摘要：市場監(jiān)管的正當性源自市場運行存在內(nèi)生性缺陷及其安全風險并需要外力矯正，在法治理念指導下，市場監(jiān)管的本質(zhì)是一種法律監(jiān)管，而不是權(quán)力監(jiān)管。盡管市場監(jiān)管法可能含有具有行政法屬性的法律規(guī)范，但市場監(jiān)管法的調(diào)整對象是市場結(jié)構(gòu)利益關(guān)系，這些規(guī)范不能改變其秩序性規(guī)則的整體性質(zhì)。

關(guān)鍵詞：法律監(jiān)管；權(quán)力監(jiān)管；市場監(jiān)管法；定性

中圖分類號：DF414文獻標識碼：ADOI：10.3969

監(jiān)管即通過一定的規(guī)則對事物進行調(diào)節(jié)和控制，以達到正常運轉(zhuǎn)的狀態(tài)。法學界對監(jiān)管理論的研究主要集中于對經(jīng)濟活動進行監(jiān)管的規(guī)則體系及其執(zhí)行、監(jiān)管權(quán)力的正當性及其控制等內(nèi)容，對經(jīng)濟活動進行監(jiān)管的規(guī)則體系屬于經(jīng)濟法范疇，而執(zhí)行、監(jiān)管權(quán)力及其控制則應(yīng)是行政法的體系范圍，由此，經(jīng)濟法范疇的“市場監(jiān)管法”意指對市場經(jīng)濟活動進行監(jiān)管的一系列法律規(guī)范的總稱。

一、以“法律制度”治理市場：一個經(jīng)濟法不應(yīng)離棄的基點經(jīng)濟學家談“監(jiān)管”，是以“市場失靈”的經(jīng)濟學原理為切入點，“把市場作為一個純粹自由和自愿選擇的自治領(lǐng)域”，視國家與政府為一體，以“成本和收益”的理性選擇著重解決經(jīng)濟運行合理性問題，并不強調(diào)法治經(jīng)濟的思維。經(jīng)濟學視野中的監(jiān)管，就是一種市場外力量對“市場失靈”的矯正，這種力量就是與市場相對的國家（政府），因此，經(jīng)濟學中的監(jiān)管，直指“政府監(jiān)管”，并未出現(xiàn)“市場監(jiān)管法”的概念，以什么來監(jiān)管市場，究竟是法律制度還是行政權(quán)力，經(jīng)濟學一般不予考究。法學家研究“監(jiān)管”則不能不站在“法治”層面去審視問題，否則就喪失了法學研究和法律科學的專業(yè)化本色，“法治立場”是法學研究的基點，“法律至上”應(yīng)該是法律人不二的思維和信仰。雖然在我國30年的法學復興過程中，法律人主動吸收社會學、經(jīng)濟學、語言學的營養(yǎng)，發(fā)展了法社會學、法經(jīng)濟學等新興學科并碩果累累，但卻往往不能堅守法律思維、法律語言、法律理念和法律視角，導致法學本色的迷失。

我們必須以法律思維來理解“市場監(jiān)管法”的內(nèi)涵與外延，即“市場監(jiān)管法”的主要內(nèi)容包括法律對“監(jiān)管誰、誰監(jiān)管和怎么監(jiān)管”等內(nèi)容的規(guī)定性。但是，在法律體系中，不同部門法對“市場監(jiān)管”法律思維側(cè)重點各不相同。行政法學談“監(jiān)管”，以政府權(quán)力為核心，即行政法意義上的“政府監(jiān)管”指“政府行政機構(gòu)根據(jù)法律授權(quán)，采用特別的行政手段或準立法、準司法手段，對企業(yè)、消費者等行政相對人的行為實施直接控制的活動”[1]。這里的“監(jiān)管活動”指的是政府的行政活動，因此，行政法雖然也以“法律至上”為前提，倡導依法行政，但是，行政法律規(guī)范重在對政府行政監(jiān)管活動的調(diào)整，行政法視野中的“市場監(jiān)管法”應(yīng)落腳在“規(guī)范監(jiān)管主體及其監(jiān)管活動”的法律規(guī)范上。

