彭巍

近年來，隨著社會的快速發(fā)展，賄賂犯罪出現(xiàn)了許多新情況、新變化，行、受賄雙方為了謀取不正當(dāng)利益，已不再局限于“給錢辦事”的傳統(tǒng)犯罪手段，而是利用現(xiàn)行法律制度的漏洞，將權(quán)錢交易由傳統(tǒng)的直接交易轉(zhuǎn)變?yōu)殚g接交易，試圖以表面上合法的理由掩蓋實(shí)質(zhì)上不合法的目的。本文結(jié)合具體案例，對受賄款由行賄人保管這一行為如何定性進(jìn)行思考和研究，以期能夠更好地指導(dǎo)司法實(shí)踐，達(dá)到預(yù)防和懲治犯罪的目的。

案例：2005年至2008年，原最高人民法院副院長黃松有利用職務(wù)便利，在有關(guān)案件的審判、執(zhí)行、處理等方面為他人謀取利益或不正當(dāng)利益，分別收受律師陳某等五人給予的人民幣360萬元和港幣30萬元。其中，2005年1月，陳某代理了香港某公司和廣州某公司的執(zhí)行異議案。為了促成兩公司達(dá)成執(zhí)行和解協(xié)議，陳某向黃松有提出請托，希望黃松有能夠提供相關(guān)幫助，并向黃松有許諾了幾百萬元的好處費(fèi)。2007年，黃松有利用負(fù)責(zé)民事審判和執(zhí)行工作職務(wù)上的便利，采取在相關(guān)文件上作批示以及向最高人民法院執(zhí)行工作辦公室案件承辦人打招呼的方式，最終促成該案雙方當(dāng)事人達(dá)成執(zhí)行和解協(xié)議。2008年5月，陳某按照事先與黃松有的約定，將300萬元打入陳某與黃松有妻妹共同成立的廣東達(dá)寶投資有限公司賬戶，但直至案發(fā)，黃松有始終沒有支取該筆款項(xiàng)。2008年7月，廣東省高級人民法院執(zhí)行局原局長楊賢才案發(fā)，陳某怕此事敗露，便指使他人將該筆款項(xiàng)中的290萬元暫時(shí)轉(zhuǎn)移到其經(jīng)營的廣州山海投資有限公司賬戶。隨后，黃松有案發(fā)。對于該案中受賄款由行賄人保管這一行為如何定性的問題，產(chǎn)生了不同意見。筆者認(rèn)為，對此應(yīng)界定為受賄行為，而且其充分體現(xiàn)出犯罪手段翻新，即明確約定受賄款由行賄人保管；犯罪時(shí)間變化，即謀利時(shí)間和收受賄賂時(shí)間分離等特征。

一、受賄款由行賄人保管中行為人的主觀意圖

在受賄款由行賄人保管這類受賄行為中，為逃避法律的制裁，行為人采用將受賄款交由行賄人保管這種“隱形”的方式進(jìn)行犯罪。在該類受賄行為中，行為人的主觀意圖存在以下兩種情況。

（一）行為人主觀上有受賄故意

在受賄款由行賄人保管這類新型受賄行為中，如果行為人已經(jīng)認(rèn)識到其向他人索要的財(cái)物或他人主動交付的財(cái)物是對其職務(wù)行為的不正當(dāng)報(bào)酬，而仍然予以接受，這就不能說其不具有受賄的故意。雖然行為人將賄款交由行賄人保管，但其主觀上仍然具有非法占有他人財(cái)物的目的，讓行賄人保管賄款僅僅是逃避法律制裁的一種手段。

（二）行為人主觀上沒有受賄故意

對于行賄人向行為人提出請托事項(xiàng)，并許諾給付報(bào)酬，行為人基于周圍的群體壓力、或者礙于情面無法直接、當(dāng)面拒絕行賄人的賄賂，從而以委托行賄人保管賄款為托辭拒絕受賄的情況，由于行為人缺乏利用職務(wù)上的便利非法收受他人財(cái)物的決意，不能認(rèn)定行為人具備主觀的受賄罪過。

二、受賄款由行賄人保管中行為人的客觀表現(xiàn)

