李雨峰+曹世海

摘要：商標(biāo)法上的注冊(cè)制度與商標(biāo)觀念的變遷關(guān)系密切，注冊(cè)制度的現(xiàn)代化與商標(biāo)的財(cái)產(chǎn)化相伴相隨?，F(xiàn)代注冊(cè)制度經(jīng)歷了從私人控制到國(guó)家控制的轉(zhuǎn)變。從制度屬性上看，對(duì)注冊(cè)本質(zhì)的把握有確權(quán)與授權(quán)兩種傳統(tǒng)。就商標(biāo)的本質(zhì)而言，確權(quán)更具說服力。注冊(cè)制度具有權(quán)利推定、權(quán)利公示以及維護(hù)公共道德與秩序的功能。經(jīng)由注冊(cè)制度，國(guó)家工商行政管理部門把那些有損道德與秩序的標(biāo)志排除在商品市場(chǎng)之外。注冊(cè)取得商標(biāo)權(quán)盡管具有取證方便的優(yōu)勢(shì)，但其容易導(dǎo)致?lián)屪⒓岸诜e商標(biāo)，具有破壞誠(chéng)信經(jīng)營(yíng)的負(fù)能量。為糾正注冊(cè)取得商標(biāo)權(quán)制度的弊端，我國(guó)《商標(biāo)法》應(yīng)當(dāng)在規(guī)范商標(biāo)使用的前提下，對(duì)商標(biāo)注冊(cè)的效力、先用權(quán)及商標(biāo)共存制度等進(jìn)行完善。

關(guān)鍵詞：商標(biāo)注冊(cè)；商標(biāo)觀念 注冊(cè)功能；注冊(cè)屬性

中圖分類號(hào)：DF523.3文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：ADOI：10.3969

在多數(shù)大陸法系國(guó)家，注冊(cè)被認(rèn)為是原始取得商標(biāo)權(quán)的依據(jù)。沒有注冊(cè)，就無法取得商標(biāo)專有權(quán)。而在美國(guó)，商標(biāo)權(quán)的基礎(chǔ)是使用，通過使用而獲得消費(fèi)者的認(rèn)同是商標(biāo)權(quán)的基礎(chǔ)，政府主管部門的注冊(cè)雖然為商標(biāo)所有人提供了一些額外的權(quán)利，但注冊(cè)本身并沒有為商標(biāo)創(chuàng)設(shè)權(quán)利[1]。這一分疏為我們審視不同的商標(biāo)制度提供了不同的視野。就使用取得商標(biāo)權(quán)制度而言，它體現(xiàn)了自古羅馬法以來的先占原則，踐行“誰先事實(shí)占有，誰先取得權(quán)利”的精神。并且，商標(biāo)的顯著性特征也必然要求商標(biāo)的使用。然而，通過使用取得商標(biāo)權(quán)存在著難以證明誰是某一商標(biāo)的最先使用人的情況，當(dāng)就某一商標(biāo)發(fā)生糾紛時(shí)，“舉證難”便成了使用取得商標(biāo)權(quán)制度面臨的最大問題。為此，多數(shù)國(guó)家都采納了注冊(cè)取得商標(biāo)權(quán)這一模式。但是，注冊(cè)取得商標(biāo)權(quán)制度會(huì)導(dǎo)致?lián)屪?、囤積商標(biāo)而不用等問題，形成了一定的符號(hào)壟斷現(xiàn)象，不利于誠(chéng)信市場(chǎng)的建立。盡管我國(guó)第十二屆全國(guó)人大常委會(huì)第四次會(huì)議通過了《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》的第三次修改（2014年5月1日生效），但遺憾的是，對(duì)此問題幾乎沒有涉及。因此，如何規(guī)制注冊(cè)取得制度帶來的負(fù)能量，無論對(duì)商標(biāo)理論還是商標(biāo)制度而言，依然意義重大。

一、商標(biāo)觀念與注冊(cè)制度的變遷已有的資料顯示，早期的商標(biāo)注冊(cè)制度始于中世紀(jì)行會(huì)對(duì)自己會(huì)員所使用標(biāo)記的管理。如1619年，德國(guó)紐倫堡的金箔匠行會(huì)所設(shè)立的注冊(cè)制度，就體現(xiàn)了這種屬性[2]。這種商標(biāo)注冊(cè)制度具有私人性質(zhì)，將一些標(biāo)志的使用控制在某些行業(yè)領(lǐng)域內(nèi)。但隨著商標(biāo)觀念的變遷，當(dāng)人們不再把商標(biāo)僅僅視為一種區(qū)分商品的工具而是當(dāng)作一種財(cái)產(chǎn)來看待時(shí)，管理和調(diào)整這種官僚式財(cái)產(chǎn)（bureaucratic property）的新格式就非常必要，由此推動(dòng)了注冊(cè)制度從私人領(lǐng)域走向官方控制[3]。當(dāng)商標(biāo)注冊(cè)由國(guó)家主管部門負(fù)責(zé)時(shí)，它打破了行業(yè)界限，在全國(guó)范圍內(nèi)具有了公示效力。同時(shí)，它存儲(chǔ)、記錄權(quán)利人的信息，消除了因時(shí)間帶來的不穩(wěn)定性。更重要的是，當(dāng)把一個(gè)標(biāo)志注冊(cè)在一個(gè)官方機(jī)構(gòu)中時(shí)，對(duì)它的討論便成了全國(guó)性的事務(wù)，有時(shí)還涉及到了鄰國(guó)，從而改變了人們對(duì)財(cái)產(chǎn)的認(rèn)識(shí)方法[3]298。在這個(gè)意義上，注冊(cè)制度與商標(biāo)觀念的變遷互為因果。

在商標(biāo)史的早期觀念中，很多標(biāo)志發(fā)揮著“所有權(quán)標(biāo)記”或“史前屬人標(biāo)記”功能[4]。它們出現(xiàn)在古代埃及、西亞及羅馬的古代文明體所生產(chǎn)的陶器、瓷器及其他器皿上。到了中世紀(jì)，很多標(biāo)志又產(chǎn)生了責(zé)任標(biāo)志的意義。一些行會(huì)要求其成員必須在銷售的商品上使用某些標(biāo)志，以防止那些低質(zhì)量的產(chǎn)品行銷于市。消費(fèi)者可以憑借這些標(biāo)志找到那些應(yīng)當(dāng)對(duì)其產(chǎn)品負(fù)責(zé)的生產(chǎn)人。更重要的是，在行會(huì)制度下，成員必須使用它們選定的標(biāo)志，帶有很強(qiáng)的義務(wù)色彩。到那時(shí)為止，還是一種產(chǎn)品非資本化的環(huán)境，商標(biāo)本身也沒有作為財(cái)產(chǎn)對(duì)待。因此，那還不是現(xiàn)代意義上的商標(biāo)。盡管如此，但那時(shí)的標(biāo)志仍然具有指示商品來源的功能，在消費(fèi)者與生產(chǎn)者、銷售者之間發(fā)揮著傳遞信息的功能。經(jīng)濟(jì)學(xué)上所謂的降低消費(fèi)者搜索成本的功能自商標(biāo)產(chǎn)生伊始便已存在。