經(jīng)濟法則不然，經(jīng)濟法學談“監(jiān)管”，以對市場主體及其行為的控制為目標，其監(jiān)管規(guī)范以市場為對象，即在經(jīng)濟法視野中，“市場監(jiān)管法”是一種秩序性制度，是法律、法規(guī)通過對某些產(chǎn)業(yè)及其企業(yè)的價格決定、市場進入、服務(wù)質(zhì)量等控制進而對市場主體及其活動的監(jiān)督和控制?？梢?，經(jīng)濟法意義上的“市場監(jiān)管法”，是“規(guī)范市場主體及其行為”的法律規(guī)范的總稱。經(jīng)濟法對市場的監(jiān)管，是基于法律的控制而非權(quán)力的控制，是“法律監(jiān)管”而非“權(quán)力監(jiān)管”。“政府監(jiān)管”是公權(quán)力基于“法律監(jiān)管”的需要，經(jīng)授權(quán)而對“法律監(jiān)管”的具體實施、落實的活動。

經(jīng)濟法學與行政法學雖然都關(guān)注市場監(jiān)管的法律現(xiàn)象，但各自范疇內(nèi)法律規(guī)范涉及的監(jiān)管內(nèi)容側(cè)重點不同，誠如有學者指出的那樣，當代社會與科學的發(fā)展使得“學科與學科之間的關(guān)系愈益因邊緣重疊而相互交叉，每個學科均不存在絕對的獨立性。但這絲毫不意味著學科之間沒有適當?shù)姆止?。反之，這種分工對于確定科研的對象和研究的深入都是有利的?！盵2]

二、介入市場的外部力量：法律權(quán)威而非政府權(quán)力“市場監(jiān)管”的正當性基礎(chǔ)是市場運行的缺陷及其安全風險并需要予以矯正與控制。國家實行市場經(jīng)濟，主張自由競爭，充分發(fā)揮市場機制在資源配置中的作用。在正常的市場運行中，私人依據(jù)民商法確立的基本法律原則和規(guī)范，可以自由地追求各自的經(jīng)濟目標。但市場是有缺陷的，其自身無法克服由于自然壟斷、外部性、信息不對稱、集體行動、資源稀缺等原因產(chǎn)生的“市場失靈”問題，當“市場失靈”危及公共利益時，則需要外部力量的介入來解決，即“國家力量的介入和干預”。在法治經(jīng)濟背景下，“國家力量”首先是法律，即通過法律制度的設(shè)計對“市場失靈”加以控制。大公司和少數(shù)人奴役人民“這種危險迫在眉睫，都認為必須堅定地面對這一危險，采取法律上的管制，以保證人民不受壓迫和虐待”[3]。在現(xiàn)代法律體系中，“經(jīng)濟法”就是“為了達到上述目標而適用的一整套工具和支配這些工具的法律”[4]。在出現(xiàn)“市場失靈”需要干預的狀態(tài)下，“政府公權(quán)力成了最佳選擇”的傳統(tǒng)表述實際上是國家主義枷鎖束縛和法治權(quán)威未能彰顯的結(jié)果。

權(quán)威是一種使人服從的力量，“人們服從某種權(quán)威，其內(nèi)在追求就是一種正當性或者公正價值的追求，即基于內(nèi)心的信念而同意、認可或贊同某種價值。因此，權(quán)威的本質(zhì)是內(nèi)在的認同，不是基于外在的強制而形成。”[5]韋伯沒有把法律看作是主權(quán)者或其他什么人的命令，而認為法律是一種秩序性制度，即一定共同體成員主觀上認可的一整套規(guī)范觀念[6]。法律作為共同體公認的規(guī)范，與權(quán)力相比，更具權(quán)威性，因為“權(quán)力對暴力的部署在不同意人群那里會招致不滿甚至抵制。反對者可能不得不服從權(quán)力作出的決定，但是服從不等于認可。權(quán)力的強制命令可能會使人們順從，但卻得不到人們的忠誠。”[7]何況，歷史已經(jīng)證明：政府權(quán)力也存在“失靈”的風險。作為一種支配性力量，權(quán)力資源是促使許多追求它的人墮入深淵的重要原因；權(quán)力的行使常以不可忍受的壓制為標志，在權(quán)力統(tǒng)治不受制約的地方，它極易造成緊張、摩擦和突變……在權(quán)力可通行無阻的社會，往往是權(quán)勢者壓迫或剝削弱者；……對自由和權(quán)利而言，最大的威脅和危險來自權(quán)力的濫用和權(quán)力的侵害；權(quán)力資源的濫用或亂用也必然要成為滋生腐敗的溫床[8]?！罢ъ`”凸顯行政權(quán)力的負效用，而法律是現(xiàn)代文明社會的最高調(diào)整體系，法治作為以法律為基本根據(jù)的社會調(diào)控方式，是滿足經(jīng)濟發(fā)展這一內(nèi)在要求的理想機制，通過法律制度的設(shè)計和固化來調(diào)節(jié)市場機制的不足，是避免“市場失靈”和“政府失靈”的雙刃劍。與權(quán)力治理的危害性和效果不確定性相比，法律治理具有無可爭辯的正當性，“法律監(jiān)管”是“市場經(jīng)濟就是法治經(jīng)濟”的邏輯歸屬，健康有序的市場應(yīng)該是在法律約束下運行的市場而不是權(quán)力約束下的市場。監(jiān)管制度設(shè)計的本意是糾正“市場失靈”，維護社會公益，即向市場機制注入一套規(guī)則體系作為“市場缺陷”的彌補，而“現(xiàn)代市場經(jīng)濟作為一種體制的根本游戲規(guī)則就是基于法治的規(guī)則”[9]?！叭绻f傳統(tǒng)的集權(quán)型等級體制解決利益沖突的方法是行政權(quán)力和等級制度，那么分散化法律結(jié)構(gòu)解決利益沖突的方法只能是法律與法治?！盵10]因此，選擇法律治理、確立法律監(jiān)管市場的理念，是市場經(jīng)濟規(guī)范發(fā)展的根本途徑。

