【摘 要】承諾一般應以明示的方式做出，但在一定的情形下，承諾也是可以以默示的方式作出，我國《合同法》第22條在一定情況下認可了默示承諾的效力，但該條規(guī)定對于沉默形式的承諾規(guī)定得不夠明確，本文擬結合大陸法系國家對沉默承諾的規(guī)定情形作出比較分析，以期完善我國合同法對沉默承諾的規(guī)定。

【關鍵詞】承諾；沉默承諾；不作為；大陸法系

一、沉默承諾概述

我國《合同法》第21 條規(guī)定：“承諾是受要約人同意要約的意思表示”。承諾按方式可分為明示承諾方式與默示承諾方式兩種。各國立法上一般規(guī)定承諾原則上應當采用明示形式，然而由于經濟生活與商業(yè)交易的復雜性，若在任何情形下承諾都必須以明示方式作出，會給人們的生產、生活帶來不便，這也使得在某些情況下，承諾也可以采取默示形式。依行為的不同，默示承諾可以分為推定承諾（以一定的作為承諾）和沉默承諾（以一定的不作為作為承諾）兩種類型。[1]

沉默，即既不表示同意，也不表示反對，故又稱“不作為的默示”。[2]沉默承諾，又被稱為不作為承諾，是指受要約人用沉默不語，毫無作為的形式來表示承諾。[3]沉默承諾雖不以口頭或書面的方式作出，但從受要約人的行為或表現(xiàn)來看，可以確定有承諾的意思。

一般來說，受要約人無承諾的義務。如果受要約人拒絕承諾，他也沒有將其拒絕的意思明示表達的義務，所以沉默一般視為拒絕承諾，否則賦予受要約人明示拒絕的義務會加重受要約人的負擔。

二、大陸法系國家對沉默承諾的規(guī)定

我國同其它大陸法系國家一樣是以制定法為主，大陸法系國家關于沉默承諾大多規(guī)定于其成文法之中，大陸法系各國一般認為應把受要約人對要約的沉默視為拒絕承諾。但在如下幾種情形下，即只要受要約人在要約有效期內沒有以明示方式拒絕，或在收到要約后的合理期限內未以明示方式拒絕的，則應當視為他以沉默形式作出承諾。

（1）基于法律特別規(guī)定受要約人對某項要約如果拒絕，就應當對其拒絕態(tài)度作出相應的明示拒絕意思表示，但該受要約人未作出該明示拒絕表示，則視為承諾。這里包括兩種情況：①雙方當事人之間事先已經存在某種合同關系，新的合同只是對原有合同關系的一種變更或延續(xù)。如《法國民法典》第1738 條規(guī)定，租賃期滿后，承租人仍占有租賃物，而出租人不表示反對的，則租賃合同以默示的方法得以延續(xù)。②基于公共政策的考慮，為受要約人設置了此種義務。[4]如德國《義務保險法》第5條第3款規(guī)定，在訂立機動車輛責任保險合同時，如果被保險人向保險人發(fā)出訂立保險合同的要約，而保險人不在兩周內以書面形式對該要約提出異議的，合同視為成立。

（2）當事人事先就“一方拒絕要約應該明確表示”雙方協(xié)商一致，達成了協(xié)議，但該人卻沒有作出明示表示而報以沉默態(tài)度。這是一種雙方當事人的自由約定，只要這種約定不違法相關法律的強制性或者禁止性規(guī)定以及公序良俗即可。

（3）基于通常交易習慣要求受要約人對某項要約予以拒絕，應該就其拒絕態(tài)度作出明示表示，若未作出，則視為承諾。如《德國民法典》第151條規(guī)定：根據(jù)交易習慣，承諾無需向要約人表示，或者要約人預先聲明承諾無需表示的，即使沒有向要約人表示承諾，承諾一經作出，合同即告成立。應根據(jù)要約或者當時情況可以推知的要約人的意思，來確定要約約束力消滅的時間。

（4）要約人發(fā)出要約是因為受要約人先向其發(fā)出了要約邀請，并且在該項要約邀請中存在“關于對要約人發(fā)出的要約，如果受要約人自己在規(guī)定時間內未作答復則視為承諾”的條款，該受要約人在規(guī)定時間內未作明示答復，則視為承諾。