最初的商標(biāo)是一種溝通工具（communication），它在生產(chǎn)商之間、生產(chǎn)商和消費(fèi)者之間傳達(dá)著信息。由于商標(biāo)具有指示商品來源和保證商品質(zhì)量的功能，消費(fèi)者更愿意從這些標(biāo)志所有人處購(gòu)買同等類型的商品。慢慢地，商標(biāo)所有人憑借商標(biāo)，積累了一定的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。此時(shí)，便出現(xiàn)了對(duì)他人商標(biāo)的假冒。對(duì)于假冒的規(guī)制，英國(guó)普通法做出了不可忽視的貢獻(xiàn)。梅特蘭曾言，整個(gè)英國(guó)私法的歷史就是訴訟形式的歷史[5]。這一判斷告訴我們，在英國(guó)法上，對(duì)于假冒行為的制止也必須訴諸一定的訴訟形式。早期對(duì)假冒他人商標(biāo)的訴訟，采用的訴訟形式是欺詐之訴。盡管在普通法和衡平法上對(duì)欺詐（fraud）的理解存在著諸多區(qū)別[6]，但形成共識(shí)的是，欺詐之訴要求行為人主觀上的故意[7]。它將道德因素注入了法律中，給制止假冒帶來了諸多難題。其中的一個(gè)疑問是，假冒之訴是否針對(duì)那些主觀上并非故意的假冒呢？衡平法上1838年的一個(gè)判例對(duì)此給了肯定性回答[8]。到1860年代，英國(guó)人的理念發(fā)生了變化，他們開始從財(cái)產(chǎn)角度而不是從欺詐角度來理解商標(biāo)訴訟[9]。假冒開始被理解為虛假陳述[10]，欺詐之訴的重要性開始式微，最終在普通法上消失[6]17。在1853年的一則判例中，英國(guó)大法官法院的伍德法官還曾指出，“商標(biāo)中并無財(cái)產(chǎn)，禁止他人使用商標(biāo)的權(quán)利基礎(chǔ)是假冒，任何假冒在本國(guó)都必須予以糾正”，但同時(shí)代革命性地將商標(biāo)理解為財(cái)產(chǎn)的觀念已經(jīng)產(chǎn)生[11]。在1852年的一個(gè)法案中，謝菲爾德市商會(huì)向下議院提交了一個(gè)法案，該法案明確把商標(biāo)表述為財(cái)產(chǎn)。該法案的第9條規(guī)定，獲得注冊(cè)的商標(biāo)“應(yīng)被視為所有人的個(gè)人財(cái)產(chǎn)，按照通常的調(diào)整個(gè)人財(cái)產(chǎn)的法律，該財(cái)產(chǎn)可以轉(zhuǎn)讓?！敝档没匚兜氖?，當(dāng)時(shí)把商標(biāo)視為財(cái)產(chǎn)所表現(xiàn)出來的通常問題并不是拓寬權(quán)利范圍的結(jié)果，而是與可轉(zhuǎn)讓性相關(guān)[9]。“如果商標(biāo)是財(cái)產(chǎn)，它就必然是可轉(zhuǎn)讓的?！边@引發(fā)的反對(duì)意見是，一個(gè)原本旨在禁止虛假行為的法律很可能反而會(huì)支持這種行為。一個(gè)與經(jīng)營(yíng)主體甲密切相連的標(biāo)志中的權(quán)利轉(zhuǎn)讓給乙之后，公眾很可能會(huì)繼續(xù)認(rèn)為該產(chǎn)品來源于甲。在這個(gè)意義上，商標(biāo)的可轉(zhuǎn)讓性制造了公眾的混淆?！吧虡?biāo)暗示的是這樣一個(gè)確定的事實(shí)，即它是由某個(gè)人或者某個(gè)公司在某個(gè)地方建立的產(chǎn)業(yè)。如果你改變了地方或者人，就破壞了這個(gè)標(biāo)志。我曾聽說有人要賣他們的商標(biāo)，這讓我立即想起了士兵要賣他們的獎(jiǎng)?wù)?。”[9]另一方面，英國(guó)的商人也要求政府幫助他們?cè)趪?guó)際貿(mào)易中確認(rèn)商標(biāo)的財(cái)產(chǎn)屬性，其目的是阻止外國(guó)公司，特別是德國(guó)對(duì)英國(guó)商標(biāo)的使用。英國(guó)的外交部迅速通過大使和領(lǐng)事館與包括奧地利、比利時(shí)、法國(guó)、丹麥以及美國(guó)等在內(nèi)的國(guó)家進(jìn)行斡旋，在這一過程中，商標(biāo)是財(cái)產(chǎn)這一表述日漸為大家所接受。在司法實(shí)踐中，有一些法官開始在一系列的案例中詳細(xì)闡述商標(biāo)是財(cái)產(chǎn)的理論。其中，理查德·貝瑟爾（Richard Bethell）的影響最大。在Edelsten v Edelsten案中，他指出“問題是，原告是否擁有商標(biāo)的財(cái)產(chǎn)權(quán)?！绻?，被告的標(biāo)志是否和原告的標(biāo)志實(shí)質(zhì)上相同，并且因此侵犯了他的財(cái)產(chǎn)?！薄霸谄胀ǚㄉ?，財(cái)產(chǎn)救濟(jì)通過欺詐之訴完成：被告欺詐的證據(jù)是這種訴訟的核心。但在衡平法上，這種救濟(jì)只按照保護(hù)財(cái)產(chǎn)的法則進(jìn)行，它不必證明被告欺詐就可以獲得禁令?！盵12]這意味著，救濟(jì)不僅僅依賴欺詐之訴能夠獲得，依賴財(cái)產(chǎn)原則同樣可行?！霸谄胀ǚㄉ?，商標(biāo)的保護(hù)是由防止欺詐中的權(quán)利組成。而在衡平法上，這種權(quán)利挑戰(zhàn)了財(cái)產(chǎn)法的一些特點(diǎn)。但它不止一次地表明，一個(gè)人不能僅在名字中獲得財(cái)產(chǎn)，它必須被視為一種準(zhǔn)財(cái)產(chǎn)而不是絕對(duì)的財(cái)產(chǎn)。但是，為其提供實(shí)質(zhì)性的保護(hù)是非常準(zhǔn)確的。”

當(dāng)把商標(biāo)當(dāng)作一種商品的溝通工具時(shí)，對(duì)它的保護(hù)從法律構(gòu)造上來說是比較初級(jí)的。隨著商標(biāo)在社會(huì)生活中發(fā)揮的作用越來越大，當(dāng)其作為生產(chǎn)資料對(duì)工商業(yè)社會(huì)的整體發(fā)展至為關(guān)鍵時(shí)，此時(shí)，商標(biāo)權(quán)的法律構(gòu)造就日漸完善。此時(shí)，商標(biāo)作為一種財(cái)產(chǎn)，給予其比作為一種交流工具更充分的保護(hù)的必需性就存在了。日本學(xué)者加藤雅信通過文化人類學(xué)的方法證明，作為商標(biāo)權(quán)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)與其他權(quán)利一樣，保護(hù)的都是投資人，在保護(hù)投資人的基礎(chǔ)上，實(shí)現(xiàn)了社會(huì)生產(chǎn)量的最大化[13]。

商標(biāo)觀念的變遷以及商標(biāo)權(quán)法律構(gòu)造的完善迎合了英國(guó)現(xiàn)代注冊(cè)制度擴(kuò)張范圍的趨勢(shì)。隨著商標(biāo)被當(dāng)作財(cái)產(chǎn)看待并被納入知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，如何維護(hù)其穩(wěn)定性對(duì)其給予官僚式管理就成了國(guó)家主管部門的任務(wù)。正是在這個(gè)意義上，黃海峰博士提出，在歷史上，應(yīng)從貿(mào)易管制法的角度思考知識(shí)產(chǎn)權(quán)法。（參見：黃海峰.知識(shí)產(chǎn)權(quán)的話語與現(xiàn)實(shí)[M].北京：華中科技大學(xué)出版社，2011：278.）值得注意的是，在19世紀(jì)70年代之前，盡管沒有官方層面的商標(biāo)注冊(cè)制度，但實(shí)務(wù)界已經(jīng)開始利用著作權(quán)和外觀設(shè)計(jì)領(lǐng)域的登記制度為商標(biāo)進(jìn)行注冊(cè)。這一做法在一定程度了促成了英國(guó)1875年的商標(biāo)注冊(cè)法問世。盡管該法沒有明確宣明商標(biāo)是財(cái)產(chǎn)，但它引入了專有性的術(shù)語，明確說明注冊(cè)人是商標(biāo)的注冊(cè)專有人，并用權(quán)利（title）描述二者之間的關(guān)系。因此，該法被廣泛認(rèn)為強(qiáng)化了商標(biāo)當(dāng)作財(cái)產(chǎn)的概念重塑（reconceptualisation）[9] 。

商標(biāo)注冊(cè)制度只是英國(guó)商標(biāo)法近代化中的一環(huán)。事實(shí)上，作為一種組織法律規(guī)則和界定財(cái)產(chǎn)范圍的方法，登記制度在19世紀(jì)30、40年代在英國(guó)就已經(jīng)成熟了[9]第三章。它提供的是一種科層制財(cái)產(chǎn)的思維方式，經(jīng)由現(xiàn)代注冊(cè)制度，它把商標(biāo)這一財(cái)產(chǎn)從私人行會(huì)的控制之下解放出來，而置于公共事務(wù)的視野下。另外，注冊(cè)還發(fā)揮著信息管理的作用[9]83。這同樣為國(guó)家通過公共手段介入私人的財(cái)產(chǎn)領(lǐng)域提供了一種機(jī)制[14]。

