商業(yè)外觀的競爭法保護理念——基于對哈爾濱某餐飲訴劉某不正當(dāng)競爭案的分析

鐘 媛

（上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院，上海 200030）

0 引言

哈爾濱某餐飲有限公司訴劉某擅自使用知名商品特有名稱、包裝、裝潢糾紛案。

哈爾濱某餐飲有限公司在各種媒體上進行了大量的廣告宣傳，獲得了國際特級酒店、黑龍江省百強私營企業(yè)等多項榮譽。某餐飲公司與加盟連鎖店訂立的《哈爾濱某肥?；疱佭B鎖店一次性特許加盟合同》中約定：加盟連鎖店有償使用某餐飲公司的商標(biāo)、品牌、標(biāo)識和必要的技術(shù)秘密；加盟連鎖店按照某餐飲公司的統(tǒng)一要求裝飾店面、布置內(nèi)飾、制作服裝，維護連鎖店的品牌形象，不得授權(quán)他人加盟，未經(jīng)某餐飲公司同意，不得開設(shè)第2 家分店。某餐飲公司及其加盟連鎖店字號中有“某肥牛火鍋”“某肥?！薄澳场钡茸謽樱坏昝媸褂谩澳撤逝！薄澳撤逝；疱仭薄澳场薄澳郴疱仭钡刃麄髡Z；服務(wù)人員的服裝為粉色的套裝，搭配白色的領(lǐng)子和圍裙；營業(yè)所和餐具等以白色系為主。某餐飲公司使用的《食譜》封面印有“某飲食集團”“食譜”和“肥?！钡茸謽印⒛辰?jīng)營的某縣某肥?；疱伒辏曝疑系奈淖譃椤靶率兰o(jì)某肥?；疱仭保渲?，“某肥?！笔褂眉t色大號文字突出醒目，“新世紀(jì)”和“火鍋”在牌匾兩側(cè)，使用淺色相對較小文字。劉某經(jīng)營的某縣某火鍋分店，牌匾上的文字為紅色“新東方某肥?；疱仭?，其中“某肥?；疱仭笔褂么筇栕滞怀鲂涯浚靶聳|方”在牌匾左側(cè)邊緣，相對很?。环?wù)人員的服裝為粉色的套裝，搭配白色的領(lǐng)子和圍裙；營業(yè)所和餐具等以白色系為主。某縣某肥牛火鍋分店使用的《食譜》有2 種，一本為精裝本，封面印有“某肥牛火鍋”“食譜”“某肥?！钡茸謽?，封面的顏色和文字的位置、字體、大小與某餐飲公司的《食譜》相同，其中的菜品和價格與某餐飲公司的《食譜》基本相同；另一本為簡裝本，封面印有“新東方某肥牛火鍋”“食譜”字樣，其中的菜品和價格與某餐飲公司《食譜》基本相同。劉某認(rèn)可，在其經(jīng)營的某縣某某肥?；疱伒険?dān)任經(jīng)理的徐甲，曾以徐乙的名字在某餐飲公司工作多年，擔(dān)任過樓層主管、餐飲部部長、前廳經(jīng)理。

本案爭議的焦點是：（1）“某肥?；疱仭笔欠駥儆谀巢惋嫻局唐诽赜械拿Q，其所使用的裝潢是否屬于某餐飲公司知名商品特有的裝潢；（2）劉某在經(jīng)營中是否使用了與“某肥?；疱仭毕嗤蚪频闹唐诽赜械拿Q及其裝潢，構(gòu)成侵權(quán)。

對于商業(yè)外觀的保護，《反不正當(dāng)競爭法》只是作出了非常原則性的規(guī)定，更為具體的適用則應(yīng)參照國家工商行政管理局1995 年發(fā)布的《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）及最高人民法院《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）。

關(guān)于焦點（1），“某肥?；疱仭奔跋嚓P(guān)裝潢是否屬于知名商品特有名稱、裝潢的問題。

根據(jù)《解釋》，在中國境內(nèi)具有一定的市場知名度，為相關(guān)公眾所知悉的商品，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為這里的“知名商品”。就地域范圍而言，只要在特定的地域內(nèi)知名就可以達到知名的要求，無須全國知名。人民法院認(rèn)定知名商品，應(yīng)當(dāng)考慮該商品的銷售時間、銷售區(qū)域、銷售額和銷售對象，進行任何宣傳的持續(xù)時間、程度和地域范圍，作為知名商品受保護的情況等因素，進行綜合判斷。原告應(yīng)當(dāng)對其商品的市場知名度負(fù)舉證責(zé)任。《反不正當(dāng)競爭法》第5 條第2 項規(guī)定的知名商品名稱等的“特有”，相當(dāng)于《商標(biāo)法》所規(guī)定的商標(biāo)的“顯著性”，主要是取其商品來源的顯著特性，也就是其區(qū)別性。

