王華偉

摘 要：刑法司法解釋的溯及力，應(yīng)當(dāng)一律按照新的司法解釋?zhuān)€是按照從舊兼從輕原則，這是司法實(shí)踐中的難題?，F(xiàn)有的規(guī)定對(duì)這一問(wèn)題的立場(chǎng)本身也是矛盾的。司法解釋的性質(zhì)所呈現(xiàn)的理想與現(xiàn)實(shí)的錯(cuò)位，造成了刑法司法解釋溯及力問(wèn)題的困境。從應(yīng)然與實(shí)然兩個(gè)層面解決這種困境是較好的方案。一方面應(yīng)當(dāng)規(guī)范司法解釋的內(nèi)容，另一方面，當(dāng)刑法司法解釋屬于刑法條文可能含義之內(nèi)時(shí)，應(yīng)當(dāng)直接適用司法解釋?zhuān)?dāng)其突破刑法條文可能含義時(shí)，為了維護(hù)罪刑法定原則，則應(yīng)當(dāng)遵循從舊兼從輕原則。

關(guān)鍵詞：司法解釋?zhuān)凰菁傲Γ蛔镄谭ǘ?；從舊兼從輕

中圖分類(lèi)號(hào)： DF810.2文獻(xiàn)標(biāo)志碼： A 文章編號(hào)：16720539（2014）02003206

一、問(wèn)題的提出

法律的時(shí)間效力問(wèn)題，往往是理論研究中的薄弱環(huán)節(jié)，但事實(shí)上它對(duì)于司法實(shí)踐具有重大的意義。關(guān)于刑法的溯及力問(wèn)題，學(xué)界研究較多，但是關(guān)于刑法司法解釋的溯及力問(wèn)題則鮮有涉及。事實(shí)上，刑法變動(dòng)較少，所以，刑法的溯及力問(wèn)題并不十分突出。相反，刑法司法解釋頒布非常頻繁，數(shù)量巨大，所以對(duì)于刑法司法解釋的溯及力問(wèn)題應(yīng)當(dāng)引起我們的重視。眾所周知，罪刑法定原則的一個(gè)重要內(nèi)容就是禁止法律的溯及既往。而頻頻發(fā)布的司法解釋?zhuān)绻煌咨频靥幚砗闷渌菁傲?wèn)題，將會(huì)有違反罪刑法定原則的風(fēng)險(xiǎn)。

2001年12月7日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于適用刑事司法解釋時(shí)間效力問(wèn)題的規(guī)定》（下文簡(jiǎn)稱(chēng)《規(guī)定》），對(duì)適用刑事司法解釋的時(shí)間效力問(wèn)題提出了以下意見(jiàn)：第一，司法解釋是最高人民法院對(duì)審判工作中具體應(yīng)用法律問(wèn)題和最高人民檢察院對(duì)檢察工作中具體應(yīng)用法律問(wèn)題所做出的具有法律效力的解釋?zhuān)园l(fā)布或者規(guī)定之日起實(shí)施，效力適用于法律的施行期間。第二，對(duì)于司法解釋實(shí)施以前發(fā)生的行為，行為時(shí)沒(méi)有相關(guān)司法解釋?zhuān)痉ń忉屖┬泻笊形刺幚砘蛘哒谔幚淼陌讣?，依照司法解釋的?guī)定辦理。第三，對(duì)于新的司法解釋實(shí)施前發(fā)生的行為，行為時(shí)已有相關(guān)的司法解釋?zhuān)勒招袨闀r(shí)的司法解釋辦理，但使用新的司法解釋對(duì)犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司法解釋。第四，對(duì)于在司法解釋施行前已辦結(jié)的案件，按照當(dāng)時(shí)的法律和司法解釋?zhuān)J(rèn)定事實(shí)和使用法律沒(méi)有錯(cuò)誤的，不再變動(dòng)。