二、注冊(cè)取得的制度屬性盡管注冊(cè)制度彰顯了英國(guó)商標(biāo)制度的現(xiàn)代化歷程，但注冊(cè)的屬性如何理解依然是眾說紛紜。這里的注冊(cè)，其本質(zhì)是什么？換句話說，商標(biāo)權(quán)的取得和注冊(cè)是什么關(guān)系？商標(biāo)權(quán)是因?yàn)樽?cè)而取得嗎？或者，注冊(cè)只是一個(gè)程序性的環(huán)節(jié)，它是對(duì)商標(biāo)所有人之商標(biāo)權(quán)的一種追認(rèn)，其真正的基礎(chǔ)是商標(biāo)所有人的貢獻(xiàn)？

在這個(gè)問題上，理論界有授權(quán)說與確權(quán)說兩種觀點(diǎn)。按照授權(quán)說，商標(biāo)權(quán)的取得最終得益于國(guó)家機(jī)關(guān)的授權(quán)。該思路將知識(shí)產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生的事實(shí)分為創(chuàng)造性行為和國(guó)家授權(quán)行為，創(chuàng)造性活動(dòng)是權(quán)利取得的源泉（source），國(guó)家授權(quán)活動(dòng)是權(quán)利產(chǎn)生的根據(jù)（origin）[15]。這一思路盡管沒有直接論證商標(biāo)，但它似乎暗示國(guó)家機(jī)關(guān)的授權(quán)活動(dòng)是商標(biāo)權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)。若此，國(guó)家主管機(jī)關(guān)的注冊(cè)行為對(duì)商標(biāo)權(quán)的取得就至為關(guān)鍵，甚至是商標(biāo)權(quán)取得的基礎(chǔ)。相反，按照確權(quán)說，商標(biāo)權(quán)是商標(biāo)所有人自己創(chuàng)設(shè)的權(quán)利，由于商標(biāo)權(quán)保護(hù)的是商譽(yù)，而商譽(yù)是商標(biāo)所有人多年來積累使用商標(biāo)的凝結(jié)，這是一種普通法上的權(quán)利，只是因?yàn)楝F(xiàn)代社會(huì)設(shè)立了登記制度以后，為公示商標(biāo)權(quán)的權(quán)利范圍和主體，才將注冊(cè)作為取得商標(biāo)權(quán)的一個(gè)程序。注冊(cè)完全是程序性的，它對(duì)商標(biāo)權(quán)的取得無實(shí)質(zhì)性的影響。

誠(chéng)然，在注冊(cè)商標(biāo)的審查中，國(guó)家主管機(jī)關(guān)發(fā)揮著重要的作用，對(duì)哪些標(biāo)志不能作為商標(biāo)、哪些侵害他人權(quán)利的標(biāo)志進(jìn)行審查，由此排除了那些因絕對(duì)事由和相對(duì)事由而不能注冊(cè)為商標(biāo)的標(biāo)志。在這個(gè)意義上，國(guó)家主管機(jī)關(guān)的注冊(cè)發(fā)揮著舉足輕重的作用。但能否認(rèn)為，注冊(cè)登記就是商標(biāo)權(quán)的基礎(chǔ)呢？當(dāng)然，從與自然法的關(guān)系角度言，自政治國(guó)家產(chǎn)生以來，所有的權(quán)利都不是自然權(quán)利，而是成文法上的權(quán)利（法定權(quán)利），是自然權(quán)利在政治國(guó)家的反射。撇開洛克所假想的自然狀態(tài)是否真正存在過暫且不談，僅就法定權(quán)利的結(jié)構(gòu)而言，哪一種權(quán)利不是法定權(quán)利？如果說商標(biāo)權(quán)是法定權(quán)利，所有權(quán)不是嗎？如從權(quán)利的實(shí)現(xiàn)及維護(hù)上看，任何權(quán)利都要依賴于一個(gè)強(qiáng)大的現(xiàn)代國(guó)家機(jī)器，都需要政府的幫助[16]。但國(guó)家機(jī)器、政府是否就是權(quán)利的基礎(chǔ)呢？如果是，是否會(huì)導(dǎo)致權(quán)利會(huì)隨著國(guó)家機(jī)器的肆意而具有不穩(wěn)定性？

從屬性上看，現(xiàn)代商標(biāo)已經(jīng)被作為財(cái)產(chǎn)來對(duì)待，這一點(diǎn)在《英國(guó)商標(biāo)法》（第22條）和《德國(guó)商標(biāo)法》（第5章）有明確規(guī)定。但商標(biāo)為什么可以作為財(cái)產(chǎn)對(duì)待？為什么現(xiàn)代商標(biāo)法之前，商標(biāo)不是財(cái)產(chǎn)呢？商標(biāo)本質(zhì)上是一種符號(hào)[17]，是商品或者服務(wù)經(jīng)營(yíng)者之間競(jìng)爭(zhēng)的手段。因此，凡有商品或者服務(wù)之間的競(jìng)爭(zhēng)，經(jīng)營(yíng)者使用的符號(hào)都發(fā)揮了商標(biāo)的概念。在這個(gè)意義上，有學(xué)者把商標(biāo)的起源追溯到人類知識(shí)產(chǎn)生的時(shí)代[18]。在談到古羅馬對(duì)商標(biāo)的使用時(shí)，有位學(xué)者告訴我們：“所有這一切都向我們展示了被法律史學(xué)者忽略的羅馬的商業(yè)生活。就其結(jié)果看，羅馬的商業(yè)關(guān)系，盡管其依據(jù)的原則，與我們普遍想象的大相徑庭。但帝國(guó)時(shí)期的羅馬同樣充斥著類似我們今天的商業(yè)熱潮。制造商的標(biāo)記并不少見，他們與現(xiàn)代貿(mào)易中所熟知的營(yíng)銷制度密切相關(guān)?！盵18]32

顯然，商標(biāo)與廣告、營(yíng)業(yè)風(fēng)格、售后服務(wù)一樣，也是經(jīng)營(yíng)主體之間進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)的手段，它們透視著責(zé)任主體的信息。經(jīng)營(yíng)者通過投資于此，獲得了一定的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)；相應(yīng)地，如果他人竊取了這樣表現(xiàn)投資優(yōu)勢(shì)的手段，就有可能被認(rèn)定為輕罪，有時(shí)甚或是一種重罪。商標(biāo)建立的是企業(yè)——競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手——消費(fèi)者之間的一種關(guān)系，就企業(yè)與競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的關(guān)系看，企業(yè)憑借商標(biāo)獲得的是一種競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)；就企業(yè)與消費(fèi)者之間的關(guān)系看，商標(biāo)彰顯的是消費(fèi)者對(duì)企業(yè)的認(rèn)知程度。商標(biāo)的財(cái)產(chǎn)屬性表現(xiàn)在它具備兩個(gè)重要的特征：稀缺性與利益。商標(biāo)是企業(yè)揀選的用在商品/服務(wù)上的標(biāo)志，一旦某企業(yè)將BMW這個(gè)標(biāo)志用于某特定的商品上，其他企業(yè)如果再使用該標(biāo)志，就會(huì)造成消費(fèi)者的混淆，這反過來影響了商標(biāo)的法律屬性——識(shí)別性。這告訴我們，盡管商標(biāo)在事實(shí)層面上沒有稀缺性，不同的主體都可以同時(shí)使用，但在法律層面上它具有稀缺性。此外，商標(biāo)所隱含的利益對(duì)于企業(yè)而言就是其商譽(yù)，這是商標(biāo)可以被轉(zhuǎn)讓的前提。試想，如果一個(gè)商標(biāo)沒有商譽(yù)，國(guó)家機(jī)關(guān)通過注冊(cè)賦予其所有人的地位，其獲得認(rèn)同的可能性有多大？商標(biāo)的本質(zhì)內(nèi)容是商譽(yù)這一認(rèn)識(shí)，在現(xiàn)代商標(biāo)法上有明確的表述?，F(xiàn)代多數(shù)國(guó)家的商標(biāo)法之所以都強(qiáng)調(diào)使用，就在于認(rèn)可，只有通過使用才能獲得商譽(yù)，商標(biāo)的識(shí)別性才越強(qiáng)，這也是為什么商標(biāo)權(quán)可以續(xù)展的原因。即使那些已經(jīng)注冊(cè)的商標(biāo)，如果沒有正當(dāng)理由連續(xù)三年不使用也有被注銷的危險(xiǎn)。另外，各國(guó)對(duì)未注冊(cè)馳名商標(biāo)的保護(hù)也反推了這一點(diǎn)。商標(biāo)作為一種符號(hào)，與作為智力成果的符號(hào)不同，其永遠(yuǎn)沒有獨(dú)立性，離開了商譽(yù)，它一文不值[19]。