在受賄款由行賄人保管這類新型受賄行為中，行為人的客觀行為表現(xiàn)為以下兩種情況：一是實(shí)現(xiàn)了對賄賂的“實(shí)際收受”，二是沒有實(shí)現(xiàn)對賄賂的“實(shí)際收受”。對于“實(shí)際收受”行為的具體認(rèn)定，我國刑法學(xué)界存在以下觀點(diǎn)：一是轉(zhuǎn)移說，二是藏匿說，三是控制說或取得說，四是失控說或損失說，五是失控加控制說。[1]在普通的受賄案件中，取得說更符合受賄罪的立法精神和客觀實(shí)際，即以行為人是否實(shí)際上取得或占有了其索取或者收受的財(cái)物作為判斷是否“實(shí)際收受”的標(biāo)準(zhǔn)。然而，對于受賄款由行賄人保管這類受賄行為，取得說顯然不適用。筆者認(rèn)為，可以采取“控制力”說加以論證。

（一）“控制力說”的解讀

控制，即掌握，支配，使不越出一定范圍。在這里，控制即掌握、操縱被控制對象，以期達(dá)到使被控制對象按照控制者的意愿活動的目地。控制力，即操縱、支配被控制對象按照其意愿活動的能力。在我們探討的受賄款由行賄人保管這類新型受賄犯罪中，控制力即指行為人對行賄人以及對向行賄人索取的財(cái)物、或者行賄人主動交付的財(cái)物的支配、處分能力，它不同于對財(cái)物的占有、所用或者收益。

“控制力說”認(rèn)為，如果行為人客觀上實(shí)施了利用職務(wù)之便為他人謀取利益的行為，且行為人的權(quán)力或者地位致使其足以掌控行賄人以及由行賄人保管的賄款，也就是說其對于行賄人及賄款的控制力充分，以至于達(dá)到了對該款項(xiàng)隨用隨取的程度，即便行為人對財(cái)物沒有實(shí)際占有、使用或者得到收益，也應(yīng)認(rèn)定行為人已實(shí)際收受了賄賂。

（二）“控制力充分”的認(rèn)定

收受賄賂以行為人收到賄賂，取得對賄賂的實(shí)際控制為必要。[2]對于行為人是否取得了對行賄人及其保管的賄款的實(shí)際控制，并足以達(dá)到對賄款隨用隨取，即控制力充分的程度的認(rèn)定，可從以下方面進(jìn)行。

第一，從當(dāng)事人雙方關(guān)系認(rèn)定。在受賄款由行賄人保管這類新型犯罪中，行、受賄雙方必然存在非信任即制約的關(guān)系，因?yàn)殡p方只有存在這兩種關(guān)系之一，行為人才會放心地將賄款交由行賄人保管，否則，行為人將承擔(dān)給人辦事但收不到錢的風(fēng)險(xiǎn)。這也是為什么司法實(shí)踐中，該類犯罪并不多見的原因之一。

第二，從賄賂所處的狀態(tài)認(rèn)定。這里主要討論賄款以存折形式交付的情況。與現(xiàn)金交付相比，存折的情況要復(fù)雜一些。如果賄款以存折的形式交付，還要考慮該筆款項(xiàng)是以誰的名義存的、密碼由誰掌握等問題，對此應(yīng)具體問題具體分析，不能一概而論。如果賄款是以行為人名義存的，無論行為人是否掌握存折密碼，均可以認(rèn)定控制力充分，視為收受行為已完成。如果賄款是以行賄人名義存的，那么無論行為人是否掌握密碼，均需結(jié)合行、受賄雙方的關(guān)系認(rèn)定控制力是否充分。

綜上，在受賄款由行賄人保管這類新型受賄犯罪中，對于“實(shí)際收受”行為的認(rèn)定應(yīng)采用“控制力”說，對于“控制力充分”的認(rèn)定應(yīng)結(jié)合行、受賄雙方的關(guān)系以及賄賂所處的狀態(tài)進(jìn)行分析，二者缺一不可。

三、受賄款由行賄人保管的認(rèn)定

對于受賄款由行賄人保管應(yīng)如何認(rèn)定，理論界和實(shí)務(wù)界存在三種不同觀點(diǎn)：一是認(rèn)定受賄罪既遂，即行為人主觀上已經(jīng)向行賄人表示出了愿意接受其交付財(cái)物的意思，行為上已經(jīng)獲取了對賄賂的控制權(quán)、所有權(quán)，實(shí)現(xiàn)了用其職務(wù)行為交換利益的目的。財(cái)物在行賄人手中，只是行賄人代為保管的外在表現(xiàn)，財(cái)物的所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)讓。二是認(rèn)定受賄罪未遂，即雖然行為人在主觀上具有受賄故意，但案發(fā)時(shí)賄款沒有在行為人手中，應(yīng)視為其沒有“實(shí)際收受”賄賂，因此應(yīng)認(rèn)定受賄罪未遂。三是認(rèn)定不構(gòu)成犯罪，即賄款在沒有交付之前，從法律上講行為人并沒有真正獲得該財(cái)物，因而受賄罪要求的特定危害結(jié)果沒有發(fā)生，沒有實(shí)際受賄行為，因此不構(gòu)成犯罪。

