花岳亮

（華東政法大學 研究生教育院，上海200042）

一、“持有型”罪名理論基礎的違背

（一）“持有型”罪名緣起的探究

“持有型”①犯罪作為一種新型的犯罪類型，自20世紀60年代左右開始，在許多國家的刑事立法中出現(xiàn)并追究此類行為的刑事責任。《美國模范刑法典》第2.1條規(guī)定：“持有者故意取得或收受該物件或如欲終止其持有時，在足夠時間去終止之期間內，對其自己支配該物之事實有認識時，在本條之適用上，持有即為一種行為?！保?］可見美國刑法是將“持有”認同為一種犯罪行為，將“持有”加以刑事法律規(guī)制的理論基礎在于首先“持有”是需要持有人的一系列的身體動作來完成而成立客觀意義上的事實行為。其次，持有人作為行為的主體，基于自己的主觀認識和意志支配或者控制了為法律所管制的相關物品，對其進行具有社會危害性的價值評價之后將“持有”認定為規(guī)范意義上的犯罪行為。而英國刑法中則是將與作為和不作為相并列的行為形式稱為“事態(tài)”，其主要內容是持有［2］。其《1968年盜竊罪法》第25條規(guī)定：“如果一個人在其住所之外攜帶用于夜盜、盜竊或欺詐或與此有關的任何物品，此人就構成了犯罪?！保?］英國刑法中將持有認定為作為與不作為之外的第三種形式，但是根據其具體條文的解讀來看，它是將我國刑法理論中的犯罪預備狀態(tài)直接認定為犯罪，而不論行為人之后的行為發(fā)展如何、該行為是否會發(fā)生相應的可刑事歸責的危害后果。這種將刑事規(guī)制范圍前移的做法與我國刑法體系構造格格不入，一方面擴大了刑事處罰的犯罪圈，另一方面也有違刑事法基本的謙抑原則。

大陸法系國家刑法典則是在法條中明確“持有型”犯罪的罪名。如法國刑法典第222－37條的非法持有毒品罪規(guī)定：“非法運輸、持有、提供、轉讓、取得或使用毒品的，處10年監(jiān)禁并科750萬歐元罰金”；意大利刑法典第435條的非法持有爆炸物罪規(guī)定：“意圖加害公共安全而制造、獲得、持有炸藥或其他爆炸性、窒息性、眩感性、有毒性燃燒性物質或使用制造或調和原料者，處1年以上5年以下徒刑”；第699條的非法攜帶武器罪、日本刑法典第140條的持有鴉片或吸食鴉片之器具罪規(guī)定：“持有鴉片煙或吸食鴉片煙之器具者，處1年以下懲役”［4］。大陸法系刑法設計“持有型”罪名的最初目的，一是為了解決傳統(tǒng)罪名難以規(guī)制“持有型”新犯罪的困境；二是為了司法過程中減輕公訴機關的證明責任。

回到“持有型”罪名在我國刑法中的設立過程，在我國1979年頒布的第一部刑法中沒有針對行為人持有相應的管制物而設立明確的“持有型”罪名。只有第163條的私藏槍支、彈藥罪可以視為“持有型”罪名的雛形，該條規(guī)定：“違反槍支管理規(guī)定，私藏槍支、彈藥，拒不交出的，處二年以下有期徒刑或者拘役?！钡恰八讲亍毙袨榕c“持有”無論在字面含義還是在實施行為的主觀意思上以及行為的構成特點上都存在著差異，從而不能夠等同看待。之后在1990年《關于禁毒的決定》中增設了非法持有毒品罪，在1995年《關于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》中則規(guī)定了持有假幣罪。在1997年刑法典的修訂時將前述“持有型”罪名吸納過來，并增設非法持有槍支、彈藥罪，非法持有國家絕密、機密文件、資料、物品罪以及非法持有毒品原植物種子、幼苗罪。2009年通過刑法修正案七，增設巨額財產來源不明罪，2011年通過刑法修正案八，增設持有偽造發(fā)票罪。至此形成了我國刑法典中現(xiàn)有的“持有型”罪名的體系。