從商標(biāo)保護(hù)的本質(zhì)這一點(diǎn)來看，它更強(qiáng)調(diào)商譽(yù)，更強(qiáng)調(diào)商譽(yù)積累的手段——使用，更強(qiáng)調(diào)市場(chǎng)主體對(duì)商標(biāo)的維護(hù)。由此可以看出，注冊(cè)只是程序上國(guó)家主管機(jī)關(guān)對(duì)申請(qǐng)人的確權(quán)而不是授權(quán)。這一認(rèn)識(shí)源于對(duì)商標(biāo)本質(zhì)的判斷。注冊(cè)僅具有公示的效力，它是對(duì)第三人公告某標(biāo)志的狀態(tài)。正如《巴西知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》第137條所規(guī)定的，登記事項(xiàng)自公告之日起對(duì)第三方發(fā)生效力。

三、注冊(cè)制度的功能從共時(shí)性的角度看，注冊(cè)制度在商標(biāo)法上發(fā)揮著什么樣的功能呢？

（一）權(quán)利推定

注冊(cè)在法律上最重要的效力便是推定力。此與不動(dòng)產(chǎn)登記具有同等的效力。在物權(quán)法上，“不動(dòng)產(chǎn)已經(jīng)登記者，即推定登記的物權(quán)狀態(tài)與真實(shí)的物權(quán)具有一致性，并享有該登記所表示的實(shí)體法上的權(quán)利關(guān)系。”[20]這意味著，注冊(cè)使權(quán)利具有為第三人所知曉的外衣，憑借注冊(cè)所加載的信息，所有人可以行使自己的權(quán)利，并借此禁止第三人進(jìn)入其權(quán)利范圍。注冊(cè)具有與動(dòng)產(chǎn)占有同樣的法律效力。為什么我們每人所穿的衣服、所帶的眼鏡第三人不能質(zhì)疑？依通常的理解，占有乃起著權(quán)利推定的意義，在沒有相反證據(jù)的前提下，占有人即為所有人。商標(biāo)注冊(cè)制度與此原理基本相同。當(dāng)一個(gè)商標(biāo)經(jīng)由國(guó)家商標(biāo)局注冊(cè)在某人的名下時(shí)，該注冊(cè)人即被推定為該商標(biāo)的所有人。在沒有相反證據(jù)的前提下，該人即為商標(biāo)權(quán)人，任何第三人不能在相同或者類似商品或服務(wù)上申請(qǐng)注冊(cè)該標(biāo)志，也不能使用。這一點(diǎn)在印度商標(biāo)法有明確的規(guī)定，該法第31條規(guī)定，“商標(biāo)的原始注冊(cè)與所有隨后的對(duì)注冊(cè)商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓和繼受，均屬于商標(biāo)有效性的初步證據(jù)?！?/p>

注冊(cè)除具有推定權(quán)利人的效力外，還可以推定權(quán)利的范圍和性質(zhì)。商標(biāo)注冊(cè)證上不僅載明商標(biāo)權(quán)人，還載明該標(biāo)志所附著的商品或者服務(wù)范圍。這意味著，除非該商標(biāo)受到反淡化的保護(hù)，通常情況下，注冊(cè)證書所記載的范圍就是商標(biāo)權(quán)人保護(hù)自己權(quán)利的范圍。基于混淆的判定標(biāo)準(zhǔn)，如果任何第三人未經(jīng)許可在相同或者類似的商品或服務(wù)上使用該標(biāo)志或者與此近似的標(biāo)志，該第三人就進(jìn)入了商標(biāo)權(quán)人的私有領(lǐng)域，除非具備阻卻違法性的事由外，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。從注冊(cè)所記載的時(shí)間還可以推定商標(biāo)權(quán)的保護(hù)時(shí)間，注冊(cè)證書明確載明商標(biāo)權(quán)開始受到保護(hù)的時(shí)間，經(jīng)過十年后，如果商標(biāo)權(quán)人不申請(qǐng)續(xù)展，該標(biāo)志就可能進(jìn)入公共領(lǐng)域。更重要的是，該注冊(cè)證書所記載的時(shí)間還影響著商標(biāo)權(quán)的穩(wěn)定性。按照商標(biāo)權(quán)撤銷制度，當(dāng)已經(jīng)注冊(cè)的商標(biāo)因不具備商標(biāo)條件、或者因注冊(cè)不當(dāng)而應(yīng)被撤銷時(shí)，任何第三人都應(yīng)當(dāng)在注冊(cè)之日起五年內(nèi)提出撤銷之申請(qǐng)。除非是馳名商標(biāo)，而且注冊(cè)人申請(qǐng)登記時(shí)為惡意，其他商標(biāo)在經(jīng)過五年后，即成為不可爭(zhēng)議的商標(biāo)。

美國(guó)聯(lián)邦注冊(cè)可以使注冊(cè)人免受在后善意使用者的損害。經(jīng)由注冊(cè)制度的推定效力，注冊(cè)人可以禁止其他人使用該商標(biāo)。盡管商標(biāo)權(quán)只附屬于商業(yè)活動(dòng)，其有可能及于美國(guó)全境，但聯(lián)邦注冊(cè)使一個(gè)商標(biāo)在美國(guó)全境范圍內(nèi)都有約束力，盡管其只在某個(gè)地域有影響[21]。

（二）權(quán)利公示

商標(biāo)法是民事基本法，它同民法是部分與整體的關(guān)系。對(duì)商標(biāo)權(quán)的理解必須放在與物權(quán)、債權(quán)本質(zhì)相同的財(cái)產(chǎn)權(quán)利這一角度去把握[22]。就其屬性看，商標(biāo)權(quán)是與物權(quán)非常類似的絕對(duì)權(quán)和支配權(quán)，它的義務(wù)主體是不特定的多數(shù)人，商標(biāo)權(quán)無需第三人的幫助，其所有人便可實(shí)現(xiàn)其利益。既然義務(wù)主體是不特定的第三人，為交易安全之考量，在制度上就必須設(shè)計(jì)一種權(quán)利的公示方法，讓第三人知曉商標(biāo)權(quán)的范圍有多大。在這一點(diǎn)上，它與物權(quán)無異。民法上，動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的公示方式是占有，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的公示方式是占有和登記。商標(biāo)權(quán)也必須采取類似的權(quán)利公示方法，讓第三人知曉其權(quán)利的信息，包括權(quán)利主體、權(quán)利客體、權(quán)利范圍等。而注冊(cè)就發(fā)揮了權(quán)利公示的作用。事實(shí)上，注冊(cè)登記本身就意味著存儲(chǔ)信息并允許公開使用這些信息。一如謝爾曼和本特利所評(píng)價(jià)的那樣，之前受到私人或者半私人控制的那些知識(shí)產(chǎn)權(quán)的知識(shí)，經(jīng)由注冊(cè)登記，而具有了公共的性質(zhì)，并由此具有了集體記憶和公共記憶的屬性[22]83-84。

