劉芹

通常而言，向法庭作證是每個公民的義務，這種義務主體具有不可選擇性。但是，由于社會倫理、道德觀念及國家政策諸種因素的影響，導致證人中的一些人在特定情形下享有免除承擔作證義務的“作證特權(quán)”的相應規(guī)則，便構(gòu)成證據(jù)法上的一種特權(quán)規(guī)則。

一、證據(jù)特權(quán)規(guī)則的概要

（一）證據(jù)特權(quán)的界定和特點

證據(jù)特權(quán)是在訴訟中具有特殊身份的人享有的一種訴訟權(quán)利，指在案件事實查證過程中具有證人資格的公民在法定的條件下享有拒絕充當證人或拒絕回答某類問題的訴訟權(quán)利豍。

其特點有：第一，享有證據(jù)特權(quán)的主體必須是適格的證人。第二，該適格的證人必須是具備特定的原因。第三，證據(jù)特權(quán)的內(nèi)容必須是基于雙方的信賴關(guān)系所獲得的。第四，證據(jù)特權(quán)是對證人所負有的作證義務的免除。第五，證據(jù)特權(quán)是相對性權(quán)利。

（二）證據(jù)特權(quán)的分類

證據(jù)特權(quán)的種類很多，在學理和判例上常見的分類有以下幾種：（1）依證據(jù)特權(quán)的法律淵源為準，分為憲法性證據(jù)特權(quán)和非憲法性證據(jù)特權(quán)。（2）依證據(jù)特權(quán)所保護的具體事項為準，分為親屬拒證特權(quán)、職業(yè)秘密特權(quán)、公務特權(quán)、不自證其罪特權(quán)等。（3）依證據(jù)特權(quán)所保護的利益為準，分為私人證據(jù)特權(quán)和公共利益證據(jù)特權(quán)。

二、民事證據(jù)特權(quán)規(guī)則的域外考察

（一）英美法系的民事特權(quán)規(guī)則

在英美法系國家，與證據(jù)特權(quán)相對應的是“保密特權(quán)”，指的是基于法律承認的某些特殊利益，證人可以拒絕開示或者出示其掌握之證據(jù)，或者拒絕回答相關(guān)問題之權(quán)利。其特點主要表現(xiàn)在：第一，對證據(jù)特權(quán)規(guī)則的規(guī)定具有層次性，在國家的憲法和證據(jù)法中都有所體現(xiàn)。第二，從證據(jù)特權(quán)規(guī)則的產(chǎn)生來看，各種不同的特權(quán)的規(guī)定是通過法院的判例逐漸形成的。第三，英美證據(jù)法對于證據(jù)特權(quán)規(guī)則的規(guī)定足以看出其存在的合理性。

（二）大陸法系的民事特權(quán)規(guī)則

在大陸法系國家，證據(jù)特權(quán)又被稱之為是“證言拒絕權(quán)”，其內(nèi)涵是指負有作證義務的證人被法院要求提供證言時，基于法律規(guī)定對此加以拒絕的公法上的抗辯權(quán)。具體而言，就是在法律有明文規(guī)定可以拒絕作證的情形出現(xiàn)時，證人可以不經(jīng)法官的進一步判斷，自主地決定并行使該項特權(quán)。

兩大法系原則上都認可證人必須負擔作證義務，然后在該義務的履行有可能損害法律保護的比查明案件事實更高的利益時，賦予證人拒絕作證的抗辯權(quán)，從而解釋證人本應承擔的作證義務。然而，由于兩大法系畢竟在訴訟制度上存在差異，因此在證人證言的取舍上，英美法系國家相對地重視證人證言，從而對證據(jù)特權(quán)的行使加以比較嚴格的限制。豎