通過“持有型”罪名在世界刑法史上的發(fā)展沿革來看，該罪名的設置是在社會動蕩變革期的背景下，刑事法為加大懲罰打擊的力度而擴大刑事犯罪圈，將持有人對一般違禁物的控制列入刑事法域的視野中，同時減輕了司法機關的刑事證明責任與舉證義務，而加重持有人自證其無罪的證明責任。相對于代表國家強權力的司法機關，持有人處于弱者的地位，卻被課以本不應負的額外的證明責任，這是對公民在訴訟程序應享權利的侵犯，也是對公民權益的蠶食，更是與當前歐美刑法追求的刑事輕緩化目的背道而馳的。而我國卻于20世紀末開始逐漸增設“持有型”罪名，雖應社會刑事政策的需要，但卻不能以犧牲公民自身的自由權益來成全社會秩序的合理有序，既損害了刑事法的社會保障功能，也有違人權保障的終極目的。

（二）“持有型”罪名破壞刑法理論的傳統(tǒng)

在現(xiàn)有刑法理論中，有學者將“持有”視為是對傳統(tǒng)作為與不作為二分法存在漏洞的彌補。作為與不作為不是非黑即白的關系，二者在邏輯上還存在一個需要用“持有”來補白的地帶，因此將“持有”視為有別于作為和不作為的第三類行為方式［5］。另外對“持有”屬于作為一說，側重于持有人觸犯的是禁止性規(guī)范，受國家管制的違禁品是不允許個人進行控制，而持有人加以控制就是觸犯該禁止性規(guī)范或者持有本身蘊含著社會危害性［6］。屬于不作為一說的學者認為持有人觸犯的是命令性的規(guī)范［7］。法律規(guī)定持有人不得持有相應的違禁品，而持有人突破法律的藩籬，是對命令性規(guī)范的違背。

當刑法學者們忙于為“持有”尋找理論上的歸屬地時，已經理所當然地將“持有”相對應的國家管制物品視為具有嚴重社會危害性的行為需要納入刑法的規(guī)制范圍之內。這種已有的定勢思維一時間難以改變，學者們就困囿在這一思維之內，為“持有”的歸屬問題而窮思竭慮。首先從持有的行為階段來看，須是刑法規(guī)制的重社會危害性行為的預備性行為或者是結果性狀態(tài)，為此完全可以為其發(fā)展前后的重社會危害性行為所吸收。具有事實意義上行為的前后連貫性，并且從為刑事法律進行價值評價之后的規(guī)范基礎上看，是可以為刑事理論加以解釋的。為此，從刑事法理論上來看，持有行為完全不需要獨立存在，在刑事基礎事實發(fā)展的進程中沒有存在的空間，完全可以被其前后具有重刑事危害性的行為所吸收。其次，持有本身就是近乎于無身體動靜的狀態(tài)?；凇盁o行為無犯罪”的刑事理論，“持有”不完全等同于規(guī)范刑法意義上的行為，不具有相應的社會危害性。即使持有人對國家管制物品進行控制，這種靜態(tài)性的控制并不存在任何社會危害性，充其量只具有潛在的社會危險性。但是對于潛在的社會危險性，即使在提倡風險刑法的當下，也不能隨意地擴張，來對潛在危險性進行刑事規(guī)制。為此，持有本就不應該納入刑法的規(guī)制范疇內。再次，“持有型”罪名的設立初衷在于強化對法益的保護，而具體到每個所侵犯的法益則完全取決于被持有人控制的國家管制品的種類和性質。細剖現(xiàn)有的“持有型”罪名，其為刑法所保護的法益，純粹是國家禁止一般主體持有某些特定的物品，而管制品本身存在就是非法，根本不存在對這些管制品加以保護的必要。而如果認為所保護的法益是持有人作為非合適的主體持有這些國家管制品可能造成的潛在危害性的話，“持有型”罪名就存在超前保護的危險而為謙抑的刑事法理論所不容。最后，應該跳出刑法的犯罪圈。持有人對國家管制品進行控制上的社會危害性沒有體現(xiàn)，基于刑法謙抑性的基本原則，刑法身為保障法，只對嚴重侵害法益的行為加以規(guī)制，對于國家管制品為行為所控制的情形完全可以交由前置性的法律處理，刑法應該回歸到其最后屏障的后置地位?！俺钟行汀弊锩耆且钥刂频膶ο蟆獓夜苤莆锲范O置，國家管制品本身沒有任何的刑事法上的危害性。即使持有人對國家管制品加以控制也并沒有嚴重侵犯到相關的法益，為此刑法沒有必要介入。