既然經(jīng)濟法視野中的市場監(jiān)管是一種法律監(jiān)管，那么，政府權(quán)力在“市場監(jiān)管法”中究竟應(yīng)處于何種地位呢？政府監(jiān)管權(quán)是“市場監(jiān)管法”制度引入的、旨在保障法律有效落實的法的實現(xiàn)機制。“權(quán)力是指一種能力，權(quán)力永遠是控制他人的力量和能力，其特征是能直接以自己的強力迫使相對人服從自己的意志。它的特征是‘我能夠（實現(xiàn)）?！盵11]政府作為市場監(jiān)管法的實施主體，其正當性在于其擁有監(jiān)管的權(quán)力。一般行政權(quán)力大多來源于憲法和組織法的“一般授權(quán)”，或稱“固有授權(quán)”，而監(jiān)管權(quán)力則往往來源于特定法律、法規(guī)的授權(quán)，或者來源于權(quán)力機關(guān)或上級行政機關(guān)專門決議的授權(quán)，即“特別授權(quán)”。在美國，獨立監(jiān)管機構(gòu)是根據(jù)特定的法律直接設(shè)立的，其職權(quán)通常也由該法律直接授權(quán)，自 1887 年起，美國國會便開始以具體授權(quán)法案的形式設(shè)立監(jiān)管機構(gòu)具體負責特定領(lǐng)域的監(jiān)管事務(wù)，如根據(jù)1887 年《州際商務(wù)法》設(shè)立州際商務(wù)委員會，負責鐵路、公路、貨運及內(nèi)陸海岸水運的價格監(jiān)管；根據(jù) 1906 年《食品與藥品法》設(shè)立食品與藥品管理局，承擔食品和藥品領(lǐng)域的監(jiān)管職能，并于 1938 年修改該法將監(jiān)管權(quán)力擴大至化妝品領(lǐng)域，還建立了嚴格的市場準入制度；根據(jù) 1914 年《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》設(shè)立聯(lián)邦貿(mào)易委員會，對消費者咨詢、廣告、商業(yè)行為進行監(jiān)管；根據(jù) 1934 年《聯(lián)邦通訊法》設(shè)立聯(lián)邦通訊委員會，專門對電信領(lǐng)域進行監(jiān)管，并將原本由州際商務(wù)委員會監(jiān)管的電話和電報業(yè)務(wù)接管過來。此外，在社會性監(jiān)管領(lǐng)域，根據(jù) 1970年《清潔空氣法修正案》建立了環(huán)境保護署；根據(jù) 1970 年《職業(yè)安全和健康法》，1971 年建立了職業(yè)安全與健康局；根據(jù) 1972 年《消費品安全法》建立了消費品安全委員會等。這些監(jiān)管機構(gòu)根據(jù)國會的授權(quán)法案獲得了準立法權(quán)、行政權(quán)和準司法權(quán)，監(jiān)管主體與其監(jiān)管權(quán)力基本上是按同一法律同時產(chǎn)生的，當然其后法律也可以對最初授予監(jiān)管主體的權(quán)力進行適當調(diào)整。 對市場的“法律監(jiān)管”之所以必須引入政府權(quán)力作為執(zhí)法機制，是基于行政執(zhí)法與司法執(zhí)法效率比較的考量。由法庭執(zhí)法去糾正市場失靈的問題，即法庭只能被動接受訴求并居中裁判，無法解決大規(guī)模訴訟中“搭便車”的問題，且私人訴求不僅在搜集證據(jù)、提出控告上成本過高，而且無法代表社會利益的整體要求，特別是在單個原告所受的損害較小而原告數(shù)量卻很多的情況下，因為法庭是中立的，無法激勵其搜尋證據(jù)，引入政府監(jiān)管執(zhí)法則可以解決這個問題，監(jiān)管者可以通過主動執(zhí)法懲治違法行為，而且如果監(jiān)管者出現(xiàn)問題，還可以由法庭保證最后的公正。