這個(gè)規(guī)定的第一條，實(shí)際上首先對(duì)司法解釋的性質(zhì)做了基本定性。第一，司法解釋是具有法律效力的解釋?zhuān)坏诙?，這個(gè)司法解釋在法律施行期間都有效，這也就意味著司法解釋是對(duì)法律的規(guī)范解釋?zhuān)欠杀倔w的附屬，在法律施行過(guò)程中的任何一個(gè)階段都具有溯及既往的效力。這個(gè)規(guī)定的第二條實(shí)際上是對(duì)第一條規(guī)定的進(jìn)一步闡明。司法解釋實(shí)施以前發(fā)生的行為，行為時(shí)沒(méi)有相關(guān)司法解釋?zhuān)痉ń忉屖┬泻笊形刺幚砘蛘哒谔幚淼陌讣?，依照司法解釋的?guī)定辦理，這也就表明司法解釋對(duì)在其實(shí)施以前的行為具有溯及既往的效力，一律按從新的原則來(lái)適用（1）。

然而，這個(gè)規(guī)定的第三條旗幟鮮明地破壞了這種對(duì)司法解釋溯及力的理論一致性。根據(jù)這一條的規(guī)定，新的司法解釋實(shí)施前發(fā)生的行為，行為時(shí)已有相關(guān)的司法解釋?zhuān)勒招袨闀r(shí)的司法解釋辦理，但使用新的司法解釋對(duì)犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司法解釋。這就意味在存在先后兩個(gè)針對(duì)同一問(wèn)題的司法解釋的情況下，司法解釋的溯及力問(wèn)題適用從舊兼從輕原則。

通過(guò)以上的分析，關(guān)于刑法司法解釋溯及力的問(wèn)題慢慢清晰起來(lái)。首先，對(duì)于這個(gè)《規(guī)定》本身的效力問(wèn)題就存在問(wèn)題。司法解釋的時(shí)間效力問(wèn)題實(shí)際上涉及到司法解釋本身的定性問(wèn)題，那么這種定性由司法解釋機(jī)關(guān)本身來(lái)做出規(guī)定則顯然不合理。其次，這個(gè)規(guī)定本身對(duì)司法解釋的溯及力問(wèn)題就出現(xiàn)了不一致。正如前所述，對(duì)于司法解釋實(shí)施以前發(fā)生的行為，行為時(shí)沒(méi)有相關(guān)司法解釋?zhuān)痉ń忉屖┬泻笊形刺幚砘蛘哒谔幚淼陌讣痉ń忉尵哂兴菁傲?，而?duì)于新的司法解釋實(shí)施前發(fā)生的行為，行為時(shí)已有相關(guān)的司法解釋規(guī)定的，則原則上不具有溯及力。那么，這種截然不同的規(guī)定立法本意何在呢？從現(xiàn)有的材料來(lái)看，很難找出支撐這種做法的理由。

二、司法解釋溯及力問(wèn)題的具體展開(kāi)

在刑法司法解釋已對(duì)此做出實(shí)然規(guī)定的基礎(chǔ)上，有必要對(duì)這個(gè)問(wèn)題做出進(jìn)一步應(yīng)然的討論，以此從規(guī)范進(jìn)入本體的討論。

首先，關(guān)于實(shí)際上關(guān)于刑事司法解釋的效力問(wèn)題可以細(xì)分為三個(gè)問(wèn)題：第一，刑事司法解釋對(duì)所解釋的刑法公布以前的案件是否有溯及力；第二，刑法司法解釋對(duì)其所解釋的刑法頒布以后，自身頒布以前所發(fā)生的案件是否有溯及力；第三，刑事司法解釋對(duì)其所解釋的刑法頒布以后，自身頒布以前已有司法解釋時(shí)發(fā)生的案件是否具有溯及力的問(wèn)題[1]。

