謝振聲，李曉瓊

（廣東財(cái)經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，廣東 廣州 510320）

是否存在民事簡易程序選擇權(quán)是一個(gè)一度引起爭議的問題，關(guān)于這個(gè)問題的爭論，我們可以簡單地分為支持和懷疑兩個(gè)基本立場。支持者的出發(fā)點(diǎn)是基于當(dāng)事人程序自治理論，認(rèn)為當(dāng)事人有權(quán)選擇適用簡易程序，以回應(yīng)程序的自治性和主體性。而這些觀點(diǎn)受到了懷疑者的質(zhì)疑并認(rèn)為民事訴訟法具有公法性質(zhì)，訴訟程序不應(yīng)該由當(dāng)事人合意選擇適用簡易程序。然而，2012年8月31日新《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱新民訴法）通過后，意味著民事簡易程序選擇權(quán)在法律層面上得到了認(rèn)同。因此，我們應(yīng)當(dāng)明確的是賦予當(dāng)事人簡易程序選擇權(quán)并非超前于現(xiàn)實(shí)的需求，問題的關(guān)鍵是在于現(xiàn)有法律框架下的制度設(shè)計(jì)能否保證該程序的有效運(yùn)行。

一、民事簡易程序選擇權(quán)的立法現(xiàn)狀

賦予當(dāng)事人民事簡易程序選擇權(quán)的其中一個(gè)主要初衷是“承認(rèn)當(dāng)事人一定范圍內(nèi)合意選擇程序的權(quán)利，使當(dāng)事人在追求發(fā)現(xiàn)真實(shí)和促進(jìn)訴訟的不同訴訟程序的程序保障中，有平衡追求實(shí)體利益和程序利益的機(jī)會(huì)”［1］，而這一初衷的實(shí)現(xiàn)需要得到立法的保障。

最先賦予當(dāng)事人簡易程序選擇權(quán)的是2003年《關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》的司法解釋，其第2條規(guī)定：基層人民法院適用第一審普通程序?qū)徖淼拿袷掳讣?dāng)事人各方自愿選擇適用簡易程序，經(jīng)人民法院審查同意的，可以適用簡易程序進(jìn)行審理。因此，司法解釋所賦予的簡易程序選擇權(quán)是受到法院約束的，有著很濃厚的職權(quán)主義色彩。而正式在法律位階層面上確立了當(dāng)事人的民事簡易程序選擇權(quán)的是新民訴法，其第157條第2款規(guī)定：基層人民法院和它派出的法庭審理前款規(guī)定以外的民事案件，當(dāng)事人雙方也可以約定適用簡易程序。僅從這一條款看來，新民訴法似乎是賦予了當(dāng)事人簡易程序選擇權(quán)。

其實(shí)不然，新民訴法第157條的規(guī)定仍然是一條宣示性的規(guī)定。它并沒有賦予當(dāng)事人自己尋找正確答案的程序權(quán)利，主要理由有二：其一，就該條款而言，充其量也只不過是原則性的規(guī)定，它缺乏了具體細(xì)化的規(guī)定。我們知道，要想程序的繁簡能成為一種可選擇、可處分的對(duì)象，其前提必須要賦予作出選擇權(quán)利人充分的知情，不知情難以談選擇。其二，新民訴法第163條規(guī)定人民法院在審理過程中，發(fā)現(xiàn)案件不宜適用簡易程序的，裁定轉(zhuǎn)為普通程序。我們是否可以這樣認(rèn)為，即使是當(dāng)事人雙方約定適用簡易程序，最終的決定權(quán)還是在于法院。這明顯是披著程序選擇權(quán)外衣的職權(quán)主義，從而架空了當(dāng)事人的程序選擇權(quán)。

二、民事簡易程序選擇權(quán)的完備性條件

在現(xiàn)有法律框架下，我國還不具備真正意義上的簡易程序選擇權(quán)。那么，在何種意義上才能稱為民事簡易程序選擇權(quán)？針對(duì)此問題，筆者意圖做這樣一種分析：民事簡易程序選擇權(quán)的完備性條件包括當(dāng)事人的充分知情、選擇作出前的限制規(guī)定和選擇作出后的責(zé)任承擔(dān)。其中，當(dāng)事人的充分知情為總的前提性條件，它所表達(dá)的是應(yīng)對(duì)程序進(jìn)行細(xì)化以保證當(dāng)事人充分知情；選擇作出前的限制規(guī)定所表達(dá)的是一種限制性的選擇，簡易程序選擇權(quán)并不是當(dāng)事人的隨心所欲；選擇作出后的責(zé)任承擔(dān)所要表達(dá)的是一種自責(zé)性的后果，是權(quán)利與責(zé)任共存的結(jié)果。