“權(quán)力”是法律的重要保障，也是法律的約束對象，但行政監(jiān)管權(quán)力的配置以及對權(quán)力的限制是行政法中的主題，必須通過憲政立法的制度安排來實現(xiàn)。政府實施市場監(jiān)管，服從的只是法律，即貫徹或落實法律精神與規(guī)范，而不是政府權(quán)力的權(quán)威，這里的法律規(guī)范，亦即經(jīng)濟法范疇里的“市場監(jiān)管法”。

三、市場監(jiān)管法的對象： 市場結(jié)構(gòu)利益關(guān)系而非市場監(jiān)管關(guān)系劃分部門法的法理學標準主要是調(diào)整對象的不同，影響經(jīng)濟法范疇中市場監(jiān)管法的屬性定位并導致部門法紛爭的主要原因，是其調(diào)整的社會關(guān)系的錯位。

監(jiān)管、規(guī)制和調(diào)控分別為國家干預市場的不同模式，其法律規(guī)范共同組成經(jīng)濟法體系。因此，作為經(jīng)濟法的子部門，市場監(jiān)管法的理念必須與經(jīng)濟法總體精神保持一致。傳統(tǒng)經(jīng)濟法觀念認為，經(jīng)濟法調(diào)整國家協(xié)調(diào)（干預、調(diào)節(jié)、調(diào)制）經(jīng)濟運行所產(chǎn)生的經(jīng)濟關(guān)系，基于“國家（政府）與市場關(guān)系之法”的思維路徑，以彌補“市場失靈”和“政府失靈”為核心的傳統(tǒng)理論始終認為經(jīng)濟法調(diào)整的社會關(guān)系是一種調(diào)制與被調(diào)制關(guān)系，國家（政府）一定是法律關(guān)系的一方主體，處于管理者、協(xié)調(diào)者、干預者、調(diào)節(jié)者地位，而與之相對的社會關(guān)系另一方主體則是被管理者、被協(xié)調(diào)者、被干預者或受調(diào)節(jié)者。與此相適應(yīng)，市場監(jiān)管法是調(diào)整“市場運行過程中監(jiān)管主體對市場活動主體及其行為進行制約所產(chǎn)生的經(jīng)濟關(guān)系的法律規(guī)范的總稱”[12]。這意味著在傳統(tǒng)經(jīng)濟法學說中，“市場監(jiān)管關(guān)系”是市場監(jiān)管法的調(diào)整對象。

那么，何為“市場監(jiān)管關(guān)系”？“市場監(jiān)管關(guān)系”即“監(jiān)管主體與市場”的關(guān)系，監(jiān)管主體是“市場監(jiān)管關(guān)系”的一方主體。從廣義上來講，凡是經(jīng)法律授予監(jiān)管權(quán)力的行政機關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)的組織均為監(jiān)管主體，無論這些監(jiān)管主體為行政機關(guān)、獨立監(jiān)管機構(gòu)還是非政府社會組織?；凇罢畽?quán)力”的研究視角和我國監(jiān)管體制的現(xiàn)實，本文僅限于對狹義監(jiān)管主體的探討，即獨立的監(jiān)管機構(gòu)以及行政機關(guān)內(nèi)具有一定市場監(jiān)管權(quán)的監(jiān)管機構(gòu)，如三大金融監(jiān)管機構(gòu)、食品藥品監(jiān)督管理部門、工商管理機關(guān)和審計機關(guān)等，統(tǒng)稱“政府監(jiān)管”。三大金融監(jiān)管機構(gòu)雖然只具有事業(yè)單位性質(zhì)，但卻承擔著事實上的政府監(jiān)管職能，而關(guān)于社會團體、中介服務(wù)機構(gòu)以及交易所這樣的市場組織的非政府市場自律監(jiān)管屬性，有專門討論的必要。（參見：陳婉玲.獨立監(jiān)管組織法律研究——以金融業(yè)分業(yè)監(jiān)管為視角[M].上海：上海人民出版社，2011.） 政府的市場監(jiān)管權(quán)是一種行政權(quán)力，市場監(jiān)管法之所以依賴于政府權(quán)力的推動和實施，主要是基于政府的優(yōu)勢和行政執(zhí)法效率的考量，如果就此以政府市場監(jiān)管活動所產(chǎn)生的社會關(guān)系為調(diào)整對象、以限制政府在監(jiān)管市場過程中可能發(fā)生的公權(quán)力對私權(quán)的侵害為基礎(chǔ)，推導出政府是市場監(jiān)管法律關(guān)系一方主體的結(jié)論，自覺地把市場監(jiān)管法定位為“政府與市場之法”，積極地把對政府經(jīng)濟監(jiān)管行為的規(guī)制以及政府監(jiān)管市場的權(quán)力來源及權(quán)力界定（即對監(jiān)管者的再監(jiān)管）納入經(jīng)濟法范疇，將市場監(jiān)管法定位于“市場失靈與政府失靈雙重監(jiān)管之法”，既加重了經(jīng)濟法的負擔，也使市場監(jiān)管法陷入與行政法論爭的泥潭。