對(duì)于第一個(gè)問(wèn)題，上述司法解釋沒(méi)有進(jìn)行明文規(guī)定?！兑?guī)定》第一條指出，司法解釋效力適用于法律的施行期間；第二條指出對(duì)于司法解釋實(shí)施以前發(fā)生的行為，行為時(shí)沒(méi)有相關(guān)司法解釋?zhuān)痉ń忉屖┬泻笊形刺幚砘蛘哒谔幚淼陌讣?，依照司法解釋的?guī)定辦理。二者都沒(méi)有涵蓋刑法規(guī)范頒布以前的情況該如何處理。有的學(xué)者認(rèn)為，刑事司法解釋是對(duì)刑法條文所做的解釋?zhuān)蚨鋬?nèi)容不能違背刑法的立法精神和刑法條文中確定的相關(guān)基本原則。根據(jù)這一精神，由于現(xiàn)行刑法第12 條已明確規(guī)定從舊兼從輕的溯及力原則，而其后制定的決定或者修正案以及非刑事法律中規(guī)定的刑事責(zé)任條文都沒(méi)有對(duì)溯及力的問(wèn)題進(jìn)行專(zhuān)門(mén)的規(guī)定，刑法又是基本法律，所以現(xiàn)行刑法所確定的有關(guān)溯及力原則應(yīng)該沒(méi)有任何變化[2]。

筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)基本上是正確的，而且也沒(méi)有引起爭(zhēng)議。但是，在筆者看來(lái)，還可以繼續(xù)深入討論下去。當(dāng)依舊刑法需要依法進(jìn)行追訴時(shí)，且新刑法對(duì)于該行為的處罰較輕，顯然應(yīng)該適用后一個(gè)刑法。但是，此種情況下實(shí)際上還存在適用后一個(gè)刑法的司法解釋的可能性。但是這種可能性可以根據(jù)兩種完全不同的理由做出：第一，根據(jù)《規(guī)定》的第一條中“司法解釋實(shí)施以前”做出廣義的解釋從而得出?！八痉ń忉寣?shí)施以前”可以被廣義地理解為是刑法實(shí)施以前。第二，將司法解釋作為一種獨(dú)立的法律淵源而得出。當(dāng)司法解釋被當(dāng)作一種法律淵源來(lái)處理的時(shí)候，我們進(jìn)行從舊兼從輕的比較就可以在舊刑法、新刑法、新刑法的司法解釋這三者中進(jìn)行比較。如果司法解釋比新刑法規(guī)定的刑罰還要輕，那么這種情況下也可以適用新刑法的司法解釋。但是在這里我們要注意，雖然結(jié)果一致，但是理由卻是完全不一樣的。前一種理解對(duì)“司法解釋實(shí)施以前”所做的寬泛解釋雖然比較牽強(qiáng)，但是仍然是將司法解釋當(dāng)成是法的附屬部分；而后一種理解則是將司法解釋當(dāng)成了一種法律淵源從而得出的。

對(duì)于第二個(gè)問(wèn)題和第三個(gè)問(wèn)題，主要存在三種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在我國(guó)，刑法立法解釋、司法解釋和判例均不屬于刑法的淵源，不受從舊兼從輕原則的限制；相反，刑法解釋具有與解釋文本即刑法同步的時(shí)間效力[3]37。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)于刑事司法解釋生效后尚未處理或者正在處理的案件且行為時(shí)沒(méi)有相關(guān)司法解釋的情況，刑事司法解釋原則不應(yīng)加以適用，除非這種解釋對(duì)行為人是有利的[2]。

有學(xué)者對(duì)這兩種觀點(diǎn)的邏輯結(jié)構(gòu)進(jìn)行了分析。區(qū)別適用論采用了三段論的推理方式：刑法應(yīng)當(dāng)采取從舊兼從輕的原則——大前提；刑法有權(quán)解釋屬于刑法——小前提；刑法有權(quán)解釋也應(yīng)當(dāng)采取從舊兼從輕的原則——結(jié)論[3]39。而同步適用論采用的三段論的推理方式：刑法應(yīng)當(dāng)采取從舊兼從輕的原則——大前提；刑法有權(quán)解釋不屬于刑法——小前提；刑法有權(quán)解釋不存在溯及力的問(wèn)題，故應(yīng)與刑法同步適用——結(jié)論。