(一)當(dāng)事人的充分知情

民事簡易程序選擇權(quán)的首要條件應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人的充分知情，作為總的前提性條件，它要求立法者應(yīng)當(dāng)制定明確的有關(guān)程序選擇的規(guī)定，使得當(dāng)事人在作出選擇時(shí)依法有據(jù)。同時(shí)，這些規(guī)定要為當(dāng)事人所知道。在理性的社會(huì)中，公民只有充分地享有和行使了知情權(quán)，才能據(jù)以合理地安排自己的生活，并最大限度地保護(hù)自己的權(quán)利和利益［2］。在簡易程序選擇權(quán)中，充分知情所主要涉及的問題是：第一，當(dāng)事人對(duì)行使程序選擇權(quán)相關(guān)規(guī)定的了解程度；第二，當(dāng)事人對(duì)所要選擇的程序之間異同的了解程度；第三，當(dāng)事人對(duì)選擇作出后的法律后果的了解程度。為此，只有程序細(xì)化后當(dāng)事人才有選擇的余地，這也是充分知情的價(jià)值所在。

我們很難想象，在當(dāng)事人對(duì)程序選擇事項(xiàng)一知半解或一無所知的情況下，賦予當(dāng)事人簡易程序選擇權(quán)能否具有實(shí)質(zhì)性價(jià)值。有學(xué)者在分析程序選擇權(quán)實(shí)施所面臨的制度困境時(shí)認(rèn)為，其中一個(gè)原因便是當(dāng)事人無力行使選擇權(quán)利。由于訴訟知識(shí)匱乏，相當(dāng)多的當(dāng)事人并不了解簡易程序與普通程序有何區(qū)別，選擇簡易程序有何利益，加之法官并未對(duì)此進(jìn)行釋明，即便其想行使這項(xiàng)權(quán)利也不知如何行使［3］。哈耶克在談及自由時(shí)，他十分重視一個(gè)人的自由與其所掌握的知識(shí)的關(guān)系，他認(rèn)為“某人因無知或迷信而不去做他在獲致較佳信息的情形下會(huì)去做的事情的時(shí)候，我們有時(shí)也會(huì)視他為不自由；據(jù)此，我們宣稱‘知識(shí)使人自由’（knowledge makes free)”［4］8-9，折射到簡易程序選擇權(quán)上就是“知情使人選擇自由”。而知情亦即意味著規(guī)則要為當(dāng)事人所知悉。富勒在談及法律必須頒布時(shí)，他提出“在許多活動(dòng)中，人們遵守法律不是因?yàn)樗麄冎苯又肋@些法律的內(nèi)容，而是因?yàn)樗麄儠?huì)效仿那些據(jù)其所知更加了解法律的人的行為模式。通過這種方式，少數(shù)人對(duì)法律的了解往往會(huì)間接地影響許多人的行為”［5］。類似于富勒的表達(dá)，我們可以得出在簡易程序選擇權(quán)的問題上無須一百人當(dāng)中有一百人閱讀過對(duì)程序選擇事項(xiàng)的規(guī)定，但前提是要有對(duì)其規(guī)制的具體規(guī)定，而不是單純的原則性規(guī)定。

縱觀新民訴法第157條的規(guī)定，在法律層面上也只是個(gè)原則性規(guī)定，沒有詳細(xì)的條文，不能形成一個(gè)系統(tǒng)的條文、一種有序的規(guī)定。由此而帶來的問題便是簡易程序選擇權(quán)是在不充分的知情下作出的，那么當(dāng)事人程序自治理論的出發(fā)點(diǎn)也就難以體現(xiàn)，在缺乏充分知情下的程序選擇不是真正意義上的程序選擇權(quán)。

(二)選擇作出前的限制規(guī)定

民事簡易程序選擇權(quán)的第二個(gè)條件是選擇作出前的限制規(guī)定。從某種意義上講，它是充分知情下的一個(gè)子項(xiàng)，把它單獨(dú)作為第二個(gè)條件來看待是因?yàn)槌绦蜻x擇權(quán)的“私”性質(zhì)與民事訴訟“公”性質(zhì)利害衡量的結(jié)果。簡易程序選擇權(quán)并不是當(dāng)事人的隨心所欲，當(dāng)事人程序自治并不意味著當(dāng)事人有完全無限制選擇的權(quán)利，否則這將會(huì)是一個(gè)可怕的司法。那么我們真正需要回答的問題，是應(yīng)該在哪個(gè)階段對(duì)程序選擇權(quán)的進(jìn)行限制。對(duì)該問題的回答有兩種，而該條件所反映的是第二種回答，也是筆者所傾向的限制方式。