按照權(quán)利公示之效果，注冊(cè)之權(quán)利人僅需其權(quán)利已經(jīng)登記注冊(cè)，就足以證明登記內(nèi)容所記載的權(quán)利及其范圍。原則上，該權(quán)利公示的效果，可對(duì)任何第三人主張。相應(yīng)的，經(jīng)過注冊(cè)登記的商標(biāo)具有公信力。但是，注冊(cè)商標(biāo)的公信力與不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)又存在區(qū)別?！霸谖餀?quán)法上，因信賴不動(dòng)產(chǎn)登記之善意第三人，已因物權(quán)行為而為物權(quán)變動(dòng)之登記者，其變動(dòng)的效力，不因原登記物權(quán)不實(shí)而受影響[20]83。商標(biāo)的登記與此存在區(qū)別。若商標(biāo)所有人獲得注冊(cè)后，因信賴該注冊(cè)的善意第三人，因法律行為發(fā)生商標(biāo)權(quán)變動(dòng)之登記，并不必然產(chǎn)生不受影響的效力。商標(biāo)注冊(cè)并不是絕對(duì)的合法性證明，其公信力是有限的[20]29。其原因在于，商標(biāo)盡管與不動(dòng)產(chǎn)一樣屬于財(cái)產(chǎn)，但商標(biāo)還具有傳達(dá)信息的功能，它傳遞著企業(yè)所生產(chǎn)的商品的信息，為此，對(duì)作為商標(biāo)的標(biāo)志本身便具有很多要求。它不像不動(dòng)產(chǎn)那樣，只要權(quán)利人在合法的范圍內(nèi)行使，就不會(huì)影響第三人的權(quán)利。而商標(biāo)有可能影響到公共道德，影響到人們的交流。一句話，商標(biāo)不是一種獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，而是市場(chǎng)主體銷售商品或者服務(wù)時(shí)的一種手段?！皹?biāo)志本身中并沒有財(cái)產(chǎn)，當(dāng)一個(gè)標(biāo)志與銷售商的商品聯(lián)系起來時(shí)，才產(chǎn)生了一種‘復(fù)合財(cái)產(chǎn)（compound property）”。。因此，盡管善意第三人因法律行為成為商標(biāo)權(quán)人，其商標(biāo)權(quán)并不因權(quán)利登記公示而成為必然的不可動(dòng)搖的權(quán)利。事實(shí)上，原始注冊(cè)人的登記也不會(huì)因登記成為不可挑戰(zhàn)的商標(biāo)，只有在經(jīng)過法定的期限后，并且在滿足其他條件的前提下，商標(biāo)才因登記而成為不可動(dòng)搖的商標(biāo)。

（三）維護(hù)公共道德與秩序

一如上文所說，注冊(cè)具有使商標(biāo)成為科層制財(cái)產(chǎn)的屬性，由此，商標(biāo)不再是私人行會(huì)控制的對(duì)象[9]第三章。這暗示，國(guó)家對(duì)因商標(biāo)而產(chǎn)生的一些法律關(guān)系進(jìn)行了監(jiān)管。憑借注冊(cè)，法律拋棄了那種商標(biāo)市場(chǎng)的自由放任主義，采取了一定的調(diào)控措施。若采國(guó)家干預(yù)的立場(chǎng)，法律就會(huì)為商標(biāo)的選擇劃定一個(gè)界限，那些違反公共道德的、產(chǎn)生壟斷的以及會(huì)產(chǎn)生不良影響的商標(biāo)，國(guó)家商標(biāo)局就不會(huì)給予注冊(cè)。我國(guó)《商標(biāo)法》第10條（本文中引用的條文均為修改后的條文）關(guān)于不能作為商標(biāo)使用的標(biāo)志的規(guī)定就是這種思想的體現(xiàn)。

當(dāng)商標(biāo)使用人不正當(dāng)?shù)貙⑺说纳虡?biāo)注冊(cè)為自己的商標(biāo)，或者將那些根本不能作為商標(biāo)使用的標(biāo)志注冊(cè)為自己的商標(biāo)時(shí)，該注冊(cè)是否具有取得權(quán)利的功效？在不動(dòng)產(chǎn)登記法上，德國(guó)和瑞士設(shè)有類似的制度?！兜聡?guó)民法典》第900條第1項(xiàng)前段規(guī)定：“未取得土地所有權(quán)，而在土地登記簿上冊(cè)登記為所有人，若其登記持續(xù)至30年，且與此期間內(nèi)就土地為自主占有者，取得其所有權(quán)?！薄度鹗棵穹ǖ洹返?61條規(guī)定：“與土地登記簿冊(cè)不正當(dāng)?shù)氐怯洖樗腥耍疑埔?、持續(xù)占有土地10年未被撤銷者，得請(qǐng)求登記為所有人。”此為德瑞法上的登記取得時(shí)效制度[23]。如果一個(gè)標(biāo)志本不應(yīng)為商標(biāo)使用，或者侵害了他人的在先權(quán)利等，若沒有第三人提起對(duì)抗程序，該注冊(cè)可否視登記人成為真正的商標(biāo)權(quán)人？對(duì)此我國(guó)商標(biāo)法沒有規(guī)定?！栋臀髦R(shí)產(chǎn)權(quán)法》第145條規(guī)定：“在商標(biāo)注冊(cè)后的5年以內(nèi)，如果商標(biāo)持有人能夠證明已經(jīng)使用過商標(biāo)或者能夠證明沒有使用商標(biāo)是正當(dāng)?shù)膭t注冊(cè)商標(biāo)不能撤銷?！苯Y(jié)合《巴西知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》第143條關(guān)于5年內(nèi)利害關(guān)系人有權(quán)請(qǐng)求撤銷的規(guī)定，可以得出結(jié)論，即使錯(cuò)誤登記為商標(biāo)所有人，經(jīng)過5年，如果持有人使用過商標(biāo)，而且未被撤銷，持有人就取得了所有人的地位。與不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)法上登記時(shí)效取得的效力非常類似。美國(guó)、意大利、法國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典和我國(guó)商標(biāo)法的規(guī)定與此類似，即在法律上規(guī)定一個(gè)商標(biāo)權(quán)被撤銷的時(shí)間，如5年。按此可以反推，經(jīng)過5年，該商標(biāo)的登記人即為所有人。另外一種立法模式與此存在一定的區(qū)別。德國(guó)商標(biāo)法上將不能獲得注冊(cè)的商標(biāo)分為駁回的絕對(duì)理由和相對(duì)理由。對(duì)于那些因絕對(duì)的駁回理由而被登記為登記人的商標(biāo)，無論經(jīng)過多長(zhǎng)時(shí)間，都不構(gòu)成不可爭(zhēng)議的商標(biāo)；對(duì)于那些因相對(duì)理由登記為登記人的商標(biāo)，經(jīng)過法定的時(shí)間，如果沒有被提起撤銷或者無效程序，可以因登記成為商標(biāo)所有人。

四、注冊(cè)取得制度的改造

（一）注冊(cè)取得制度的弊端

注冊(cè)取得商標(biāo)權(quán)具有重要的法律價(jià)值。它可以公示商標(biāo)的權(quán)利狀態(tài)，推定權(quán)利人的效力范圍，在證據(jù)上具有通過假冒之訴保護(hù)商標(biāo)所有人不可比擬的優(yōu)勢(shì)。但是，通過注冊(cè)取得商標(biāo)權(quán)也有其自身的不足之處。