通過(guò)簡(jiǎn)單的邏輯推理就可以看出，兩種不同觀點(diǎn)的關(guān)鍵差別對(duì)于司法解釋的性質(zhì)定位不一致。在此處，要得出一個(gè)正確的觀點(diǎn)首先要明確司法解釋的性質(zhì)。

三、問(wèn)題的癥結(jié)——司法解釋的性質(zhì)

首先，司法解釋不是法。關(guān)于司法解釋的定性，首先要追溯到全國(guó)人大常委會(huì)的兩個(gè)立法解釋?zhuān)喝珖?guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)1955年制定的《關(guān)于解釋法律問(wèn)題的決議》做了如下規(guī)定：（一）凡關(guān)于法律、法令條文本身需要進(jìn)一步明確界限或作補(bǔ)充規(guī)定的，由全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)分別進(jìn)行解釋或用法令加以規(guī)定。（二）凡關(guān)于審判過(guò)程中如何具體應(yīng)用法律、法令的問(wèn)題，由最高人民法院審判委員會(huì)進(jìn)行解釋。全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)1981年制訂的《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》第二條規(guī)定：凡屬于法院審判工作中具體應(yīng)用法律、法令的問(wèn)題，由最高人民法院進(jìn)行解釋。凡屬于檢察院檢察工作中具體應(yīng)用法律、法令的問(wèn)題，由最高人民檢察院進(jìn)行解釋。

從以上立法解釋我們可以看出，我國(guó)有權(quán)進(jìn)行司法解釋的是最高人民法院和最高人民檢察院。而進(jìn)行司法解釋的前提是審判工作或者檢查工作中的具體應(yīng)用問(wèn)題?！皯?yīng)用”意味著是對(duì)法律、法令的闡述，而不是做出超出法律本身一定范圍內(nèi)的立法。

如果我們假設(shè)司法解釋具有了獨(dú)立的時(shí)間效力，這就意味著司法解釋具有了獨(dú)立的適用地位。在這種情況下，我們首先應(yīng)當(dāng)考查是否違反罪刑法定原則。如果認(rèn)為司法解釋不是法，那么它如何能得到適用呢？罪刑法定的經(jīng)典表述就是：法無(wú)明文規(guī)定不定罪，法無(wú)明文規(guī)定不處罰。所以，在不違背罪刑法定原則的前提下，適用的只能是法。如果適用的是法，那么意味著司法機(jī)關(guān)取得了立法權(quán)，那么又侵犯了立法機(jī)關(guān)的立法權(quán)。所以，如此推理，司法解釋是不能具有獨(dú)立的時(shí)間效力的。

基于這樣的結(jié)論，筆者認(rèn)為，《規(guī)定》對(duì)于司法解釋時(shí)間效力問(wèn)題的規(guī)定是前后矛盾的。司法解釋作為刑法的一種附屬，對(duì)于新的司法解釋實(shí)施前發(fā)生的行為，行為時(shí)已有相關(guān)的司法解釋的，仍然應(yīng)該按照新的司法解釋來(lái)處理。

除此之外，基于這個(gè)觀點(diǎn)，還可以對(duì)一些問(wèn)題得出相關(guān)的結(jié)論。第一，在刑法頒布以前制定的司法解釋?zhuān)谛谭ㄖ贫ㄒ院缶哂泻畏N效力？筆者認(rèn)為，由于刑事司法解釋是對(duì)刑法的附屬，所以，當(dāng)新刑法頒布以后，舊刑法自動(dòng)廢除，那么附屬于舊法的刑事司法解釋也不再具有法律效力。但是，畢竟司法解釋是關(guān)于審判過(guò)程中或者檢察工作中如何具體應(yīng)用法律、法令的問(wèn)題所做出的規(guī)定，所以在司法實(shí)踐中可以借鑒。應(yīng)當(dāng)注意的是，這種借鑒應(yīng)當(dāng)不能對(duì)被告人造成不利后果，否則就違反了罪刑法定原則。第二，刑法修正案對(duì)刑法進(jìn)行修訂的，對(duì)被修訂的刑法規(guī)定做出的司法解釋不再具有法定效力，但是其仍可以比照適用。同樣，這種適用不能對(duì)被告人造成不利后果。