作為經(jīng)濟法的子部門，市場監(jiān)管法的調(diào)整對象仍然是市場結(jié)構(gòu)利益關(guān)系，而非市場監(jiān)管關(guān)系。誠如我們始終堅持的那樣，經(jīng)濟法是經(jīng)濟結(jié)構(gòu)利益關(guān)系協(xié)調(diào)法，政府是經(jīng)濟法的執(zhí)行者，而不是經(jīng)濟法法律關(guān)系的參加者[13]，市場結(jié)構(gòu)利益關(guān)系作為眾多紛繁復雜的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)利益關(guān)系的一種經(jīng)濟結(jié)構(gòu)是國民經(jīng)濟系統(tǒng)各組成部分在資源配置過程中形成的本質(zhì)聯(lián)系和比例關(guān)系，不僅反映經(jīng)濟系統(tǒng)的屬性聯(lián)系，也反映經(jīng)濟系統(tǒng)內(nèi)部各組成部門之間的變化與作用的數(shù)量變化。我國《“十一五”規(guī)劃基本思路》重點關(guān)注的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)主要包括需求結(jié)構(gòu)、城鄉(xiāng)結(jié)構(gòu)、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、區(qū)域結(jié)構(gòu)和所有制結(jié)構(gòu)等。 ，是各種生產(chǎn)要素基于市場進行交換、配置和組合所形成的利益關(guān)系。市場結(jié)構(gòu)是市場經(jīng)濟運行的產(chǎn)物，始終存在競爭與壟斷、需求與供給、有序與無序的動態(tài)矛盾，需要法律這一外部力量加以協(xié)調(diào)或矯正。市場結(jié)構(gòu)也即市場競爭結(jié)構(gòu)，在微觀領(lǐng)域宏觀領(lǐng)域的市場結(jié)構(gòu)是市場主體和市場客體相互作用的結(jié)構(gòu)，即商品的供給者和需求者之間的關(guān)系。雖然市場本身可以通過價格信號尋找“均衡價格”來調(diào)節(jié)微觀的需求和供給，但市場運行過程中的總需求和總供給不平衡狀態(tài)卻是市場機制無法克服的，宏觀調(diào)控法授權(quán)政府采取各種措施來恢復市場結(jié)構(gòu)的相對均衡，不過，宏觀領(lǐng)域的市場結(jié)構(gòu)利益關(guān)系不屬于市場監(jiān)管法的范疇，故本文不作闡述。 表現(xiàn)為市場主體間的競爭與協(xié)作關(guān)系，當“市場失靈”阻礙競爭或產(chǎn)生無序競爭時，市場主體就會呈現(xiàn)強質(zhì)主體與弱質(zhì)主體的二元結(jié)構(gòu)，強質(zhì)主體利用其優(yōu)勢損害弱質(zhì)主體的利益。這里的強質(zhì)主體可能是具有壟斷地位的經(jīng)營者，也可能是一般的經(jīng)營者；弱質(zhì)主體既可能是普通的經(jīng)營者，也可能是消費者。市場監(jiān)管法以嚴密的制度設(shè)計維持市場秩序，從而為所有生產(chǎn)要素的交換、配置和組合提供法律上的行為標準，政府作為經(jīng)濟法的執(zhí)法者對所有違反秩序規(guī)則的行為予以處罰或制裁，維護市場結(jié)構(gòu)中弱質(zhì)主體的利益，保障市場主體能夠在自由、公開、平等、競爭的環(huán)境中實現(xiàn)其經(jīng)濟利益。