第一種回答認(rèn)為簡易程序選擇權(quán)是受到限制的，這種限制是要通過法院自由裁量權(quán)的干涉，通過法院的審查或者是在庭審過程中的發(fā)現(xiàn)來進(jìn)行限制，筆者稱其為當(dāng)事人作出選擇后的限制。以法院的審查進(jìn)行限制的最好例證則是2003年的 《關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》這一司法解釋，從上文也得知，該司法解釋規(guī)定當(dāng)事人各方自愿選擇適用簡易程序的要經(jīng)人民法院審查，同意與否取決于法院的審查結(jié)果。而以法院在庭審中的發(fā)現(xiàn)進(jìn)行限制的最好例證莫過于新民訴法第163條的規(guī)定，主要指法院在審理過程中發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人雙方選擇適用簡易程序的案件不適宜適用簡易程序的，法院有權(quán)裁定轉(zhuǎn)為普通程序，選擇的權(quán)利名存實(shí)亡。

第二種回答也認(rèn)為簡易程序選擇權(quán)是受到限制的。不同的是，它認(rèn)為這種限制來源于作出選擇之前的立法明確規(guī)定的限制的條件，筆者將其稱為當(dāng)事人作出選擇前的限制。這種限制不是一個(gè)動(dòng)態(tài)的過程，它表現(xiàn)為靜態(tài)下細(xì)化的條文規(guī)定。這些規(guī)定先于當(dāng)事人程序選擇的作出。換言之，當(dāng)事人在作出簡易程序選擇時(shí)已包含了對(duì)這些限制的考量，在考量后才作出是否適用簡易程序的選擇。這樣一種有限性，它首先表現(xiàn)為“當(dāng)事人只能在法律規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行選擇，而允許當(dāng)事人在多大范圍內(nèi)選擇則取決于立法者的意志”［6］。

筆者傾向于第二種回答。第一種回答只不過是披著程序選擇權(quán)外衣的法院職權(quán)主義。一方面想順應(yīng)當(dāng)事人程序自治的大流，賦予當(dāng)事人雙方簡易程序選擇權(quán)；另一方面，又想加強(qiáng)法院自身的程序控制權(quán)，擴(kuò)大法官的自由裁量權(quán)，而最終架空了當(dāng)事人的簡易程序選擇權(quán)。而該問題的解決辦法是必須把對(duì)簡易程序選擇權(quán)的限制通過立法的形式前置于當(dāng)事人的選擇，成為當(dāng)事人作出簡易程序選擇的考量因素。

(三)選擇作出后的責(zé)任承擔(dān)

作為第三個(gè)完備性條件，選擇作出后的責(zé)任承擔(dān)是一種責(zé)任性的后果擔(dān)當(dāng)，這是對(duì)當(dāng)事人合意作出適用簡易程序?qū)徖戆讣倪x擇的一個(gè)責(zé)任性后果，因?yàn)椤白杂刹粌H意味著個(gè)人擁有并承受選擇的重負(fù)，而且還意味著他必須承擔(dān)其行動(dòng)的后果，接受對(duì)其行動(dòng)的贊揚(yáng)或譴責(zé)，自由與責(zé)任實(shí)不可分”［4］83。這種責(zé)任性要求當(dāng)事人自我責(zé)任的承擔(dān)和法院公權(quán)力干涉的遠(yuǎn)離。

當(dāng)事人自我責(zé)任的承擔(dān)在民事簡易程序選擇權(quán)中的表現(xiàn)，主要是承擔(dān)放棄接受程序保障更高的普通程序而有可能帶來的適用簡易程序的不嚴(yán)謹(jǐn)以及資源有限性所帶來的偏頗，比如接受法官的獨(dú)任審判。另外有學(xué)者認(rèn)為，訴訟的民主和對(duì)當(dāng)事人意志的尊重的前提和目的都是為了最大化地實(shí)現(xiàn)訴訟的公正［7］，但我們所看到的是，當(dāng)事人雙方約定適用簡易程序的目的并不是旨在追求公正，他們也有基于成本與效率的考慮。譬如，對(duì)于某情節(jié)簡單、爭議不大的借貸糾紛案件，因其標(biāo)的額達(dá)到了一審普通程序所規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，按理應(yīng)以普通程序進(jìn)行審理，但是有以下因素使得當(dāng)事人愿意選擇適用簡易程序?qū)徖恚旱谝?，案情簡單能用一般方式就能很好地解決；第二，當(dāng)事人更愿意花更少的金錢與時(shí)間審結(jié)；第三，對(duì)此類簡單案件若適用普通程序則會(huì)導(dǎo)致司法資源浪費(fèi)，對(duì)更需要適用普通程序的利用者會(huì)造成不公。對(duì)于這樣的案件不一定都出于公正的考慮。然而，無論是基于公正的考慮還是成本與效率的考慮，只要當(dāng)事人作出相應(yīng)的選擇則須承擔(dān)相應(yīng)的后果。