四、應(yīng)然與實(shí)然的錯(cuò)位：司法解釋的兩難困境

然而，盡管上文已經(jīng)對(duì)司法解釋的應(yīng)然性質(zhì)做了定位，但是司法解釋在現(xiàn)實(shí)世界中，又是另外一幅圖景。這種應(yīng)然與實(shí)然的錯(cuò)位，恰恰是造成刑法司法解釋溯及力難題的深層次原因。

作為一種附屬的規(guī)范體系，刑事司法解釋不應(yīng)當(dāng)替代刑法成為司法適用的規(guī)范主體，而現(xiàn)實(shí)的狀況恰恰是整個(gè)刑事司法是以刑事司法解釋為核心建構(gòu)起來(lái)的體系。刑事司法解釋不僅成為對(duì)刑法解釋這樣一種附屬性的體系而存在，而且還是作為一種相對(duì)的規(guī)范體系而存在[4]440。刑法修訂才短短6年，《刑法》就已經(jīng)被1部單行刑法、4部刑法修正案、6件刑法立法解釋、125件刑法司法解釋所包圍。長(zhǎng)此以往，刑法定就有可能被數(shù)量龐雜的立法文件與司法解釋所淹沒(méi)，屆時(shí)，姑且不論刑法典的中心地位可能被動(dòng)搖，就是刑法典本身也有可能被虛置、架空的危險(xiǎn)[5]。這種現(xiàn)象使得刑法典的統(tǒng)一性和完整性遭到了破壞，刑事立法的權(quán)威性和主體性不復(fù)存在，刑事司法的能動(dòng)性消失，司法人員對(duì)刑事司法解釋的依賴(lài)性大大增強(qiáng)[4]440-445。

其次，眾多的司法解釋很大程度上具有了抽象性立法的形式特征。例如，《關(guān)于審理偽造貨幣等案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》規(guī)定：偽造貨幣的總面額在二千元以上不滿(mǎn)三萬(wàn)元或者幣量在二百?gòu)垼叮┮陨喜蛔闳垼叮┑?，依照刑法第一百七十條的規(guī)定，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬(wàn)元以上五十萬(wàn)元以下罰金。這些規(guī)定同樣都采用了類(lèi)似于法律的表達(dá)方式，甚至明確了犯罪構(gòu)成要件。

此外，司法解釋中超越司法權(quán)限度的行為比比皆是。如最高人民法院1997年12月11日頒發(fā)了《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑法〉確定罪名的意見(jiàn)》，最高人民檢察院同年12月25日頒發(fā)了《關(guān)于適用刑法分則規(guī)定的犯罪的罪名的意見(jiàn)》，2002年3月26日“兩高”又聯(lián)合頒布了《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑法〉確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定》。罪名的確定是個(gè)立法問(wèn)題，理應(yīng)由立法加以解決而非通過(guò)司法解釋的方式解決?！白餇钍菍?duì)犯罪行為的表述，而罪名是對(duì)罪狀的抽象，是對(duì)犯罪的本質(zhì)特征的概括，是統(tǒng)一刑事體制的主要工具之一。即罪名比罪狀的層次更高，而罪名理應(yīng)也完全能夠由立法加以解決?！盵6]于是，在現(xiàn)實(shí)情況下，由于司法解釋的大量頒布及其具有的以上特點(diǎn)，民眾對(duì)于規(guī)范的預(yù)見(jiàn)性大大受損。筆者認(rèn)為，這可能也是主張刑事司法解釋具有獨(dú)立時(shí)間效力（也即主張從舊兼從輕）的觀點(diǎn)的現(xiàn)實(shí)根據(jù)。因?yàn)椋F(xiàn)實(shí)中的司法解釋經(jīng)常性地突破刑法條文最大的語(yǔ)義范圍，這時(shí)，頒布司法解釋變相地具有了造法的功能。既然司法解釋具有了獨(dú)立造法的內(nèi)涵，為了保障國(guó)民不被溯及既往地適用法律，所以對(duì)于較為貼切實(shí)際的做法就是主張司法解釋的溯及力也應(yīng)適用從舊兼從輕原則。至此我們?cè)俜从^關(guān)于司法解釋溯及力問(wèn)題的兩種觀點(diǎn)，實(shí)際上是理想與現(xiàn)實(shí)各有所側(cè)重的兩種立場(chǎng)，都有一定的合理性。換言之，關(guān)于刑法司法解釋溯及力問(wèn)題的對(duì)立，是由司法解釋性質(zhì)理想與現(xiàn)實(shí)錯(cuò)位這種亂象所帶來(lái)的“副產(chǎn)品”。因此，要在根源上解決司法解釋的溯及力問(wèn)題，就要首先明確司法解釋的定位，并且在司法實(shí)踐中嚴(yán)格堅(jiān)守這種定位。