注冊(cè)取得商標(biāo)權(quán)最大的弊端是，鼓勵(lì)搶注商標(biāo)。為此，新《商標(biāo)法》增加了申請(qǐng)注冊(cè)和使用時(shí)的誠(chéng)信要求，參見第7條。在實(shí)行注冊(cè)取得商標(biāo)權(quán)的國(guó)家，一般也實(shí)行先申請(qǐng)制度。即，相同主體在相同或者類似商品上使用相同或者近似標(biāo)志，國(guó)家商標(biāo)局就初步公告在先申請(qǐng)的人。這意味著，誰先提出某個(gè)標(biāo)志的注冊(cè)申請(qǐng)，誰最有可能獲得注冊(cè)。該制度的初衷是鼓勵(lì)那些使用已久的標(biāo)志盡早申請(qǐng)注冊(cè)，以避免喪失專門法保護(hù)的機(jī)會(huì)[24]。但現(xiàn)實(shí)生活中，導(dǎo)致了一種違背初衷的現(xiàn)象，就是搶注他人的商標(biāo)。通常情況下，有的企業(yè)在挑選一個(gè)商標(biāo)以后，一般不會(huì)馬上去申請(qǐng)注冊(cè)，而是先檢驗(yàn)該商標(biāo)在市場(chǎng)上的認(rèn)知程度。但有些不法分子恰恰是認(rèn)識(shí)到了某種商機(jī)，往往將他人在先使用的標(biāo)志去申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)，有的甚至根本沒有從事相關(guān)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。由于我國(guó)商標(biāo)法沒有商標(biāo)申請(qǐng)前應(yīng)當(dāng)使用的要求，往往導(dǎo)致從未使用過商標(biāo)的人因?yàn)樯暾?qǐng)注冊(cè)在先變成了商標(biāo)權(quán)人。之后，當(dāng)在先商標(biāo)使用人準(zhǔn)備申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)時(shí)，才發(fā)現(xiàn)他人已經(jīng)注冊(cè)，自己不僅不能獲得注冊(cè)，甚至連使用的權(quán)利都被剝奪。在國(guó)際層面，由于商標(biāo)權(quán)具有地域保護(hù)的特點(diǎn)，在一個(gè)國(guó)家申請(qǐng)商標(biāo)權(quán)只能按照該國(guó)的法律申請(qǐng)注冊(cè)，其結(jié)果是，當(dāng)某個(gè)商標(biāo)在某國(guó)已經(jīng)馳名而未在另一個(gè)國(guó)家申請(qǐng)注冊(cè)，該外國(guó)的經(jīng)營(yíng)主體就有可能會(huì)搶注該商標(biāo)。其最后的結(jié)果是鼓勵(lì)了投機(jī)，窒息了那些誠(chéng)實(shí)經(jīng)營(yíng)的企業(yè)。這對(duì)一個(gè)誠(chéng)信市場(chǎng)的建立必然是不利的。更重要的是，這種注冊(cè)登記制度導(dǎo)致了自身的異化。本來注冊(cè)制度只是商標(biāo)權(quán)登記的一種手段，其目的是為了保護(hù)商標(biāo)所蘊(yùn)藏的商譽(yù)，發(fā)揮著證據(jù)的作用。但搶注使注冊(cè)制度發(fā)生了異化，注冊(cè)本身不再是手段，而是目的，注冊(cè)就是權(quán)利的等同物。登記制度所帶來的這一異化必須預(yù)以糾正。

注冊(cè)取得商標(biāo)權(quán)的另外一個(gè)弊端是囤積商標(biāo)?，F(xiàn)代企業(yè)和傳統(tǒng)企業(yè)不同，不再?gòu)氖聠我唤?jīng)營(yíng)，越來越多的企業(yè)從事多樣化經(jīng)營(yíng)。很多企業(yè)需要在不同的商品或者服務(wù)上注冊(cè)不同的商標(biāo)。這本來非常正常。但是，由于我國(guó)商標(biāo)法沒有使用的要求，越來越多的企業(yè)注冊(cè)商標(biāo)之后而不使用，注冊(cè)的目的不是為了使用，而是為了防止他人注冊(cè)，造成大量的商標(biāo)囤積，使商標(biāo)權(quán)變成了符號(hào)壟斷。其最終的效果是，侵蝕了知識(shí)公地（intellectual common）。知識(shí)公地是在土地公地（land common）這一概念上發(fā)展而來的。土地公地原是英國(guó)法上一種制度，只有該地區(qū)的居民或者具備了一定社會(huì)地位的人才有權(quán)利進(jìn)入該公地；但在知識(shí)公地中，任何公眾都有平等的進(jìn)入權(quán)。在這個(gè)意義上，通過調(diào)用土地公地而制造知識(shí)公地進(jìn)而防止商標(biāo)使用人隨意注冊(cè)的做法存在著理論上的難點(diǎn)。（參見：Lynda L. Butler. The Commons Concept： An Historical Concept with Modern Relevance[J]. William and Marry Law Review，1982，（23）；Jennifer Davis. European Trademark Law and the Enclosure of the Commons[J]. Intellectual Property Quarterly，2002，（4）.

（二）注冊(cè)取得制度的改造

1. 內(nèi)在框架：使用要求

改造注冊(cè)取得商標(biāo)權(quán)的一個(gè)主要的方法是，對(duì)那些提起注冊(cè)申請(qǐng)的商標(biāo)，要求以使用為前提，防止商標(biāo)注而不用。美國(guó)至今仍然采用使用取得商標(biāo)權(quán)制度，但是，美國(guó)有一個(gè)聯(lián)邦注冊(cè)制度。聯(lián)邦注冊(cè)制度與商標(biāo)權(quán)的取得無關(guān)，但它進(jìn)一步強(qiáng)化了商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利，商標(biāo)權(quán)人憑借商標(biāo)的注冊(cè)可以申請(qǐng)海關(guān)保護(hù)，推定權(quán)利的有效性，以及主張?jiān)谌珖?guó)范圍內(nèi)的商標(biāo)權(quán)[25]。1988年，《美國(guó)商標(biāo)修訂案》實(shí)行了“意圖使用”注冊(cè)制度，按此制度，申請(qǐng)人在提交商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)提交實(shí)際使用該商標(biāo)的證明。如果沒有使用該商標(biāo)，并不一律駁回，申請(qǐng)人還可以作一個(gè)真誠(chéng)使用商標(biāo)的聲明，并說明將要使用該商標(biāo)的商品或服務(wù)。在申請(qǐng)人提出申請(qǐng)到注冊(cè)之前，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)使用該商標(biāo)，如果在此期間（最長(zhǎng)可達(dá)36個(gè)月）沒有使用商標(biāo)，專利商標(biāo)局就不予注冊(cè)[26]。該制度在“使用取得商標(biāo)權(quán)”與“注冊(cè)取得商標(biāo)權(quán)”之間達(dá)成了一種平衡，既吸取了注冊(cè)制度的優(yōu)點(diǎn)，又保留了使用取得制度的優(yōu)點(diǎn)。也正是基于這個(gè)原因，我國(guó)多數(shù)學(xué)者均認(rèn)為，在注冊(cè)取得商標(biāo)權(quán)的制度中，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化注冊(cè)商標(biāo)的使用要求[27]。盡管新《商標(biāo)法》第48條明確了商標(biāo)使用的定義《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第48條規(guī)定：“本法所稱商標(biāo)的使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中，用于識(shí)別商品來源的行為?！保遣]有將其與申請(qǐng)注冊(cè)時(shí)的使用要求結(jié)合起來，實(shí)屬遺憾。有鑒于此，筆者建議，國(guó)務(wù)院在為適用新商標(biāo)法而對(duì)原來的《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法實(shí)施條例》進(jìn)行修改時(shí)，在第二章第十三條增補(bǔ)一款，：“申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)時(shí)，應(yīng)當(dāng)提交已實(shí)際使用該商標(biāo)的證據(jù)，或者意圖真實(shí)使用該商標(biāo)的聲明。” 相應(yīng)地，我國(guó)《商標(biāo)法》實(shí)施條例第三章“商標(biāo)注冊(cè)的審查”中的相關(guān)內(nèi)容，也應(yīng)圍繞申請(qǐng)注冊(cè)時(shí)的使用要求作出適當(dāng)?shù)匦薷暮驼{(diào)整。另外，商標(biāo)使用可根據(jù)適用的場(chǎng)域分為商標(biāo)權(quán)取得中的使用、商標(biāo)權(quán)維持中的使用與商標(biāo)權(quán)侵權(quán)中的使用；根據(jù)適用的形態(tài)可分為真實(shí)使用、意圖使用與形式使用。如果說形式使用在純粹注冊(cè)取得原則下對(duì)商標(biāo)權(quán)取得、商標(biāo)侵權(quán)判斷還具有一定作用的話，那么在強(qiáng)化使用要求的注冊(cè)取得原則下對(duì)商標(biāo)權(quán)取得、維持、侵權(quán)判斷已無實(shí)質(zhì)性的意義。此時(shí)，商標(biāo)權(quán)取得中具有價(jià)值的使用是真實(shí)使用或意圖使用；商標(biāo)權(quán)維持中的使用更應(yīng)強(qiáng)調(diào)的是真實(shí)使用，意圖使用只在判斷注冊(cè)商標(biāo)連續(xù)三年未使用的正當(dāng)事由中具有一定的意義。連續(xù)三年未使用撤銷制度從商標(biāo)權(quán)維持的角度致力于彌補(bǔ)注冊(cè)取得原則的不足，但遺憾的是，此次商標(biāo)法修改對(duì)商標(biāo)權(quán)維持中的使用強(qiáng)調(diào)得也不到位。因此，建議將《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法實(shí)施條例》第39條第2款修改為“連續(xù)三年未在核定使用的商品或服務(wù)上真實(shí)使用的，任何人可以向商標(biāo)局申請(qǐng)撤銷該注冊(cè)商標(biāo)，并說明有關(guān)情況……”