法院公權(quán)力干涉的遠(yuǎn)離實(shí)質(zhì)上與上文所提及的當(dāng)事人作出選擇后的限制是相同的，即排除法院對(duì)當(dāng)事人自愿適用簡易程序并承擔(dān)相應(yīng)后果的情況下進(jìn)行干涉。要注意的是，這種干涉的遠(yuǎn)離是建立在當(dāng)事人作出選擇前的限制規(guī)定和自愿承擔(dān)相應(yīng)后果之上的。換言之，一種簡易程序的選擇是在滿足前兩個(gè)條件之下作出的，那么法院則無需對(duì)其進(jìn)行干涉。不受法院的這種干涉也是當(dāng)事人作出選擇所應(yīng)承擔(dān)的后果，因?yàn)檫@意味著當(dāng)事人要面對(duì)諸如虛假訴訟所帶來的風(fēng)險(xiǎn)。

三、關(guān)于民事簡易程序選擇權(quán)進(jìn)路的思考

在思考關(guān)于民事簡易程序選擇權(quán)的進(jìn)路上，我們基于這樣一個(gè)立足點(diǎn)：相信民事簡易程序選擇權(quán)并沒有超出現(xiàn)實(shí)的需要，只是由于在現(xiàn)有法律框架下的制度設(shè)計(jì)存在的不合理，難以保證該程序的運(yùn)行。因此，關(guān)于進(jìn)路的問題我們有必要在立法上進(jìn)行考量，從滿足三個(gè)完備性條件出發(fā)進(jìn)行制度設(shè)計(jì)。

第一，我們需要思考的是程序細(xì)化。這是對(duì)民事簡易程序選擇權(quán)第一個(gè)完備性條件的回應(yīng)，我們只有在充分的知情下才能更好地行使程序選擇的權(quán)利。而充分知情則源于程序細(xì)化的一系列條文規(guī)定。當(dāng)事人只有深人了解不同程序或不同程序規(guī)定之間的差異，才能作出真正符合自身利益的選擇［6］。而程序細(xì)化所要回答的問題：一是簡易程序具有何種優(yōu)勢，即簡易程序相比于普通程序具有哪些實(shí)質(zhì)意義上的效率與便利；二是當(dāng)事人雙方在何階段能合意選擇簡易程序；三是如何提出約定適用簡易程序。

對(duì)于第一個(gè)問題，現(xiàn)行的狀況使人難以分清二者之間的實(shí)質(zhì)意義上的效率與便利，譬如簡易程序是獨(dú)任審判，但是普通程序雖為合議庭審判，然而我們更多看到的是承辦法官以外的兩位法官只不過是陪坐，這樣起碼在審判組織上模糊了二者的實(shí)質(zhì)便利。另外，雖然新民訴法第159條對(duì)簡易程序的簡便方式進(jìn)行了完善，但是總體上而言簡易程序的簡化程度還是難以明確。為此，在立法上應(yīng)明確簡易程序的簡化程度，使其在便利上能區(qū)別于普通程序。對(duì)于第二個(gè)問題，新民訴法第157條并沒有明確規(guī)定當(dāng)事人雙方在何階段能合意選擇簡易程序，該條文只是個(gè)原則性的規(guī)定。筆者認(rèn)為，對(duì)于作出合意的階段不適宜在庭審過程中作出，因?yàn)檫@會(huì)導(dǎo)致司法資源的浪費(fèi)，而理想的階段應(yīng)當(dāng)是在舉證期間屆滿之前，因?yàn)樵谶@階段雙方當(dāng)事人對(duì)案件的性質(zhì)有了充分了解，容易達(dá)成選擇簡易程序?qū)徖淼暮弦狻?duì)于第三個(gè)問題，新民訴法更沒有涉及，會(huì)容易導(dǎo)致當(dāng)事人對(duì)程序選擇了解的不充分，在立法上應(yīng)明確提出適用簡易程序的主體、對(duì)象和期限等內(nèi)容。