誠如日本經(jīng)濟法學家金澤良雄所言：“經(jīng)濟法不外乎是適應(yīng)經(jīng)濟性即社會協(xié)調(diào)性要求的法律。即主要是為了以社會協(xié)調(diào)的方式解決有關(guān)經(jīng)濟循環(huán)所產(chǎn)生的矛盾和困難（通過市民法進行的自動調(diào)節(jié)作用的局限）的法律。”[14]無論從經(jīng)濟法產(chǎn)生的邏輯基礎(chǔ)還是經(jīng)濟法制度的實然狀態(tài)來看，經(jīng)濟法所調(diào)整的經(jīng)濟關(guān)系都是生產(chǎn)社會化過程中市場機制不能或無法有效協(xié)調(diào)的經(jīng)濟關(guān)系。“市場經(jīng)濟是經(jīng)濟法的基礎(chǔ)，經(jīng)濟法是市場經(jīng)濟的法律保障，市場經(jīng)濟要求有經(jīng)濟法的規(guī)制或調(diào)整，經(jīng)濟法必須反映市場經(jīng)濟的要求。”[15]這表明經(jīng)濟法是基于解決或預防“市場失靈”而產(chǎn)生的法律規(guī)則，即經(jīng)濟法所調(diào)整的法律關(guān)系是市場運行內(nèi)在的社會關(guān)系，這些社會關(guān)系并非基于國家的協(xié)調(diào)（干預、調(diào)節(jié)、調(diào)制）行動而形成，更非國家與市場的關(guān)系。實際上，從實然狀態(tài)的經(jīng)濟法規(guī)范分析可以證明經(jīng)濟法調(diào)整的社會關(guān)系并非國家（政府）與市場之間的關(guān)系，而是市場內(nèi)部各種不同特質(zhì)的市場主體相互間發(fā)生的社會關(guān)系。如反不正當競爭法以規(guī)范競爭行為的方式維護市場競爭秩序，通過反對包括商業(yè)賄賂、制售假冒產(chǎn)品、制作發(fā)布虛假廣告、詆毀競爭對手的商業(yè)信譽和商品信譽、擅自使用他人的商標在內(nèi)的不正當競爭行為，維護其他經(jīng)營者與消費者的合法權(quán)益。因此，反不正當競爭法調(diào)整市場競爭關(guān)系，其法律關(guān)系的主體并不是政府機關(guān)，而是參與市場競爭關(guān)系的經(jīng)營者以及合法權(quán)益可能遭受不正當競爭行為侵犯的消費者；反壟斷法的制定旨在預防與制止壟斷行為，保護市場公平競爭，提高經(jīng)濟運行效率，維護消費者利益和社會公共利益。反壟斷法以規(guī)制經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位以及具有或者可能具有排除、限制競爭效果的集中的方式反對壟斷，促進公平競爭，由此可見，政府同樣不是反壟斷法所調(diào)整的法律關(guān)系的主體。消費者保護法、產(chǎn)品質(zhì)量法調(diào)整市場交換關(guān)系，其法律關(guān)系主體則是強勢的經(jīng)營者與弱勢的消費者。宏觀領(lǐng)域的產(chǎn)業(yè)法、財稅法、區(qū)域經(jīng)濟法，調(diào)整的也是在國民經(jīng)濟整體中強質(zhì)經(jīng)濟主體與弱質(zhì)經(jīng)濟主體之間的利益平衡關(guān)系。 經(jīng)濟法是法律對市場機制缺陷的回應(yīng)，是法律對市場經(jīng)濟運行中失衡的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)利益關(guān)系進行協(xié)調(diào)的表現(xiàn)，具有典型的“市場結(jié)構(gòu)利益調(diào)整法”特征，市場監(jiān)管法亦然，市場監(jiān)管法是為保障市場安全與秩序，為市場及其參與者設(shè)計的一整套規(guī)范的運行準則。