五、解釋論的深思

既然我們已經(jīng)指出了司法解釋現(xiàn)存的這種弊端，那么這種現(xiàn)象是否是解釋理論發(fā)展的必然？抑或可以避免？對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，需要對(duì)法律解釋理論做一個(gè)簡(jiǎn)要的回顧。

西方的法學(xué)解釋大體上經(jīng)歷了古羅馬時(shí)期的法律解釋、中世紀(jì)時(shí)期的法律解釋、19世紀(jì)概念法學(xué)的解釋以及對(duì)概念法學(xué)進(jìn)行批判的自由法運(yùn)動(dòng)這四個(gè)階段。曾經(jīng)有一個(gè)時(shí)代，人們滿(mǎn)懷信心地?zé)嶂杂谡J(rèn)為，必定能夠通過(guò)精確制定的規(guī)范建立絕對(duì)的法律清晰性和法律確定性，特別是保證所有法官和行政機(jī)關(guān)決定和行為的明確性[7]130-131。這種對(duì)于立法的過(guò)于信任與對(duì)于司法能動(dòng)性的過(guò)于懷疑，在思想基礎(chǔ)上是一種純粹的法學(xué)實(shí)證主義。然而，制定法適用是機(jī)械運(yùn)轉(zhuǎn)的“自動(dòng)機(jī)”的學(xué)說(shuō)被證明為謊言[7]154。法律有其穩(wěn)定性與權(quán)威性，因此，法律不能輕易地被修改。然而，現(xiàn)實(shí)社會(huì)的情境總是復(fù)雜的，法律解釋這項(xiàng)工作絕不僅僅是一個(gè)邏輯涵攝的結(jié)果。耶林的著作《法之目的》的題詞“全部法的締造者是目的”清楚地表明了其新思路，耶林轉(zhuǎn)而堅(jiān)決反對(duì)“邏輯崇拜”，因?yàn)榉▽W(xué)不是數(shù)學(xué)。目的思考是決定性的，這提出了目的的主體的問(wèn)題，因?yàn)榉ǖ哪康牟粫?huì)自動(dòng)產(chǎn)生[8]。在利益主義法學(xué)之后，法律解釋學(xué)更是有了法律詮釋學(xué)的轉(zhuǎn)向。20世紀(jì)20年代末，海德格爾的《存在與時(shí)間》使詮釋學(xué)經(jīng)歷了從認(rèn)識(shí)論到本體論的根本轉(zhuǎn)向。在海德格爾眼中，理解不是主體的行為方式，而是本身的存在方式，因此詮釋學(xué)既不是對(duì)文本進(jìn)行淡出理解和解釋的學(xué)科，也不是指人文科學(xué)的普遍方法論，而是對(duì)人存在本身的現(xiàn)象學(xué)闡釋[9]。