三、我國關(guān)于民事證據(jù)特權(quán)規(guī)則的反思與構(gòu)建

（一）我國關(guān)于民事證據(jù)特權(quán)規(guī)則的反思

目前，我國大陸現(xiàn)行民事訴訟法對證據(jù)特權(quán)規(guī)則并沒有特別規(guī)定。并且我國2012年8月31日通過、2013年1月1日起施行的民事訴訟法修正案對證據(jù)特權(quán)規(guī)則同樣無特殊規(guī)定。我國民事訴訟法目前未確立證據(jù)特權(quán)規(guī)則的原因有：第一，來自前蘇聯(lián)民事訴訟法強調(diào)民事訴訟的公法性質(zhì)的傳統(tǒng)理念影響。第二，受我國傳統(tǒng)文化方面貫徹以義務為本位的影響。第三，我國民事訴訟制度本身的原因。訴訟證明必須達到“客觀真實”這一證據(jù)制度要求所有能夠證明案件真實情況的事實都應成為證據(jù)；凡是知道案件真實情況的人，都應當成為證人。這種對證據(jù)和證人適格性所作的極為寬泛的規(guī)定，顯然是與查明事實真相這一認識目標有著直接聯(lián)系的，因而證據(jù)特權(quán)規(guī)則與我國現(xiàn)行的民事訴訟目的無法相容。

（二）我國關(guān)于民事證據(jù)特權(quán)規(guī)則的構(gòu)建

1、構(gòu)建我國證人拒絕作證特權(quán)制度的必要性分析。設(shè)立證據(jù)特權(quán)規(guī)則，主要是基于以下三方面因素的考慮：第一，保護特定社會關(guān)系的宏觀考慮。第二，平衡證人作證義務與作證權(quán)利的立法考慮。第三，對證人困境和證言真實的現(xiàn)實考慮。

2、我國民事證據(jù)特權(quán)規(guī)則的構(gòu)建。構(gòu)建我國的證人拒絕作證制度應從以下幾點入手：

第一，排除基于事實婚姻關(guān)系的當事人享有親屬問證人拒絕作證特權(quán)。我國《民事證據(jù)法》專家建議稿第221條第四款規(guī)定：“現(xiàn)與或曾與案件中任一當事人以事實方式共同生活的人可以拒絕在該案件中作證。”這條規(guī)定賦予了事實婚姻當事人以證人拒絕作證特權(quán)，但是這與我國其他法律的規(guī)定是背道而馳的。

第二，確立證人拒絕作證特權(quán)的例外情形。為了保護高于司法價值的社會價值，要在立法上確立證人拒絕作證特權(quán)。但是在某些情形下司法目的是優(yōu)于證人拒絕作證特權(quán)所體現(xiàn)的社會利益的。筆者認為，我國在對證人拒絕作證特權(quán)做出例外規(guī)定時，可以從以下幾點考慮：（1）證人利用證人拒絕作證特權(quán)蓄意策劃和進行犯罪行為時應該喪失該特權(quán)；（2）涉及的秘密信息對案件的查明具有重大關(guān)系，或者秘密信息已經(jīng)被公開化，所造成的損害已經(jīng)無法避免。具體案件中是否具有重大關(guān)系以及損害是否不可避免，應當由法官來針對具體情況予以判定。

第三，對法官的職權(quán)做出相應的規(guī)定。法官是具有淵博的法學知識以及豐富的審判經(jīng)驗的法律職業(yè)者，其相對于普通相對人對法律規(guī)定更為熟知，因此，其應負有協(xié)助相對人行使證人拒絕作證特權(quán)的職權(quán)。

第四，應對拒證權(quán)主體的權(quán)力救濟做出規(guī)定。證人自收到法院駁回申請的決定后5日內(nèi)，有權(quán)向作出駁回決定的法院的上一級法院請求復核。上一級法院在收到證人的復核淆求之目起3日內(nèi)，應作出維持原審法院駁回決定或變更原審法院駁回決定的裁定，并應立即送達原審法院及提出復核請求的證人。證人在申請被駁回5日內(nèi)未提出復核請求的，視為放棄該復核權(quán)，駁回決定生效。

注釋：

吳丹紅.特免權(quán)制度研究[M].北京大學出版社，2008年版：第17頁.

張永泉.民事訴訟證據(jù)原理研究[M].廈門大學出版社，2005年版：第247頁.

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（作者單位：湘潭大學法學院）