《解釋》第3 條規(guī)定：由經(jīng)營者營業(yè)場所的裝飾、營業(yè)用具的式樣、營業(yè)人員的服飾等構(gòu)成的具有獨特風(fēng)格的整體營業(yè)形象，可以認(rèn)定為《反不正當(dāng)競爭法》第5 條第2 項規(guī)定的“裝潢”。本案中，某餐飲公司自1997 年起就經(jīng)營肥?；疱?，經(jīng)過長期經(jīng)營和持續(xù)宣傳，其提供的“某肥牛火鍋”餐飲服務(wù)受到相關(guān)公眾的歡迎，獲得了國際特級酒店等多項榮譽，其所提供的有關(guān)其經(jīng)營時間、獲得榮譽、廣告宣傳、加盟連鎖的經(jīng)營方式等證據(jù)，足以證明其經(jīng)營的“某肥?；疱仭辈惋嫹?wù)屬于知名商品。其營業(yè)場所的裝飾、營業(yè)用具的式樣、營業(yè)人員的服飾等組合在一起，構(gòu)成具有獨特風(fēng)格的整體營業(yè)形象，屬于某餐飲公司知名商品的特有裝潢。

關(guān)于焦點（2），劉某在經(jīng)營中是否使用了與“某肥?；疱仭毕嗤蚪频闹唐诽赜械拿Q及其裝潢，并足以造成相關(guān)消費者誤認(rèn)的問題。

劉某經(jīng)營的某縣某順風(fēng)肥?；疱伒甑慕?jīng)歷曾在某餐飲公司工作多年并擔(dān)任過業(yè)務(wù)主管，應(yīng)當(dāng)知道某餐飲公司使用的特有名稱、裝潢、連鎖經(jīng)營方式及其在市場上的知名度。劉某經(jīng)營的火鍋店及其分店作為與某餐飲公司提供同類餐飲服務(wù)的同業(yè)競爭者，沒有規(guī)范使用其名稱字號，而是未經(jīng)許可擅自在牌匾上突出使用與某餐飲公司相同的“某肥?；疱仭弊謽樱黄涫褂玫摹妒匙V》、營業(yè)用具樣式、營業(yè)人員的服飾等與某餐飲公司整體營業(yè)形象基本一致，足以使相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆，誤認(rèn)為其與某餐飲公司的“某肥牛火鍋”具有許可使用或者關(guān)聯(lián)關(guān)系。劉某的行為構(gòu)成了《反不正當(dāng)競爭法》所禁止的仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競爭行為，侵犯了某餐飲公司的商業(yè)外觀。

1 商業(yè)外觀的概念

“商業(yè)外觀”在法學(xué)界還沒有相對權(quán)威或統(tǒng)一的定義，我國法律尚未正式使用，該詞是從美國法的“Trade Dress”一詞翻譯而來，一般認(rèn)為商業(yè)外觀指的是商品的整體形象和全部外觀。廣義的商業(yè)外觀涵蓋了商業(yè)社會中商品、服務(wù)、企業(yè)乃至于一切商業(yè)活動所給社會公眾的視覺或感覺印象。在現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法上，廣義的商業(yè)外觀的許多內(nèi)容都已經(jīng)得到了實現(xiàn)，如果商業(yè)外觀符合商標(biāo)法、專利法或者著作權(quán)法的要求，則可以得到這些法律的特別保護。本文所要探討的是不能被商標(biāo)、專利、作品所包括的商業(yè)外觀，稱之為狹義上的商業(yè)外觀。在后文中，如無特別說明，“商業(yè)外觀”一詞均限定為狹義的商業(yè)外觀。商業(yè)外觀的外延是一個不斷發(fā)展的過程，各國也存在不同的規(guī)定。就我國而言，法律規(guī)定體現(xiàn)的具有商業(yè)外觀意義的標(biāo)識指商品的包裝、裝潢以及經(jīng)營者的整體營業(yè)形象等?？v觀國內(nèi)外立法例，對商業(yè)外觀保護的保護模式可以分成2 大類：一類是直接以商標(biāo)法來保護，以美國為代表；另一類是以反不正當(dāng)競爭法進行保護，日本、韓國以及我國都采此種做法。我國《反不正當(dāng)競爭法》第5 條第2 款的規(guī)定以及相關(guān)規(guī)范已經(jīng)體現(xiàn)了對這種狹義上的商業(yè)外觀的保護。因此，本文主要研究商業(yè)外觀競爭法上的保護問題。

