)有的一個(gè)維度,即所謂分量的維度,而此種區(qū)別表現(xiàn)在兩種規(guī)范沖突時(shí)的不同處理方式上,即兩個(gè)規(guī)則沖突時(shí),必有一個(gè)規(guī)則無(wú)效而被排除在法秩序之外,因此就涉及規(guī)則的效力問(wèn)題,而兩個(gè)原則沖突時(shí)則不涉及效力問(wèn)題,只是在個(gè)案中分量較大的原則具有優(yōu)先性,但這又并不會(huì)導(dǎo)致分量較小的另一原則無(wú)效,后者只是暫居幕后,而不會(huì)被排除于法秩序之外,而且這兩個(gè)原則的優(yōu)先順位在另一個(gè)案中也可能會(huì)反轉(zhuǎn)過(guò)來(lái)。③[美]德沃金：《認(rèn)真對(duì)待權(quán)利》，信春鷹、吳玉章譯,中國(guó)大百科全書(shū)出版社1998年版,第40頁(yè)。與法律規(guī)則的明確性、具體性、微觀性、保守性相比，法律原則更顯示出其不確定性、宏觀性、開(kāi)放性、穩(wěn)定性的特征，法律原則是作為法律規(guī)則的基礎(chǔ)或本源的原理和準(zhǔn)則而存在。

在法律適用時(shí)，應(yīng)堅(jiān)持優(yōu)先適用法律規(guī)則的原則，只有在沒(méi)有法律規(guī)則或者法律規(guī)則的適用將導(dǎo)致嚴(yán)重不公正的結(jié)果時(shí)，才求助于原則的適用。原則的適用只是作為一種例外的、輔助的東西而存在。例如，在民法領(lǐng)域，體現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義的誠(chéng)實(shí)信用原則，如同實(shí)體法的窗戶(hù)，實(shí)體法藉此以與外界的社會(huì)變遷，價(jià)值判斷及道德觀念相聯(lián)系，互通聲息，與時(shí)俱進(jìn)。④王澤鑒：《民法學(xué)說(shuō)與判例研究》（第1冊(cè)），中國(guó)政法大學(xué)出版社2005年版，第272頁(yè)。誠(chéng)實(shí)信用原則可謂實(shí)質(zhì)法治的典型象征，作為民法的最高指導(dǎo)原則，在某種意義上說(shuō)，民法的具體規(guī)范可謂是誠(chéng)實(shí)信用原則的具體化?！傲⒎ㄕ弑终\(chéng)實(shí)信用之原則，斟酌各種典型事態(tài)做利益之衡量及價(jià)值之判斷，厘定構(gòu)成要件及法律效果，形成個(gè)別制度?！雹萃鯘设b：《民法學(xué)說(shuō)與判例研究》（第5冊(cè)），中國(guó)政法大學(xué)出版社2005年版，第207頁(yè)。

因此，在適用此原則時(shí)，應(yīng)嚴(yán)格遵循以下方法：1.有具體的法律規(guī)定時(shí)，應(yīng)先適用具體的法律規(guī)定；2.在具體法律規(guī)定出現(xiàn)漏洞時(shí)，應(yīng)通過(guò)法律解釋或者類(lèi)推適用的方法以探尋具體的法律規(guī)定；3.在窮盡法律解釋及類(lèi)推適用上之能事仍不足解決時(shí)，方能適用誠(chéng)實(shí)信用原則。一方面，遵循法律有明確規(guī)定時(shí)，應(yīng)先適用法律的明確規(guī)定，以確保法律適用的平等性和一般性，保證形式法治下人人平等的法治理念；另一方面，為彌補(bǔ)形式法治下法律適用的僵硬性和保守性，同時(shí)防止實(shí)質(zhì)法治下目的導(dǎo)向的法律推理所導(dǎo)致的法律適用的主觀性、隨意性，就需要對(duì)體現(xiàn)實(shí)質(zhì)法治的法律規(guī)范制定嚴(yán)格的適用標(biāo)準(zhǔn)。誠(chéng)實(shí)信用原則的適用方法，正是實(shí)質(zhì)法治意義下法律規(guī)范適用的典型方法。

三、結(jié) 論

法治社會(huì)，本質(zhì)上是一種形式法治，法律規(guī)則的普遍性和一般性是其顯著特征。如果沒(méi)有明確的法律規(guī)則及其法律適用的平等性，就沒(méi)有等同對(duì)待的公正性可言。法律的普遍性和一般性，能夠確保法律面前人人平等并減少法律適用的專(zhuān)斷恣意?！胺梢苍S很糟糕，很不公正，但是，由于法律具有普遍性和抽象性，這種危險(xiǎn)就減少到了最低限度。法律的保護(hù)作用、甚至法律的存在理由本身都在于這種普遍性。”①[德]卡爾·施密特：《憲法學(xué)說(shuō)》，劉峰譯，上海人民出版社2005年版，第168頁(yè)。然而，如果在堅(jiān)守法律普遍性和一般性的同時(shí)，能夠通過(guò)對(duì)實(shí)質(zhì)正義的追求，彌補(bǔ)形式法治下法律規(guī)范的不足，則會(huì)為法治社會(huì)帶來(lái)更多的公平和光明。實(shí)質(zhì)法治，正是法治社會(huì)下促進(jìn)法律發(fā)展和推動(dòng)社會(huì)正義的一劑良藥。實(shí)質(zhì)法治，通過(guò)為形式法治下的法律規(guī)范注入體現(xiàn)公平和正義、靈活性較強(qiáng)的、能夠接引時(shí)代價(jià)值觀念的法律原則，避免了形式法律的僵硬和保守。法治社會(huì)，不僅是法律的社會(huì)，而且是體現(xiàn)公平和正義的法律社會(huì)。當(dāng)現(xiàn)實(shí)中的法律不能體現(xiàn)正義的品性，當(dāng)現(xiàn)實(shí)法律的適用導(dǎo)致不公平非正義的結(jié)果時(shí)，法治社會(huì)的大廈就會(huì)出現(xiàn)裂縫，而實(shí)質(zhì)法治，正是縫合裂縫、鞏固大廈的泥瓦匠。法治社會(huì)，永遠(yuǎn)需要這樣的一位泥瓦匠去確保大廈的完整與穩(wěn)固，以使棲居其中的人們得以誠(chéng)實(shí)、正直、自由地生活。

（責(zé)任編輯：馬 斌）

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2014-06-27