張予軍(平煤神馬建工集團有限公司,河南平頂山 467000)

試論建設工程施工合同的效力

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建設工程施工合同理論研究的核心問題之一是建設工程施工合同的效力問題,因為效力直接決定了合同的法律約束力,同時也直接影響著法律后果,而法律后果又直接關聯(lián)著合同當事人的切身利益。隨著城市化進程的加速推進,各種類型的工程項目建設“你方唱罷我登場”,由此產(chǎn)生的糾紛也層出不窮,尤以建設工程施工合同糾紛為多,雙方當事人針對合同效力問題的“交鋒”也日漸增多。因此,對于建設工程領域的合同效力研究就顯得尤為必要。

建設 工程 施工合同 效力

近年來，盡管經(jīng)濟發(fā)展十分迅猛，但是市場經(jīng)濟的主導力量在訂立和履行具體的建設工程施工合同時，還是出現(xiàn)了各種各樣的弊端。因此，為了市場經(jīng)濟的健康有序發(fā)展，規(guī)范建設工程施工合同等相關法律顯得尤為重要。

1 訂立建設工程施工合同的特殊性

合同在訂立與生效之間有著十分密切的關系，因此訂立的合同只有具備法律效力才能生效，《民法通則》中第55條列出了生效合同應當具備的條件：(1)行為人具有相應的民事行為能力；(2)意思表示真實；(3)不違反法律或者社會公用利益。除此之外，合同若要生效還不能具有法定的導致合同無效的情形。我國《合同法》第52條規(guī)定，同無效的情形具體包括：(1)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；(2)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；(3)以合法形式掩蓋非法目的；(4)損害社會公共利益；(5)違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。

訂立建設工程施工合同的特殊性：

1.1 合同當事人的主體資格特殊

我國《合同法》第9條規(guī)定：“當事人訂立合同，應當具有相應的民事權利能力和民事行為能力?！苯ㄔO工程施工合同的當事人就是發(fā)包人和承包人，應具備法律規(guī)定的民事權利能力和民事行為能力。

發(fā)包人的主體資格：根據(jù)法律規(guī)定，訂立合同的主體包括法人、其他組織和自然人。法人作為發(fā)包人，只要是在法人的經(jīng)營范圍之內(nèi)，便具有簽訂合同的民事權利能力和民事行為能力，特定的生產(chǎn)經(jīng)營活動需要具備必要的資格除外。但是，自然人是否可以作為發(fā)包人簽訂建設工程施工合同呢？隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，自然人的經(jīng)濟實力已不可低估，有的完全有能力以其自身的獨立財產(chǎn)對外承擔民事責任，現(xiàn)行的《合同法》、《建筑法》等法律規(guī)定也沒有對發(fā)包人的資格做禁止性規(guī)定。因此，筆者認為自然人作為發(fā)包人簽訂的建設工程施工合同，只要不存在其他法律規(guī)定的無效之情形，應當認定其法律效力。

承包人的主體資格：由于建設工程施工合同的特殊性，我國法律對承包人的主體資格問題控制得相當嚴格。首先，建設工程施工合同的承包人必須是在依法取得的具備工程建設施工的經(jīng)營范圍之內(nèi)從事經(jīng)營活動的法人；其次，該法人必須依法取得建筑施工資質，并在資質等級許可的范圍內(nèi)承攬工程#如果承包人是自然人或者不具備承包的項目的資質等級，其簽訂的建設工程施工合同無效。

1.2 建設工程施工合同的形式要件特定

根據(jù)我國《合同法》第270條：“建設工程合同應當采用書面形式。”在建設工程施工合同中，一般包括：招投標文件、合同書、補充協(xié)議、會議紀要及其他往來信件等。如果建設工程施工合同的當事人雙方?jīng)]有訂立書面的施工合同，不僅違反了法律規(guī)定，而且比較容易引起糾紛，增加爭議解決的難度。

1.3 建設工程施工合同的訂立方式

我國《建筑法》第19條規(guī)定：“建筑工程依法實行招標發(fā)包，對不適于招標發(fā)包的可以直接發(fā)包。”《招標投標法》和《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》規(guī)定了強制招標的范圍，在這個范圍之外建設工程施工合同才允許直接發(fā)包。如果違反了此法律的強制性規(guī)定，合同效力必然受到影響。我國《合同法》第272條進行了禁止承包人將工程分別承包給不具備相應資質條件的單位的規(guī)定以及其他應當注意的問題，在此不贅述。