筆者認(rèn)為，對于受賄款由行賄人保管的司法認(rèn)定，應(yīng)堅(jiān)持主觀與客觀相統(tǒng)一的原則，因此根據(jù)行為人主觀意圖與客觀表現(xiàn)的不同，該行為的定性存在以下幾種情況。

（一）構(gòu)成受賄罪既遂

如果行為人明知其利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物的行為或者非法收受他人財(cái)物、為他人謀取利益的行為會損害國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性，而仍然故意為之，客觀上實(shí)際收受了賄賂，應(yīng)認(rèn)定成立受賄罪既遂。

在前述案例中，從主觀方面來看，黃松有在明知行賄人陳某具有向其提出請托、并允諾給付好處費(fèi)的行賄意思的情況下，與陳某共同約定了收受賄賂的方式，由此可以認(rèn)定黃松有已經(jīng)認(rèn)識到自己收受的財(cái)物是有關(guān)其職務(wù)行為的不正當(dāng)報(bào)酬，并且決意利用職務(wù)上的便利為陳某謀取利益、收受賄賂，主觀上具有明顯的收受賄賂的直接故意，約定受賄款由陳某保管只是規(guī)避法律制裁的一種手段。

從客觀方面看，首先黃松有實(shí)施了利用負(fù)責(zé)民事審判和執(zhí)行工作的職務(wù)便利，幫助陳某促成其代理案件的雙方當(dāng)事人達(dá)成執(zhí)行和解協(xié)議的行為，使陳某獲得了巨額律師代理費(fèi)，此時(shí)黃松有為陳某謀取利益的行為已經(jīng)處于實(shí)現(xiàn)階段。其次，黃松有已實(shí)際收受了賄賂。據(jù)司法機(jī)關(guān)查證，給黃松有行賄的大多數(shù)涉案人員與黃松有是同學(xué)，黃松有對這些人非常信任，雙方已經(jīng)形成了長期、穩(wěn)定、互利互惠的關(guān)系鏈，這些涉案人員通過黃松有的職務(wù)行為，在其代理的民事、經(jīng)濟(jì)案件中獲取了巨額的律師代理費(fèi)，之后作為回報(bào)，向黃松有支付巨額賄賂。為了規(guī)避法律的制裁，對于這些大額的犯罪所得，黃松有并不直接收取，而是交由行賄人代為保管，最終在雙方之間真正形成了利益共同體的關(guān)系。盡管陳某賄賂的300萬元沒有直接交付給黃松有，且該筆款項(xiàng)在形式上也沒有脫離陳某的控制，但鑒于雙方的特殊關(guān)系，黃松有實(shí)際上已經(jīng)具備了控制、占有、支配該筆款項(xiàng)的權(quán)利，該筆款項(xiàng)的所有權(quán)已經(jīng)發(fā)生轉(zhuǎn)移，其收受賄賂行為應(yīng)視為已經(jīng)完成。至于黃松有是否對該筆款項(xiàng)進(jìn)行支取或支配并不影響其受賄罪（既遂）的成立，其委托行賄人陳某代為保管，實(shí)際是其規(guī)避司法機(jī)關(guān)查處的這一主觀目的的體現(xiàn)。因此，應(yīng)認(rèn)定黃松有收受律師陳某300萬元的行為構(gòu)成受賄罪既遂。

（二）構(gòu)成受賄罪未遂

如果行為人主觀上有非法占有賄賂的故意，但由于行為人意志以外的原因?qū)е驴陀^上未實(shí)際獲取賄賂，則應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成受賄罪未遂。