2. 外在框架：注冊(cè)時(shí)效取得、先用權(quán)與共存制度的彌補(bǔ)功能

需要對(duì)商標(biāo)權(quán)注冊(cè)取得制度進(jìn)行改造的另一個(gè)方面是有關(guān)注冊(cè)的效力。如前所述，注冊(cè)與不動(dòng)產(chǎn)登記一樣，具有權(quán)利推定和權(quán)利公示的效果。在通常情況下，國(guó)家商標(biāo)局的注冊(cè)登記對(duì)商標(biāo)權(quán)的范圍與效力有一定的公示作用。問題是，這種登記的公信力如何？如果申請(qǐng)人在申請(qǐng)注冊(cè)的時(shí)候，發(fā)生了錯(cuò)誤，比如，已獲注冊(cè)的商標(biāo)屬于不能使用的情形按照我國(guó)《商標(biāo)法》第10條（1）的規(guī)定，同中華人民共和國(guó)的國(guó)家名稱相同或者近似的標(biāo)志，以及同中央國(guó)家機(jī)關(guān)所在地特定地點(diǎn)的名稱相同或者標(biāo)志性建筑物的名稱、圖形相同的標(biāo)志不能作為商標(biāo)使用。按此，“中華”、“中南海”都不宜作為香煙的商標(biāo)獲得注冊(cè)，更不能獲準(zhǔn)注冊(cè)。，或者侵害了他人的在先權(quán)利，那么這種注冊(cè)是否具有一定的公信力？這意味著，如果善意第三人相信這種注冊(cè)的表象，進(jìn)而與注冊(cè)人之間發(fā)生了商標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)讓或者許可使用或者質(zhì)押的權(quán)利變動(dòng)狀態(tài)，并對(duì)這種權(quán)利變動(dòng)的狀態(tài)進(jìn)行了注冊(cè)，事后發(fā)現(xiàn)原注冊(cè)人的注冊(cè)存在瑕疵，屬于不應(yīng)注冊(cè)的情形。此時(shí)應(yīng)否保護(hù)善意第三人？或者說，注冊(cè)是否使原來的注冊(cè)人的權(quán)利具有不可爭(zhēng)議的地位？

我國(guó)商標(biāo)法對(duì)此因不同情形給予不同的對(duì)待。對(duì)于那些不能作為商標(biāo)使用的標(biāo)志（第10條）、不能作為商標(biāo)注冊(cè)的標(biāo)志（第11條、12條）、以欺騙或者其他不當(dāng)手段取得注冊(cè)的商標(biāo)，即使因?yàn)閲?guó)家商標(biāo)局的錯(cuò)誤而獲得了登記，其也無法取得不可爭(zhēng)議的地位，國(guó)家商標(biāo)局可以主動(dòng)宣告這種注冊(cè)無效，其他單位或個(gè)人也可以請(qǐng)求宣告該注冊(cè)無效。按原《商標(biāo)法》第41條之規(guī)定，上述情形屬于撤銷的范圍，修改后的《商標(biāo)法》第44條，將其改為無效宣告程序。由此可見，這種注冊(cè)并沒用絕對(duì)的公信力，無論注冊(cè)人的注冊(cè)經(jīng)歷多長(zhǎng)時(shí)間，其注冊(cè)的商標(biāo)都是可爭(zhēng)議的商標(biāo)。這一做法與德國(guó)商標(biāo)法關(guān)于因絕對(duì)事由而被宣告無效的商標(biāo)命運(yùn)類似。參見：《德國(guó)商標(biāo)法》第50條。但相較而言，我國(guó)商標(biāo)法的做法更為絕對(duì)。對(duì)于模仿他人未注冊(cè)馳名商標(biāo)而注冊(cè)的（第13條），代理他人商標(biāo)而自己注冊(cè)的、因與他人有其他合同業(yè)務(wù)關(guān)系而申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)與他人在先的未注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似（第15條），商標(biāo)中含有虛假地理標(biāo)志的（第16條），侵害他人在先權(quán)利、搶注他人有一定影響商標(biāo)的情形（第32條），注冊(cè)具有一定的公信力，利害關(guān)系人應(yīng)在五年內(nèi)提出撤銷之申請(qǐng)。超過五年，該注冊(cè)商標(biāo)成為不可爭(zhēng)議的商標(biāo)。（對(duì)惡意違反第13條注冊(cè)的，馳名商標(biāo)所有人不受五年時(shí)間的限制）。此時(shí)，注冊(cè)具有時(shí)效取得的效力。

在先權(quán)制度也是彌補(bǔ)商標(biāo)權(quán)注冊(cè)取得之局限性的一種工具。也有人對(duì)此持相反看法。（參見：董炳和.商標(biāo)在先使用的法律意義[J]法學(xué)，1999，（1））商標(biāo)權(quán)的基礎(chǔ)是商譽(yù)，這種商譽(yù)是通過商標(biāo)的使用積累起來的。使用人的長(zhǎng)期使用是對(duì)這種標(biāo)志的投資，法律保護(hù)的就是這種投資[12]150。也就是說，使用對(duì)商標(biāo)權(quán)的產(chǎn)生至關(guān)重要，注冊(cè)制度只是對(duì)這種使用的確權(quán)。由此產(chǎn)生的問題是，如何協(xié)調(diào)已經(jīng)注冊(cè)的商標(biāo)和他人在先使用的相同商標(biāo)之間的矛盾？如果嚴(yán)格按照注冊(cè)制度，一旦某人將某商標(biāo)進(jìn)行登記注冊(cè)，便具有該標(biāo)志的專有權(quán)，他人既不能再獲得注冊(cè)，也不能使用。如此，商標(biāo)在先使用人就會(huì)處于非常不利的地位。這也是注冊(cè)制度導(dǎo)致的商標(biāo)搶注現(xiàn)象的原因。此種行為對(duì)于鼓勵(lì)誠(chéng)實(shí)信用經(jīng)營(yíng)，維護(hù)公平的競(jìng)爭(zhēng)秩序明顯不利。長(zhǎng)此以往，不僅對(duì)于一個(gè)市場(chǎng)，對(duì)于一個(gè)社會(huì)的結(jié)構(gòu)都會(huì)造成影響。在這個(gè)意義上，應(yīng)當(dāng)在一定程度上保護(hù)在先使用人的利益。我國(guó)商標(biāo)法在一定程度上規(guī)定了商標(biāo)在先使用制度，如《商標(biāo)法實(shí)施條例》與《國(guó)家商標(biāo)局關(guān)于服務(wù)商標(biāo)繼續(xù)使用問題的通知》（1994年）關(guān)于服務(wù)商標(biāo)的規(guī)定，1993年修改的《商標(biāo)法實(shí)施條例》第48條規(guī)定，服務(wù)商標(biāo)在先使用權(quán)人有權(quán)在他人注冊(cè)相同或近似的服務(wù)商標(biāo)后繼續(xù)使用該服務(wù)商標(biāo)。2002年9月15日實(shí)施的《商標(biāo)法實(shí)施條例》也作出了類似規(guī)定。對(duì)服務(wù)商標(biāo)的使用進(jìn)行了明確，對(duì)服務(wù)商標(biāo)的使用做出了一些限制性規(guī)定和行使條件，如服務(wù)商標(biāo)繼續(xù)使用時(shí)不得擴(kuò)大使用的地域范圍，不得增加該服務(wù)商標(biāo)使用的服務(wù)項(xiàng)目，同時(shí)不得改變?cè)摲?wù)商標(biāo)，也不得將該服務(wù)商標(biāo)轉(zhuǎn)讓或許可他人使用；如果繼續(xù)使用會(huì)與注冊(cè)人的使用發(fā)生實(shí)際混淆，造成消費(fèi)者誤認(rèn)的，繼續(xù)使用人在使用該服務(wù)商標(biāo)時(shí)，應(yīng)該增加地理名稱等標(biāo)志。但這些規(guī)定過于籠統(tǒng)，且只適用于服務(wù)商標(biāo)，也沒有規(guī)定商品在先商標(biāo)是否可以繼續(xù)使用，繼續(xù)使用的范圍，以及能否獲得損害賠償?shù)臋?quán)利。新商標(biāo)法第59條第3款對(duì)商標(biāo)在先使用做出了規(guī)定：“商標(biāo)注冊(cè)人申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)前，他人已經(jīng)在同一種商品或者類似商品上先于商標(biāo)注冊(cè)人使用與注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的，注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止該使用人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)，但可以要求其附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識(shí)?！弊源耍虡?biāo)在先使用制度的使用對(duì)象與使用范圍均有法律依據(jù)，但在能否獲得損害賠償權(quán)利的問題上仍留下疑問。商標(biāo)在先使用制度系賦予因在先使用積累了一定商譽(yù)的未注冊(cè)商標(biāo)使用人一定權(quán)利的制度。未注冊(cè)商標(biāo)按其知名度的大小可分為，未注冊(cè)馳名商標(biāo)、未注冊(cè)知名商標(biāo)（有一定影響的未注冊(cè)商標(biāo)）和未注冊(cè)普通商標(biāo)。未注冊(cè)商標(biāo)在先權(quán)的損害賠償問題，我國(guó)商標(biāo)法雖然沒有明確規(guī)定，《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條也只規(guī)定了侵犯未注冊(cè)馳名商標(biāo)應(yīng)承擔(dān)停止侵害的責(zé)任，但根據(jù)現(xiàn)行法律框架，對(duì)于未注冊(cè)馳名商標(biāo)和未注冊(cè)知名商標(biāo)的在先權(quán)人而言，其可以選擇反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第五條第（二）項(xiàng)以“知名商品特有的名稱、包裝、裝潢”的規(guī)定請(qǐng)求損害賠償。由此可見，商標(biāo)在先使用權(quán)人享有損害賠償?shù)臋?quán)利并非憑空臆想。同樣，對(duì)于未注冊(cè)普通商標(biāo)而言，其雖然知名度不如前兩者，但畢竟凝結(jié)著使用人的商譽(yù)，如果他人惡意加以侵害，仍有獲得損害賠償之必要。有鑒于此，筆者建議，國(guó)務(wù)院在修改《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法實(shí)施條例》時(shí)應(yīng)當(dāng)增加商標(biāo)在先使用權(quán)人的獲得損害賠償權(quán)，這既體現(xiàn)了法律的公平與正義，也有利于協(xié)調(diào)商標(biāo)法與反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法之間的關(guān)系。