2 合同的訂立對合同效力的影響

由于建設工程施工合同相對于其他合同來講具有更加復雜、要求更高的特點，當事人雙方簽訂的建設工程施工合同是否符合法律規(guī)定，直接關系到當事人各方的經(jīng)濟利益。在履行建設工程施工合同過程中，拖欠工程款以及工程質量與工程交付等糾紛比比皆是，大多數(shù)都是由于所簽訂的合同不完備或者是無效造成的。以下列舉的兩種情況是建設工程施工合同中常見的行為，應該引起高度重視。

2.1 掛靠行為

掛靠是企業(yè)和個人(以下簡稱掛靠方)，掛靠有資質的企業(yè)(以下簡稱被掛靠方)，承接經(jīng)營業(yè)務，被掛靠方提供資質、技術、管理等方面的服務，掛靠方向掛靠企業(yè)上交管理費的行為。我國法律明令禁止這種行為。根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條，承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工公司名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。在審判實踐中，對掛靠人與被掛靠企業(yè)簽訂的各類型與掛靠有關的協(xié)議一般都認定為無效。

2.2 黑白合同

在建設工程施工合同中，建設單位憑借其自身優(yōu)勢，故意壓低工程價款施工企業(yè)為了取得建設工程項目，低于中標價承攬工程，與建設單位私下簽訂與備案合同不相符的協(xié)議，這時就出現(xiàn)了兩個合同，經(jīng)中標并備案的合同，稱為白合同，施工企業(yè)與建設單位私下簽訂的合同，稱為黑合同。從法律角度講，黑合同才是當事人真實意思表示一致的協(xié)議，而白合同僅僅為了應付國家法律規(guī)定的程序之需要，并不是當事人意思表示一致的結果，因此白合同對于當事人來講意思表示不真實。

《招標投標法》第四十六條規(guī)定：“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內(nèi)容的其他協(xié)議?！备鶕?jù)最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條的法律規(guī)定，確定了經(jīng)過招標、投標中標后備案的白合同的合法有效性，當黑白合同的實質性內(nèi)容不一致時，應依據(jù)白合同作為結算工程價款的依據(jù)。

從上述情形看，合同的訂立對合同的效力具有非常重大的影響，而合同的效力影響了合同的履行、違約責任的承擔等一系列的法律問題。因此，需要謹慎對待建設工程合同的訂立。

3 訂立建設工程施工合同需要注意的問題

首先，在訂立合同時，當事人應盡量審查對方是否已經(jīng)依法取得企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、是否具備相應的經(jīng)營資格和資質等級證書，審查建設工程項目是否符合法律規(guī)定。其次，施工圖紙以及招投標文件與合同具有同等法律效力，應當認真審查施工圖紙及招投標文件的內(nèi)容，并確定其內(nèi)容與合同無矛盾沖突之處。再次，建設工程往往投資大、周期長，在簽訂合同當時的客觀情況會因市場的變動或客觀情況的變化而發(fā)生設計的變更、建材價格的變動、工期的延誤以及人員的重大更新等情形，這就提醒在合同中具體明確價款的調整范圍和標準、進度款的撥付條件與時間、設計變更的程序簽證、工期順延的條件和順延的時間、停工損失的計算方法、工程驗收的標準和程序、工程竣工結算的依據(jù)與程序、管理人員的職責和權限以及其他需要雙方確認的情況等，此外，在合同中明確約定違約責任的承擔，以便威懾對方全面履行合同義務，也為將來可能發(fā)生的爭議提供有利的依據(jù)，使得在不得已的訴訟中有理有據(jù)，提高訴訟效益。

4 結語

綜上所述，建設工程施工合同關系到社會公眾的生命財產(chǎn)安全以及社會公共利益，同時，建設工程施工合同不僅工期時間長，而且投資風險大，履行此類合同與其他合同相比，更為復雜化。因此，無論從法律上，還是從實踐中，無論對于國家、集體、社會大眾，還是建設工程施工合同當事人雙方，在訂立建設工程施工合同時都應當更加警惕，以防止和減少風險的發(fā)生。

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