楊興培

在刑法上，行賄與受賄是一種共同犯罪，正像一個連體兒一樣，這兩者互為條件，相輔相成，彼此不可分離。但兩者的行為方式不一樣，故此刑法上又稱之為對合犯。對合犯有多種形式，有的被規(guī)定為一罪，如買賣槍支彈藥罪、重婚罪、出售、購買假幣罪，不管雙方行為人的行為表現(xiàn)形式有何不同，在法律上都是作為一罪加以規(guī)定的，這種現(xiàn)象被稱為法律上的共同犯罪；有的因行為表現(xiàn)的不同被規(guī)定不同的犯罪，如非法出售增值稅專用發(fā)票罪與非法購買增值稅專用發(fā)票罪、拐賣婦女兒童罪與收買被拐賣的婦女兒童罪、脫逃罪與私放在押人員罪，這種現(xiàn)象被稱為觀念上的共同犯罪。行賄與受賄就是屬于第二種規(guī)定形式。

當然，賄賂犯罪還有它自己的特殊性，即在賄賂犯罪之間穿針引線的行為在法律上被規(guī)定為介紹賄賂罪，它在法律上又是一個獨立的犯罪行為。在刑法理論和司法實踐中，對受賄犯罪依法必須予以嚴懲并無多少觀念上的障礙，但是對于行賄罪，是一律嚴懲還是網(wǎng)開一面抑或需要進行區(qū)別對待，無論在理論上還是在實踐中一向都眾說紛紜，莫衷一是。其原因在于行賄現(xiàn)象遠比受賄現(xiàn)象來的復雜多樣。

在以往一些被查處的貪腐案件中，貪官被定罪判刑是一種常見現(xiàn)象，而與此相對應的行賄人難得一見被定罪處罰，即便有的行賄人被認定犯罪接受處罰，刑法也是較為輕緩。比如，蘭州市原市長張玉舜受賄案中，張玉舜接受庭審時的一句話曾備受爭議：“領導干部全部按受賄罪判刑了，可沒有一個行賄的老板被判刑，難道只有受賄，沒有行賄？行賄人的行為難道就不是犯罪？他們的行為就不用追究了？”

再比如，原中石油董事長陳同海因受賄1.95億元被判處死緩，而行賄的五人中無一人被以行賄罪起訴；相反，五人均以證人的身份出現(xiàn)在該案中。據(jù)報道，這1.95億元巨額贓款由五筆行賄款項構成，其中最大的一筆，單筆行賄額即高達1.6億元。另一筆行賄金額1000萬元，其余三筆行賄金額2563萬元。受人關注的“薄案”審理中也有類似的情形。這種現(xiàn)象在司法實踐中比比皆是，于是人們在關注在受賄者收受賄賂受到處罰的同時，也讓人把目光轉向了行賄者。

其實，當我們先把目光投向現(xiàn)實的社會生活，就會發(fā)現(xiàn)行賄現(xiàn)象遠比受賄現(xiàn)象來的復雜。對于受賄者，由于犯罪主體的特殊性，吃了皇糧就不能再吃雜糧是天經(jīng)地義的戒律。而對于行賄者來說，既有為了獲取更大的利益而放長線釣大魚，不然焉能輕易出手進行行賄送錢？但由于社會生活的復雜性，畢竟還存在著由于社會風氣不正使得有些行賄人生怕失去更大的機會而不得已隨大流進行行賄的，甚至還有被勒索而不得已被迫行賄的。

比如，陳同海一案判決后，雖然涉案的五個行賄者成為人們議論的焦點。但對于行賄人應如何處理，只能在行賄人的行為完全符合我國《刑法》關于行賄罪的規(guī)定，同時又沒有法定減輕、免除處罰情節(jié)的情況下，才應當以行賄罪定罪處罰。反之，如果行賄人的行為不符合行賄罪的規(guī)定，或者雖然符合規(guī)定但具有法定減輕、免除處罰情節(jié)的，其處理就要依據(jù)具體情況而定。我國《刑法》第三百八十九條規(guī)定：“為謀取不正當利益，給予國家工作人員財物的，是行賄罪。”根據(jù)該條第三款及其他相關規(guī)定，構成行賄罪需要主觀上以謀取不正當利益為目的，因被勒索給予國家工作人員以財物，沒有獲得不正當利益的，不是行賄。對于行賄罪，我國《刑法》還規(guī)定了法定的減輕、免除處罰情節(jié)。“行賄人在被追訴前主動交代行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰?！币虼?，在陳同海一案中，雖然五個行賄人的具體細節(jié)至今還不得而知，但不能排除其具有被索賄的可能情節(jié)，也不排除具有法定減輕、免除處罰的情節(jié)，這樣一來，對此五人從輕發(fā)落也就順理成章了。