伽達(dá)默爾的詮釋哲學(xué)則進(jìn)一步推進(jìn)了法律解釋理論的發(fā)展。伽達(dá)默爾哲學(xué)闡釋學(xué)使作為方法論的解釋論轉(zhuǎn)變?yōu)榉杀倔w論意義上的闡釋學(xué)法哲學(xué)。闡釋學(xué)法哲學(xué)承認(rèn)，為了正確認(rèn)識(shí)法律規(guī)范的內(nèi)容，解釋者需要了解歷史上法律的原本意義，但是解釋者也不能將自己束縛在立法者原意之中，他必須承認(rèn)在立法之后社會(huì)情勢(shì)所發(fā)生的變化[10]。蘇力教授基于維特根斯坦的哲學(xué)理論做出了更加深入的研究。他通過(guò)對(duì)幾種法律文本解釋方法的經(jīng)驗(yàn)的和理論的分析指出，司法中的所謂“解釋”，就其根本來(lái)看不是一個(gè)解釋的問(wèn)題，而是一個(gè)判斷問(wèn)題。司法的根本目的并不在于搞清楚文字的含義是什么，而在于判定什么樣的決定是比較好的，是社會(huì)可以接受的[11]。

我們可以看出，西方的法律解釋在理論上具有了本體的意義，而不單純的只是一種獲取立法原意的手段。解釋者本身在解釋過(guò)程中對(duì)法的形成就產(chǎn)生了影響，這種認(rèn)識(shí)無(wú)疑是深刻的。隨著社會(huì)發(fā)展，那種概念法學(xué)的法律解釋方法上的弊端將會(huì)顯現(xiàn)出來(lái)，而我們對(duì)于法律解釋的認(rèn)識(shí)亟待提高。但是，需要注意的是，我們?nèi)匀灰髦貙?duì)待理論學(xué)說(shuō)，立足于現(xiàn)實(shí)司法實(shí)踐。詮釋學(xué)給法律解釋學(xué)的啟示之一是，法律解釋不可避免地受到解釋者立場(chǎng)、觀點(diǎn)、情感以及個(gè)人素養(yǎng)等等諸多因素的影響，法律解釋者有可能超越法律文本進(jìn)行法律解釋?zhuān)忉尩慕Y(jié)果是出現(xiàn)一個(gè)與原解釋文本完全不同的新的“文本”。但是，詮釋學(xué)的成果尚不能完全顛覆刑法淵源不包括刑法解釋的刑法學(xué)命題。所以，即使借助于詮釋學(xué)的研究成果并運(yùn)用綜合判斷的方法，也不能無(wú)可置疑地得出刑法解釋完全或者根本不同于刑法文本的結(jié)論[3]39。如果司法解釋突破了一定的界限，那么它將喪失司法解釋作為一種“解釋”本身所具有的性質(zhì)。解釋的限度、范圍和方法涉及到司法解釋的性質(zhì)問(wèn)題。

而我們國(guó)家的刑法司法解釋也需要遵守這樣一種結(jié)論。由于解釋論本身的內(nèi)在機(jī)能所決定，司法解釋不可能僅僅是對(duì)刑法條文的簡(jiǎn)單重復(fù)，它有可能做出擴(kuò)大解釋?zhuān)部赡茏龀隹s小解釋。這些解釋結(jié)論都是可以接受的，但是其需要堅(jiān)守的底線(xiàn)就是不能突破刑法條文的可能含義，否則司法解釋將被異化成為司法權(quán)僭越權(quán)力范圍的工具。

六、結(jié)語(yǔ)：尋求理想與現(xiàn)實(shí)的折中

面對(duì)刑法司法解釋理想與現(xiàn)實(shí)的錯(cuò)位，以及其所帶來(lái)的溯及力問(wèn)題的困境，如何來(lái)應(yīng)對(duì)？ 筆者的方案是尋求理想與現(xiàn)實(shí)的折中。

應(yīng)對(duì)司法解釋性質(zhì)定位的錯(cuò)位，我們可以采取以下措施：

第一，規(guī)范司法機(jī)關(guān)的司法解釋?zhuān)瑢⑵鋰?yán)格限定在一定范圍內(nèi)，對(duì)于明顯違背刑法原文的解釋?zhuān)匾獣r(shí)可以啟動(dòng)相關(guān)的法律審查程序。