2 商業(yè)外觀的價值及法律保護的必要性

商業(yè)外觀的作用是很明顯的，經(jīng)營者獲得一項商業(yè)外觀，通過長期的經(jīng)營使本來很普通的商業(yè)外觀獲得識別性，該識別作用使社會公眾對商品或服務(wù)的來源產(chǎn)生信任，從而實現(xiàn)商譽的建立，產(chǎn)生競爭優(yōu)勢，占據(jù)市場份額獲得利益。而當(dāng)有這樣競爭優(yōu)勢的商業(yè)外觀存在于市場時，競爭者便會產(chǎn)生各種“搭便車”的利益驅(qū)動，通過模仿、抄襲等行為來擾亂原商業(yè)外觀的識別性，使自己以更小的投入來分享他人的競爭優(yōu)勢。而這種現(xiàn)象根本上源自于商業(yè)外觀這種資源的稀缺性?！凹偈鼓骋簧鐣Y源或自然資源可以為人力所掌握并真正達到取之不盡，用之不竭之程度，則人類雖有自私之心，亦無追逐競爭之必要?！睂τ谏虡I(yè)外觀而言，其稀缺性主要表現(xiàn)為智力勞動成果的資源稀缺以及金錢投入的資源稀缺。

正是由于資源稀缺，方有賦予特定主體權(quán)利之必要。通過對商業(yè)外觀進行保護，使法律介入對此種稀缺資源的分配，實現(xiàn)以下幾方面的意義：第一，對于經(jīng)營者的意義。通過對商業(yè)外觀進行保護，實際是賦予了權(quán)利人對于商業(yè)外觀的獨占性權(quán)利，此種有利地位使得經(jīng)營者更有動力進行商業(yè)外觀的投資，通過設(shè)計、使用等方式使其商業(yè)外觀符合法律保護的條件。作為投資的回報，商業(yè)外觀顯著性越明顯，識別性越強，與經(jīng)營者就可以產(chǎn)生更緊密的聯(lián)系從而獲得更有利的競爭優(yōu)勢。第二，具有彌補利益資源的意義。權(quán)利的沖突根本上來自于利益資源的有限。解決這種沖突的根本辦法之一是增加利益資源，而正是由于保護商業(yè)外觀產(chǎn)生的對權(quán)利人的上述激勵作用，可以促進權(quán)力者本身以及其他社會主體積極進行智力或財力投入。從而以對商業(yè)外觀的保護為契機，激勵經(jīng)營者們創(chuàng)造出更多有價值的商業(yè)外觀，以彌補整個社會資源的稀缺。第三，對于社會公眾而言，由于商業(yè)外觀的識別性，社會公眾基于特定的商業(yè)外觀對商品和服務(wù)來源可以產(chǎn)生信賴，這種信賴使得其在進行消費選擇時的搜尋成本降低，而法律對商業(yè)外觀的保護使得此種信賴?yán)娴靡员Ｕ?。不同?jīng)營者的商品存在質(zhì)量、服務(wù)等方面的差異，具有不同的商品聲譽，消費者往往根據(jù)每一商品特有的名稱、包裝、裝潢等標(biāo)識，在同類商品中區(qū)別不同的商品經(jīng)營者，選擇特定的商品，尤其是在市場上有一定的良好知名度并為相關(guān)公眾所知悉的知名商品。本案中，某餐飲公司具有良好的服務(wù)形象，贏得了眾多消費者的贊譽，而劉某的行為則誤導(dǎo)了消費者的選擇，損害了消費者的利益。

3 對商業(yè)外觀給予競爭法保護的基本理念

競爭法對于商業(yè)外觀的保護，主要基于2 種理念：一是立足于市場混淆的商業(yè)外觀保護；二是立足于商業(yè)成果保護。所謂立足于市場混淆，即以產(chǎn)生或者可能產(chǎn)生混淆作為保護條件。英美法系國家的立法即遵循此種理念，以美國為例，其《不正當(dāng)競爭法第三次重述》規(guī)定：“對產(chǎn)品和包裝設(shè)計的模仿自由，只有在模仿行為可能使將來的購買者對商品或服務(wù)的來源或認(rèn)可產(chǎn)生混淆時，才受商標(biāo)法的限制。對他人產(chǎn)品或包裝的模仿即使是原樣模仿，都不會產(chǎn)生混淆的危險，除非所模仿的外觀設(shè)計的某些方面被視為特定的來源標(biāo)識?！倍⒆阌谏虡I(yè)成果的保護基礎(chǔ)是將商業(yè)外觀作為一種商業(yè)成果，做禁止他人侵害的保護。反不正當(dāng)競爭法對其進行保護主要是保護經(jīng)營者的商業(yè)成果而不是首先立足于市場后果。最為典型的是一些大陸法系國家確立的以“原樣模仿”為代表的不正當(dāng)競爭行為。以日本為代表，其《反不正當(dāng)競爭法》第2 條第（1）項規(guī)定，“本法所稱‘不正當(dāng)競爭'是指：二、對自己的商品，使用與他人著名商品等的表示相同或者相類似表示的行為，或者將使用這種商品等表示的商品，予以轉(zhuǎn)讓、交付，或者為轉(zhuǎn)讓、支付目的而展覽、輸出或輸入的行為；三、將模仿他人商品（自最初銷售之日起超過三年者除外）形態(tài)（與該他人商品同種商品（如果不是同種商品，則指與該他人商品在性能，效用上相同或相似的商品）通常具有的形態(tài)除外）的商品，予以轉(zhuǎn)讓、出租或者為轉(zhuǎn)讓、出租目的而展覽、輸出或輸入的行為。”