（5）對于純獲利益行為的承諾，當要約的目的純粹只給受要約人帶來利益時， 受要約人的沉默可以視為承諾。[5]如《德國民法典》第516 條第2 款規(guī)定：如果贈與人向受贈人規(guī)定了一個表示是否承諾贈與的期間，則在該期間屆滿，受贈人沉默不語時，贈與合同成立。這是因為根據(jù)通常的經驗規(guī)則，對于贈與等此類純受益的行為，受要約人在一般情況下都會表示同意。[6]

三、我國對于沉默承諾的規(guī)定

在我國合同法上關于承諾的規(guī)定中，《合同法》第22 條規(guī)定：承諾應當以通知的方式做出，但根據(jù)交易習慣或者要約表明可以通過行為做出承諾的除外。這一條表明我國《合同法》承認了默示承諾，根據(jù)第22條規(guī)定可知，默示承諾要成立須滿足以下兩個條件中的一個：①交易習慣允許默示承諾；②要約本身表明可以通過行為默示承諾。最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第66條作出規(guī)定，一方當事人向對方當事人提出民事權利的要求，對方未用語言或者文字明確表示意見，但其行為表明已接受的，可以認定為默示。不作為的默示只有在法律有規(guī)定或者當事人雙方有約定的情況下，才可以視為意思表示。

從這里就可以看出對于沉默承諾規(guī)定的不夠明確，即對于“行為”本身并沒有明確是作為還是不作為。如果包括不作為，即如果要約人在要約中表明承諾可以以沉默的方式做出，那么受要約人如果要拒絕該要約則必須以明示的方式做出，否則其沉默將被視為一項有效的承諾。因此，南京大學法學院張淳教授認為此條規(guī)定不盡合理，相當于肯定了要約人有權利要求受要約人作出明示表示，這違反了民法上的公平、自愿原則。因為在實務中即使受要約人未作出明示表示，也不視為承諾。

此外，我國在《合同法》第171條規(guī)定：試用買賣的買受人在試用期內可以購買標的物，也可以拒絕購買。試用期間屆滿，買受人對是否購買標的物未作表示的，視為購買。以及《合同法》第236條：租賃期間屆滿，承租人繼續(xù)使用租賃物，出租人沒有提出異議的，原租賃合同繼續(xù)有效，但租賃期限為不定期。在這些法律規(guī)定的例外場合，沉默仍具有意思表示（承諾）的意義，[7]屬于我國法律上的明文規(guī)定。

筆者認為，我國在沉默承諾的規(guī)定上仍然有待完善，首先對于沉默承諾的含義沒有明確的定義，應當在立法上增設對于沉默承諾的規(guī)定，包括其含義及其效力等，均應當作出明確規(guī)定，以避免適用上的困難；其次，我國僅在《民通意見》中規(guī)定了兩種適用情形，即法律有規(guī)定或者當事人雙方有約定這兩種情況，參照大陸法系其他國家的規(guī)定，具體規(guī)定中還應當包括前文大陸法系國家對沉默承諾的規(guī)定中的3、4、5三類情形，并作出適應中國國情的詳細的規(guī)定。尤其應當對“交易慣例、習慣”的給出具體定義，對其認定應給予嚴格的限制，以免在商事交易中不必要地擴大沉默承諾的適用范圍，從而導致要約人的責任加重。

筆者相信對該制度的完善必將對維護交易安全，促進商品流通、交易的順利進行產生積極的影響。

參考文獻：

[1][3] 張余進：《關于沉默承諾的若干問題》[J].《商品與質量》，2011年第11期，第126頁

[2][7] 韓世遠著：《合同法總論》[M].法律出版社，2011年第3版，第102頁

[4][6] 谷長江，尹秀峰：《沉默形式承諾的比較研究》[J].《工會論壇》，2007年第13卷第6期第116頁

[5] 海因·克茨著：《歐洲合同法（上）》[M].周忠海等譯，法律出版社2001年版，第40頁

作者簡介：

周俞，（1988～ ），男，江蘇南京人，南京大學法學院碩士研究生。