正因為由于賄賂犯罪的復雜性，我國刑法對賄賂犯罪曾有較大的立法變化。在1979年刑法和1989年1月21日全國人大關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定中，對受賄罪的主體資格規(guī)定為國家工作人員、集體經(jīng)濟組織工作人員或者其他從事公務的人員三種人員。因此為謀取不正當利益，給予國家工作人員、集體經(jīng)濟組織工作人員或者其他從事公務的人員以財物的，統(tǒng)統(tǒng)認定為是行賄罪。

隨著我國社會改革開放的不斷深入，我國社會的政治、經(jīng)濟結構發(fā)生了大規(guī)模的變化。為此，1997年《刑法》進行修訂時，將原先的受賄罪一分為二：一為受賄罪，是指國家工作人員的受賄罪；二為非國家工作人員的受賄罪。與此相對應的，行賄罪也分為對國家工作人員的行賄罪和對非國家工作人員的行賄罪（非國家工作人員的賄賂犯罪一般也被稱之為商業(yè)賄賂），并規(guī)定了輕重不同的法定刑。我國刑法對國家工作人員行賄罪的法定刑規(guī)定要遠重于對非國家工作人員的行賄罪的處罰。

但是，應當要承認在國家公權力前面，任何社會力量總顯得相對弱勢，所以行賄人一旦受到索賄暗示或沒有獲得不正當?shù)睦娑痪W(wǎng)開一面的現(xiàn)象還是較為常見的。而相對而言，非國家工作人員的商業(yè)賄賂中，雙方的社會地位沒有太大的懸殊，行賄者謀取經(jīng)濟利益的動機目的較為明顯。商業(yè)賄賂是指經(jīng)營者以排斥競爭對手為目的，為使自己在銷售或購買商品或提供服務等業(yè)務活動中獲得利益，而采取的向交易相對方及其職員或其代理人提供或許諾提供某種利益，從而實現(xiàn)交易的不正當競爭行為?？梢哉f，商業(yè)賄賂其實是以出賣社會公益和大眾利益為個人及部門牟利的行為，而商業(yè)賄賂的行賄者恰恰是這一不正常交易的推波助瀾者。

為此，世界許多國家的法律都將商業(yè)賄賂作為一種典型的不正當競爭行為予以禁止和進行刑事懲罰，我國也不例外。我國《反不正當競爭法》第八條第一款規(guī)定：“經(jīng)營者不得采用財物或其他手段進行賄賂以銷售或購買商品。在賬外暗中給對方單位或個人回扣的，以行賄論處；對方單位或個人在賬外暗中收受回扣的，以受賄論處?！?/p>

1996年11月，國家工商管理局發(fā)布了《關于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》更是明確使用了“商業(yè)賄賂”這一法律名詞。該《暫行規(guī)定》第二條第二款規(guī)定：“本規(guī)定所稱商業(yè)賄賂，是指經(jīng)營者為銷售或者購買商品而采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為?！?/p>

有鑒于此，在新的歷史時期，我國一方面掀起了更高更有力的反腐浪潮，嚴懲國家工作人員的貪腐行為，以正本清源。同時又在商業(yè)領域展開了打擊商業(yè)賄賂的專項活動。從2009年9月1日起，《最高人民檢察院關于行賄犯罪檔案查詢工作規(guī)定》開始實施。這一規(guī)定取消原來錄入和查詢范圍的限制，由建設、金融、醫(yī)藥衛(wèi)生、教育、政府采購等五個領域擴大到所有商業(yè)性的經(jīng)濟領域。取消行賄查詢的領域限制而擴大到所有領域，這是我國檢察機關在反腐敗方面給出的加大治理商業(yè)賄賂、加重打擊力度的明確信號，有利于震懾商業(yè)賄賂。

從我國司法機關采取上述各種有力的措施來看，我國對于行賄者，一方面，嚴格按照法律的規(guī)定分清是什么行賄行為，然后對號入座依法處理是我國司法機關的基本原則和基本的操作手段；另一方面，又根據(jù)具體的行賄情形，采取的措施是靈活的應對策略，既不是一律嚴懲，也不是網(wǎng)開一面，而是分清不同情形區(qū)別對待。這是必要的，也是合理的，更是合法的。

（本文屬于“上海市一流學科建設項目”的研究成果）