立足于市場混淆的商業(yè)外觀保護與立足于商業(yè)成果的保護反映了兩種不同的價值追求。市場混淆保護原則更多體現(xiàn)的是對效率價值的追求。英美法系國家推崇自由市場經(jīng)濟，市場競爭發(fā)展成熟，強調(diào)自由競爭，更側(cè)重效率價值的追求?；谄淞⒎ɡ砟?，單純的模仿不足以規(guī)制，甚至可以說，模仿自由也是競爭自由的應(yīng)有之意。因此，如果使用與他人相同或者近似的商業(yè)外觀而未造成混淆的結(jié)果，則不需要對其進行規(guī)制。而商業(yè)成果的保護，更多的是強調(diào)公平價值，這種價值得到大陸法系國家的高度重視，模仿人以較低的成本復(fù)制他人的創(chuàng)新性成果而搭上便車，分享或者侵占他人的收益，對于商業(yè)成果人來說是不公平的。與市場混淆保護原則不同，該種理念主要為實現(xiàn)公平價值，使商業(yè)成果具有獨占性，禁止他人不勞而獲。這種認(rèn)定的立足點是在特別法保護之外擴展受保護的商業(yè)成果的范圍，對部分并不具有混淆可能性的商業(yè)成果給予額外的保護。

對于以上兩種不同的保護理念，筆者認(rèn)為，對于商業(yè)外觀的保護應(yīng)當(dāng)立足于市場混淆的結(jié)果。商業(yè)外觀的法律保護應(yīng)以保護其來源識別功能為原則。侵害商業(yè)外觀來源識別功能的行為才會受到規(guī)制，未侵害來源識別功能的行為則不應(yīng)受到競爭法限制或禁止。這是判斷行為是否侵犯商業(yè)外觀權(quán)的基本思路。而來源識別功能是否被侵害就應(yīng)當(dāng)視識別的主體能否根據(jù)商業(yè)外觀正常進行識別，也即是否會發(fā)生混淆或者混淆的可能。如果發(fā)生混淆，則說明商業(yè)外觀的來源識別功能遭到破壞，侵害行為應(yīng)當(dāng)遭到禁止；如果并沒有混淆，則說明來源識別功能并未減損，因而也就沒有禁止的必要性。因此，對商業(yè)外觀的保護應(yīng)該以混淆原則作為根本依據(jù)，也就是說，應(yīng)當(dāng)采取立足于市場混淆的商業(yè)外觀保護。前文所述哈爾濱某餐飲有限公司訴劉某擅自使用知名商品特有名稱、包裝、裝潢糾紛案中，劉某在經(jīng)營中所使用的“某肥?；疱仭奔跋嚓P(guān)裝潢幾乎與哈爾濱某餐飲公司一致，客觀上達到了混淆的程度，嚴(yán)重破壞了某餐飲公司商業(yè)外觀的來源識別功能，為《反不正當(dāng)競爭法》所禁止。

4 結(jié)論

對商業(yè)外觀的保護問題涉及對商業(yè)成果的保護與競爭自由之間的平衡關(guān)系。引起混淆是構(gòu)成反不正當(dāng)競爭的外部條件，在司法實踐中有著大量的傍名牌行為，侵權(quán)人仿冒他人的商業(yè)外觀，利用其他經(jīng)營者的長期經(jīng)營中形成的知名度和良好形象搭便車誤導(dǎo)消費者，嚴(yán)重擾亂市場競爭秩序，需要競爭法予以規(guī)制。我國《反不正當(dāng)競爭法》在保護商業(yè)外觀方面發(fā)揮了重要的作用，但鑒于目前問題的頻發(fā)性和嚴(yán)重性，《反不正當(dāng)競爭法》的責(zé)任仍然任重而道遠(yuǎn)。

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