第二，我們需要思考的是對(duì)當(dāng)事人雙方約定適用簡易程序的限制性規(guī)定。簡易程序選擇權(quán)是有限制的，但是這種限制不應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)為在當(dāng)事人作出選擇后的干涉，而是要把這種限制作為當(dāng)事人作出選擇之前的利害考量。為此，筆者不贊同新民訴法第163條的規(guī)定，部分理由前文已敘述，另外一個(gè)理由就是該條的規(guī)定在司法實(shí)踐當(dāng)中容易淪為法官不能按期審結(jié)適用簡易程序的案件而轉(zhuǎn)為普通程序繼續(xù)審理的回避責(zé)任的工具。為此，在選擇作出前進(jìn)行限制所需要考慮的問題有：一是簡易程序的審限及司法資源能否容納簡單的民事案件以外的案件；二是是否有必要對(duì)當(dāng)事人雙方約定適用簡易程序的案件進(jìn)行限制；三是采取哪一種立法技術(shù)對(duì)這些限制進(jìn)行規(guī)制。

其實(shí)第一個(gè)問題涉及責(zé)任承擔(dān)的問題，如果將情節(jié)較為復(fù)雜的案件選擇適用簡易程序?qū)徖?，那么?dāng)事人雙方需要承擔(dān)由此而帶來的后果，包括認(rèn)定事實(shí)標(biāo)準(zhǔn)的降低和程序的簡化。一般情況下，由于降低標(biāo)準(zhǔn)和簡化程序，法官是可以在審限內(nèi)審結(jié)案件的，只是當(dāng)事人雙方需要放棄部分正義。但是，正如對(duì)第二個(gè)問題的回答，我們認(rèn)為是有必要對(duì)當(dāng)事人雙方約定適用簡易程序的案件進(jìn)行限制。民事簡易程序選擇權(quán)主要是基于當(dāng)事人程序自治理論，體現(xiàn)了自治性。相反，當(dāng)案件涉及到國家利益、公共利益和第三人利益時(shí)就無須自治性的體現(xiàn)。因此，立法應(yīng)當(dāng)把涉及國家利益、公共利益和第三人利益的案件排除在當(dāng)事人可選擇適用簡易程序的范圍。為此，在第三個(gè)問題上，建議采用法定反向排除的方式，如可以在新民訴法第157條第二款后增加 “但涉及國家利益、公共利益和第三人利益的民事案件除外”。

第三，我們需要思考的是當(dāng)事人在作出選擇適用簡易程序后的責(zé)任承擔(dān)問題。在此，我們主要討論這樣一個(gè)問題，即對(duì)于當(dāng)事人在作出選擇適用簡易程序后反悔的情況如何處理。我們不可避免存在這樣的情況，當(dāng)事人在約定適用簡易程序后，案件已進(jìn)入簡易程序?qū)徖?，但此時(shí)當(dāng)事人反悔，提出要轉(zhuǎn)換為適用普通程序?qū)徖?。存在兩種情況：第一種情況是假如是雙方當(dāng)事人反悔，那么基于權(quán)（權(quán)利）責(zé)（責(zé)任）一致原則，立法上應(yīng)該禁止此情況的發(fā)生。第二種情況是一方當(dāng)事人反悔，在此情況下需要考慮其反悔的原因，如果不存在欺詐、脅迫等違反當(dāng)事人意愿的情節(jié)，基于權(quán)責(zé)一致原則不允許反悔，如果存在上述情節(jié)，則應(yīng)當(dāng)明確該當(dāng)事人的舉證責(zé)任，提供上述情節(jié)的證據(jù)，在不能提供下不允許反悔。萬一存在上述情節(jié)而又無法提供證據(jù)的，其救濟(jì)途徑可以是上訴、執(zhí)行異議等其他途徑。要注意的是，在此情況下雖然也是簡易程序向普通程序轉(zhuǎn)換，但是該轉(zhuǎn)換并不同于新民訴法第163條的規(guī)定，前者是經(jīng)當(dāng)事人申請(qǐng)并提供證據(jù)下的轉(zhuǎn)換而后者則由法院直接決定。因此，立法應(yīng)當(dāng)從權(quán)（權(quán)利）責(zé)（責(zé)任）一致原則出發(fā)，禁止當(dāng)事人在作出選擇適用簡易程序?qū)徖戆讣蠓椿?，除非有正?dāng)理由并能提供證據(jù)證明。

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