在前述案例中，如果黃松有在利用職務(wù)之便，實(shí)施了為律師陳某謀利的行為后，陳某未按照雙方的約定與黃松有妻妹共同成立公司，導(dǎo)致雙方約定的300萬元賄款不能處于黃松有的控制之下，也就是說陳某的心理狀態(tài)發(fā)生了變化，其不再愿意向黃松有支付300萬元賄款，那么該案應(yīng)如何認(rèn)定？從主觀方面來看，黃松有收受陳某賄賂的直接故意沒有發(fā)生變化，其約定賄款由陳某保管仍然是規(guī)避法律制裁的一種手段，但卻缺少一個(gè)十分重要的客觀要件，即黃松有未實(shí)際收到賄賂。因此，在該假設(shè)情形中，黃松有受賄的犯罪目的因其意志以外的原因未能得逞，應(yīng)認(rèn)定黃松有構(gòu)成受賄罪未遂。在真實(shí)案例與假設(shè)情形中，我們可以清楚地看到，賄款的狀態(tài)并沒有發(fā)生變化，即均在行賄人陳某手中，唯一有區(qū)別的是行賄人陳某的心理狀態(tài)發(fā)生了變化。在這種情況下，判斷行為人是否實(shí)際收受了賄款，就是看行為人的控制力是否充分。如果行為人對行賄人以及由其保管的賄款控制力充分，以至于不會發(fā)生行賄人反悔支付賄款等情形，就應(yīng)認(rèn)定“實(shí)際收受”，否則應(yīng)認(rèn)定“未實(shí)際收受”，對行為人應(yīng)認(rèn)定成立受賄犯罪未遂。

（三）其他情形

上述成立受賄罪既遂、未遂的兩種情況，體現(xiàn)出一個(gè)共同的特征，即行為人的主觀故意相同，只是客觀表現(xiàn)不同。那么，對于行為人主觀上不具有非法占有賄賂的直接故意的情形應(yīng)如何認(rèn)定呢？筆者認(rèn)為，存在以下兩種情況。

1.構(gòu)成其他犯罪。按照《刑法》規(guī)定，如果行為人主觀上沒有非法占有賄賂的直接故意，客觀上也未實(shí)際收受財(cái)物，則不符合刑法分則中關(guān)于受賄罪的犯罪構(gòu)成要件特征。只有行為人實(shí)際收受了賄賂，才能體現(xiàn)受賄罪權(quán)錢交易的本質(zhì)特征，才真正損害了國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性。因此，如果行為人既沒有非法占有賄賂的主觀意圖，也沒有實(shí)際收受財(cái)物的客觀行為，則應(yīng)認(rèn)定不構(gòu)成受賄罪。

但是，如果行為人利用職務(wù)之便，為他人謀取了不正當(dāng)利益，致使國家與人民利益遭受重大損失，雖然沒有收受他人財(cái)物，也有可能構(gòu)成其他犯罪，即瀆職罪。假設(shè)黃松有利用負(fù)責(zé)民事審判和執(zhí)行工作職務(wù)上的便利，在處理律師陳某代理的執(zhí)行異議案過程中，不忠于事實(shí)真相，不遵守法律規(guī)定，指示案件承辦人枉法裁判，致使達(dá)成執(zhí)行和解協(xié)議的一方當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)損失重大，對此應(yīng)認(rèn)定其構(gòu)成民事、行政枉法裁判罪。

2.不構(gòu)成犯罪。一個(gè)行為是否構(gòu)成犯罪不僅要看該行為是否具有社會危害性、刑事違法性以及應(yīng)受處罰性，更重要的是要根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的原則，判斷該行為是否造成了法益侵害結(jié)果。據(jù)此，在受賄款由行賄人保管這類新型受賄行為中，如果行為人主觀上沒有非法占有賄賂的直接故意，客觀上未實(shí)際收受他人財(cái)物，也未利用職務(wù)之便為他人謀取不正當(dāng)利益，那么應(yīng)認(rèn)定該行為不構(gòu)成犯罪。

綜上所述，無論作案手段如何隱蔽、采取的變相手法如何復(fù)雜，只要行為人采取了利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物，或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的行為，均應(yīng)明確界定為受賄犯罪。對于不具備該要件特征的行為，應(yīng)依據(jù)具體的情況，分別認(rèn)定構(gòu)成其他犯罪，或者認(rèn)定其不構(gòu)成犯罪。

注釋：

[1]趙秉志主編：《中國刑法典型案例研究（第五卷·貪污賄賂與瀆職犯罪）》，北京大學(xué)出版社2008年版，第193-194頁。

[2]張成法：《受賄罪若干疑難問題研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2010年版，第181頁。