四、市場監(jiān)管法法律規(guī)范的厘清部門法是指按照法律規(guī)范自身的不同性質(zhì)、調(diào)整社會關(guān)系的不同領(lǐng)域和不同方法等所劃分的同類法律規(guī)范的總和[16]。調(diào)整對象的錯位，將影響市場監(jiān)管法經(jīng)濟法屬性的確立。構(gòu)成某一部門法的法律規(guī)范必須是同質(zhì)性規(guī)范，不具有同質(zhì)性的法律規(guī)范即使混合或糅合于同一類法律，也不能成為獨立的法律部門，市場監(jiān)管法要保有經(jīng)濟法子部門的地位，必須剔除其不具有經(jīng)濟法屬性的法律規(guī)范，由于市場監(jiān)管的范疇非常豐富、復雜，其內(nèi)容既包括經(jīng)濟法性質(zhì)的監(jiān)管法，也包括行政法性質(zhì)的監(jiān)管法，“如果不注意這些區(qū)分的話，就會把一些行政法的內(nèi)容納入經(jīng)濟法的體系，導致本來就錯綜復雜、聚訟已久的經(jīng)濟法與行政法的關(guān)系更加剪不斷，理還亂?！盵17]就像有學者戲稱的那樣，“以一種通俗的比喻——用雞尾酒的調(diào)制方法加以說明就是： 取一個調(diào)酒器，放進一份民法，用社會法色素使之著色，加進大量行政法，用一撮宏觀調(diào)控法調(diào)味，撒上大量的市場規(guī)制法，隨意搖晃，然后作為冷飲，并為這種法律飲料取名市場監(jiān)管法?！盵18]

這種比喻并不準確，卻相當生動、形象地道出了“市場監(jiān)管法”的尷尬，即“市場監(jiān)管法”既囊括了經(jīng)濟法屬性的市場監(jiān)管法律規(guī)范，又包含了行政法屬性的市場監(jiān)管法律規(guī)范，經(jīng)濟法與行政法對其無休止的爭奪也就在所難免。然而，部門法的劃分是法學理論研究的一種方法，是各種具體而復雜的法律現(xiàn)象高度概括的結(jié)果。雖然法學理論研究往往依據(jù)某一部法律或法典確立部門法的稱謂，但這并不意味著部門法的劃分標準就是作為法律或法典表現(xiàn)形式的法律文件名稱，法律規(guī)范的同質(zhì)性才是部門法形成的前提條件，也是部門法劃分的基本標準和依據(jù)。

但在立法實踐中，立法者更重視法律的系統(tǒng)性、綜合性和完整性，更注重法律實施的效果，而不會刻意追求法律規(guī)范的同質(zhì)性。任何一部法律文件都可能包含多種異質(zhì)性的法律規(guī)范，部門法是特定類型的同質(zhì)性法律規(guī)范的總稱，而不是一部或多部法律文件的綜合。經(jīng)濟法范疇的市場監(jiān)管法是對各種要素市場進行監(jiān)管的法律規(guī)范的總稱，這些法律規(guī)范必須具備的特質(zhì)包括：（1）針對性——以具體要素市場（如金融市場、勞動力市場、房地產(chǎn)市場、技術(shù)市場、信息市場、產(chǎn)權(quán)市場等）為調(diào)整對象，以市場主體及其行為為監(jiān)管目標，以市場安全和交易安全為價值追求；（2）強制性——以硬約束而不是軟約束規(guī)范市場秩序，表現(xiàn)為“應(yīng)當”、“必須”或“不得”等命令性和禁止性規(guī)范，任何違反經(jīng)濟法設(shè)定的秩序性規(guī)則的行為，均必須承擔相應(yīng)的法律責任；（3）標準化——設(shè)計一系列規(guī)范標準作為市場主體及其行為準則，如各種安全標準、質(zhì)量標準、技術(shù)標準和準入退出標準等，凡滿足秩序性標準要求的主體及其行為，即能獲得相應(yīng)的資格、具備相應(yīng)的權(quán)利能力，反之，其資格或能力就會受到限制，甚至被依法取締。