第二，提高立法技術(shù)。立法規(guī)定的粗疏問(wèn)題，這里既涉及立法的指導(dǎo)思想，也涉及立法的技術(shù)與能力問(wèn)題。應(yīng)該說(shuō)，相對(duì)于個(gè)案的具體性而言，任何立法規(guī)定都具有一定的抽象性與概括性，這是不可避免的。但是，我國(guó)立法在相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)間內(nèi)，卻把粗疏當(dāng)作指導(dǎo)思想，這就是所謂“寧疏勿密”[12]。隨著民主與法治的發(fā)展，刑法較之以前更加注重人權(quán)保障的機(jī)能，而刑法的明確性在罪刑法定原則中得到了強(qiáng)調(diào)。隨著民主、法治、人權(quán)觀念的不斷推進(jìn)，我國(guó)的立法理念也要隨之發(fā)展，而不能規(guī)定地過(guò)于寬泛，這樣不利于保障公民的各項(xiàng)權(quán)利。

第三，加強(qiáng)司法工作人員的工作職業(yè)水平。司法職業(yè)的平民化嚴(yán)重削弱了法官解釋和運(yùn)用法律的能力，不得不將法律的解釋權(quán)進(jìn)行高度的集中，以試圖維護(hù)法律在全國(guó)范圍內(nèi)的“統(tǒng)一性”和“一致性”。司法職業(yè)的平民化不但是日益嚴(yán)重的司法腐敗問(wèn)題的重要根源，也嚴(yán)重削弱了法官解釋法律、正確適用法律的能力，從而在相當(dāng)程度上增長(zhǎng)了法官希望權(quán)威機(jī)構(gòu)對(duì)法律進(jìn)行系統(tǒng)解釋的需求[13]。

而對(duì)于司法解釋的溯及力問(wèn)題，則應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同的情形加以應(yīng)對(duì)。我們知道，解釋不可能是對(duì)文意的簡(jiǎn)單闡述，因此，司法解釋對(duì)刑法條文的進(jìn)一步闡發(fā)是必然的。但是刑法用語(yǔ)的可能邊界還是應(yīng)當(dāng)堅(jiān)守。因此，我們現(xiàn)有的刑法司法解釋?xiě)?yīng)當(dāng)受到制約，否則這將會(huì)帶來(lái)司法權(quán)對(duì)立法權(quán)的入侵所導(dǎo)致的一系列弊端。因此，對(duì)于刑法司法解釋的溯及力問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)區(qū)分應(yīng)然與實(shí)然兩個(gè)層面來(lái)應(yīng)對(duì)。從應(yīng)然的層面上來(lái)說(shuō)，司法解釋只是對(duì)刑法條文的解釋?zhuān)虼?，不?yīng)當(dāng)肯定其具有獨(dú)立的時(shí)間適用效力，在本文提出的幾種情形中，都應(yīng)當(dāng)適用最新的司法解釋?zhuān)驗(yàn)檫@等同于適用原來(lái)的刑法。而從實(shí)然的層面來(lái)說(shuō)，司法解釋越權(quán)解釋的現(xiàn)象常有發(fā)生，因此對(duì)于這種情況，則應(yīng)當(dāng)貫穿從舊兼從輕原則，這樣不但可以規(guī)避司法任意造法的風(fēng)險(xiǎn)，而且可以更好地保護(hù)民眾對(duì)于規(guī)則的遇見(jiàn)可能性，從而真正地貫徹罪刑法定原則的應(yīng)有內(nèi)涵。

注釋?zhuān)?/p>

（1）此處所謂的“從新原則”是指司法解釋效力的從新，而無(wú)意混淆司法解釋與刑事立法的概念，此處使用“從新原則”并不意味著承認(rèn)司法解釋屬于刑事法律的淵源。下文中將繼續(xù)使用這些概念，情同此理。

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責(zé)任編輯：劉玉邦