克服商標(biāo)注冊(cè)制度之局限的另一種制度是商標(biāo)共存。在先權(quán)制度保護(hù)的是商標(biāo)所有人申請(qǐng)注冊(cè)之前他人已經(jīng)在相同或者類似商品上使用商標(biāo)的行為。如果，在商標(biāo)所有人申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)之后，他人的誠(chéng)實(shí)使用行為是否應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)呢？亦即，如果在后使用人實(shí)際使用某商標(biāo)持續(xù)到該商標(biāo)核準(zhǔn)注冊(cè)之前，在后使用人的利益又該以何種方式保護(hù)，能否賦予其獨(dú)立的商標(biāo)權(quán)，商標(biāo)法對(duì)此并沒有規(guī)定。對(duì)此，美國(guó)法上的商標(biāo)共存制度可以提供一定的參考。這一制度指的是，在后商標(biāo)使用人如不知在先商標(biāo)使用人（或商標(biāo)權(quán)人）已使用該商標(biāo)，出于善意，在距離原使用人（或商標(biāo)權(quán)人）的遠(yuǎn)程區(qū)域（remote territory）市場(chǎng)上于相同或類似的商品/服務(wù)上使用相同或近似的商標(biāo)并已形成一定的商譽(yù)，且不引起消費(fèi)者混淆時(shí)，可以在原范圍及其自然擴(kuò)張區(qū)域享有商標(biāo)權(quán)的制度。商標(biāo)共存制度暗示，商標(biāo)權(quán)即使在一個(gè)法域內(nèi)，也有其區(qū)域性的界限。這一制度是商標(biāo)權(quán)人享有排他性商標(biāo)權(quán)的例外[28]，彰示了維護(hù)善意商標(biāo)使用人商譽(yù)的公平性價(jià)值。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)大背景下，商標(biāo)共存是客觀事實(shí)，我國(guó)商標(biāo)行政主管部門和司法部門曾肯定了共存的法律效力。2010年最高人民法院公布的《關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》第1條規(guī)定，對(duì)于使用時(shí)間較長(zhǎng)、已建立較高市場(chǎng)聲譽(yù)和形成相關(guān)公眾群體的訴爭(zhēng)商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確把握商標(biāo)法有關(guān)保護(hù)在先使用標(biāo)識(shí)的權(quán)益與維護(hù)市場(chǎng)秩序相協(xié)調(diào)的立法精神，充分尊重相關(guān)公眾已在客觀上將相關(guān)商業(yè)標(biāo)識(shí)區(qū)別開來的市場(chǎng)實(shí)際，注重維護(hù)已經(jīng)形成和穩(wěn)定的市場(chǎng)秩序。（參見：李雨峰，倪朱亮尋求公平與秩序：商標(biāo)法上的共存制度研究[J]知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2012，（6））它能有效調(diào)節(jié)、平衡商標(biāo)使用人之間以及商標(biāo)使用人與商標(biāo)權(quán)人之間的利益格局，能在一個(gè)體系下實(shí)現(xiàn)與商標(biāo)注冊(cè)制度的融合。它保護(hù)的是在后善意使用人的利益，挽回的是商標(biāo)在后使用人的投資。商標(biāo)共存制度賦予善意在后使用人獨(dú)立的商標(biāo)權(quán)，它是與注冊(cè)權(quán)人所享有的商標(biāo)權(quán)相并行。作為獨(dú)立的商標(biāo)權(quán)，商標(biāo)共存制度通過轉(zhuǎn)讓、許可等利用方式實(shí)現(xiàn)權(quán)利資產(chǎn)化。盡管商標(biāo)共存制度的適用范圍嚴(yán)格受限，但卻是商標(biāo)法體系不可缺失的組成部分，也是對(duì)現(xiàn)實(shí)生活中普遍存在的商標(biāo)共存現(xiàn)象在制度層面的反映。我國(guó)最高人民法院在《關(guān)于充分發(fā)揮知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動(dòng)社會(huì)主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》指出，“如果兩個(gè)相關(guān)商標(biāo)均具有較高知名度，或者相關(guān)商標(biāo)的共存是在特殊情況下形成的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)兩者的實(shí)際使用狀況、使用歷史、相關(guān)公眾的認(rèn)知狀態(tài)、使用者的主觀狀態(tài)等因素，綜合判斷兩個(gè)標(biāo)志是否構(gòu)成近似，防止簡(jiǎn)單得把商標(biāo)構(gòu)成要素近似等同于商標(biāo)近似?！边@一判斷反映了包容性發(fā)展的理念，在司法中為商標(biāo)共存提供了依據(jù)。但我國(guó)剛剛修訂的《商標(biāo)法》沒有將之納入，實(shí)屬另一遺憾。為了彌補(bǔ)這一缺憾，筆者建議，在《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法實(shí)施條例》增加相應(yīng)的條款，內(nèi)容為：“商標(biāo)注冊(cè)人申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)之后，核準(zhǔn)注冊(cè)之前，他人已經(jīng)在同一種商品或者類似商品上善意使用與注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，且該商標(biāo)已經(jīng)具有一定影響力和市場(chǎng)知名度的，注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止該使用人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)，但可以要求其附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識(shí)?！?

結(jié) 語注冊(cè)取得商標(biāo)權(quán)制度固然具有權(quán)利公示、權(quán)利推定、維護(hù)公共道德與秩序的功能，在一定程度上發(fā)揮著清晰產(chǎn)權(quán)的作用，但由于注冊(cè)取得商標(biāo)權(quán)為搶注商標(biāo)、囤積商標(biāo)提供了投機(jī)機(jī)會(huì)，會(huì)在一定程度上破壞商業(yè)社會(huì)的誠(chéng)信度。為此，必須改造商標(biāo)注冊(cè)制度。在筆者看來，強(qiáng)調(diào)商標(biāo)的使用要求，承認(rèn)時(shí)效取得、在先權(quán)與商標(biāo)共存制度，都可以發(fā)揮這樣的功能。

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