經(jīng)濟法范疇中的市場監(jiān)管法以各種市場要素交換、配置、組合所形成的市場結(jié)構(gòu)利益關(guān)系為調(diào)整對象，市場監(jiān)管法范疇內(nèi)的法律規(guī)范同質(zhì)性由針對性、強制性和標準化構(gòu)成，這些秩序性規(guī)則以維護市場秩序和交易安全為整體目標。如我國《食品安全法》第4章為“食品生產(chǎn)經(jīng)營”，從第27條至第55條，共計有29個法律條文，確立了食品生產(chǎn)經(jīng)營的秩序性規(guī)則。對于食品生產(chǎn)經(jīng)營，該法不僅在第27條明確規(guī)定了食品生產(chǎn)經(jīng)營必須符合食品安全標準，食品生產(chǎn)經(jīng)營每一個環(huán)節(jié)均應(yīng)當滿足相應(yīng)的法律要求，如與食品品種、數(shù)量相適應(yīng)的食品原料處理和食品加工、包裝、貯存等場所，保持該場所環(huán)境整潔，并與有毒、有害場所以及其他污染源保持規(guī)定的距離；具有與生產(chǎn)經(jīng)營的食品品種、數(shù)量相適應(yīng)的生產(chǎn)經(jīng)營設(shè)備或者設(shè)施，有相應(yīng)的消毒、更衣、盥洗、采光、照明、通風、防腐、防塵、防蠅、防鼠、防蟲、洗滌以及處理廢水、存放垃圾和廢棄物的設(shè)備或者設(shè)施等；該法第28條還明確規(guī)定了禁止生產(chǎn)經(jīng)營諸如用非食品原料生產(chǎn)的食品或者添加食品添加劑以外的化學物質(zhì)和其他可能危害人體健康的物質(zhì)的食品，或者用回收食品作為原料生產(chǎn)的食品等十類食品?！妒称钒踩ā返?章29個法律規(guī)范絕大多數(shù)均符合針對性、強制性和標準化的同質(zhì)性要求，均以市場主體及其行為為對象，明確規(guī)定了法律對食品生產(chǎn)者、經(jīng)營者及其行為的約束、禁止和許可，體現(xiàn)了鮮明的食品安全市場監(jiān)管法治理念，屬于典型的經(jīng)濟法規(guī)范。但其第31條規(guī)定縣級以上質(zhì)量監(jiān)督、工商行政管理、食品藥品監(jiān)督管理部門應(yīng)當依照行政許可法的規(guī)定，審核申請人提交的本法第27條第1項至第4項規(guī)定要求的相關(guān)資料，必要時對申請人的生產(chǎn)經(jīng)營場所進行現(xiàn)場核查；對符合規(guī)定條件的，決定準予許可；對不符合規(guī)定條件的，決定不予許可并書面說明理由，則是對食品安全監(jiān)管部門職能的界定，屬于行政法規(guī)范，不應(yīng)納入經(jīng)濟法范疇。

同理，證券市場監(jiān)管是市場監(jiān)管中運行較為成熟、制度設(shè)計最為細致、研究最為集中的部分，我國《證券法》是證券市場監(jiān)管法律規(guī)范最為集中的一部立法，但其中仍有不屬于經(jīng)濟法規(guī)范的條文，如第24條“國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)或者國務(wù)院授權(quán)的部門應(yīng)當自受理證券發(fā)行申請文件之日起三個月內(nèi)，依照法定條件和法定程序作出予以核準或者不予核準的決定，發(fā)行人根據(jù)要求補充、修改發(fā)行申請文件的時間不計算在內(nèi)；不予核準的，應(yīng)當說明理由”以及第10章關(guān)于“證券監(jiān)督管理機構(gòu)”職責的規(guī)定，應(yīng)當列入行政法范疇。

五、結(jié)論：經(jīng)濟法的市場監(jiān)管是法律對市場的監(jiān)管以“法律”監(jiān)管市場還是“權(quán)力”監(jiān)管市場，折射的是“法律”治理與“權(quán)力”治理的博弈，歸根到底是“法治理念”在市場經(jīng)濟中培植深度的問題。隨著市場經(jīng)濟的深入發(fā)展，以完善、細致、全面的法律監(jiān)管來規(guī)范、約束市場主體及其市場行為的法律現(xiàn)象日益引人注目。這些規(guī)范主要體現(xiàn)為對特定行業(yè)并進而體現(xiàn)為對特定市場（亦即經(jīng)濟學所指稱的對要素市場）的監(jiān)管。極具經(jīng)濟法屬性的各種“市場監(jiān)管法”通過法律制度的設(shè)計和推行，約束、限制并監(jiān)督管理相關(guān)市場強勢主體的行為，以達到市場和諧、交易安全的目的。由此，真正具有經(jīng)濟法屬性的法律制度應(yīng)該作用于市民社會內(nèi)部，以維護社會經(jīng)濟秩序、協(xié)調(diào)經(jīng)濟結(jié)構(gòu)利益關(guān)系為立法宗旨，而不是為了解決政府權(quán)力與市場權(quán)利的博弈關(guān)系。經(jīng)濟法通過制度安排使市場經(jīng)濟結(jié)構(gòu)中的強弱利益關(guān)系趨于平衡，不應(yīng)把經(jīng)濟法法律關(guān)系的主體鎖定為以政府為一方，更不能認為經(jīng)濟法調(diào)整的社會關(guān)系是一種規(guī)制與被規(guī)制、調(diào)控與被調(diào)控、監(jiān)管與被監(jiān)管關(guān)系。ML

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