所以，“持有”在刑法理論中存在格格不入的困境，難覓理論的一席之地，盡管學者們通過對行為理論，對作為與不作為理論進行解讀，并進行適當地擴張解釋，而擴張解釋的對象應為刑法的明文規(guī)定而非抽象的刑法理論，所以持有的特殊性決定了其不為刑法理論所容納。既然“持有”在刑法理論體系中難以找到自己的容身之所，那不如跳出刑法的框架，不受刑罰理論所掣肘，同時也保證了刑法理論自身的周密性和嚴謹性。

（三）“持有型”罪名損害刑事政策的穩(wěn)定

刑事政策講求的是國家和社會整體合理并且有組織地對犯罪作出反應并提出相應的策略與方針。我國通過刑法典的修訂增設“持有型”罪名，而“持有型”犯罪并不會直接產生嚴重社會危害性，而只是存在著一定的侵犯法益的間接危險可能性，這種可能性能否轉化為現(xiàn)實的法益侵害還有待于持有人后續(xù)的行為。正如前文所述，“持有型”犯罪是立法者人為地將連貫性的行為切斷，并評價被切斷部分的行為。刑法評價的行為對象應該是完全終止之后的行為，在行為沒有完全實施完畢之前就提前介入，體現(xiàn)出刑事法側重于保護法益的偏向。

保護法益還是保障人權，是刑事政策這架天平上下擺動的關鍵因素。保護法益與保障人權之間的較量也在考量著一國刑法政策的優(yōu)劣，而能夠求得兩者之間最大限度上的平衡的刑事政策就是最好的刑事政策。強調保護法益就是拓寬刑事制裁的犯罪圈，將刑法干預的觸須延伸至犯罪預備行為以及單純的法益侵害危險或義務違反行為上，進一步嚴密刑事法網、嚴格刑事責任，發(fā)揮其強化法益保護，防止狡猾的罪犯逃避刑事追究的功能［8］。以此來認定“持有型”罪名的設置，之所以設置該類罪名是因為非法持有國家管制品本身具有重大法益侵害的危險性，并且持有這些國家管制品往往是更為嚴重的先行犯罪的犯罪結果或者是后續(xù)嚴重犯罪的前期犯罪預備狀態(tài)，而且，更為重要的一點是，司法機關盡管可以認定持有人控制著達到立案標準的國家管制品，但是由于各種客觀或主觀原因不能夠收集到足夠的有效證據來證明持有人控制國家管制品的先行犯罪行為或者后續(xù)犯罪行為。因為無法認定持有人控制國家管制品可以構成危害性更大的先行或后續(xù)的犯罪行為，而又不愿意認定持有人無罪，以防放縱犯罪嫌疑人逃脫法網而用“持有型”罪名規(guī)制持有人。一旦降低司法機關的證明責任實則意味著將證明責任倒置給持有人，這就明顯違背了基本的刑事證據舉證責任的分配原理。在沒有足夠證明力的證據的情況下就會有犯罪事實推定的危險，這也必將帶來使現(xiàn)代刑法倒退到罪行擅斷的原始刑法階段。從以上分析可見，立法者增設“持有型”犯罪，傾向于從主觀角度來認定持有人的犯罪事實，即使沒有客觀的事實證據來印證持有人主觀上的犯罪意圖達成主客觀相一致的要求時，仍舊舉著保護法益的大旗，本著嚴密刑事法網的目的，宣稱維護穩(wěn)定的社會秩序的目標，來適用已設計好的“持有型”罪名，追究持有人所不應承擔的刑事責任。

而形勢政策所宣揚的另一半，保障人權的理念在“持有型”罪名的設計中沒有任何的體現(xiàn)。刑事政策中對人權的保障，是通過對刑事立法的規(guī)定來體現(xiàn)的。刑事立法本著主客觀相一致的基本要求，恪守罪刑法定的基本原則，不隨意擴大犯罪圈，在注重法益保護的同時注重人權保障。在兩者發(fā)生沖突之時，不能簡單地側重于法益保護一方，而是要在不違背罪刑法定原則與主客觀相一致原則的前提之下，注重對持有人的權益保護。刑法典既是善良人的大憲章也是犯罪人的大憲章［9］的要求就是體現(xiàn)在對犯罪人的人權保障問題上?！俺钟行汀弊锩缸镫A段的認定上，要么存在犯罪評價提前化，體現(xiàn)在對犯罪準備階段的實刑化上，如持有人對槍支、彈藥的控制是為了后續(xù)的殺人行為做準備；要么存在犯罪評價重復化，體現(xiàn)在對犯罪結果的二次評價上，如盜竊槍支、彈藥后的持有行為?！俺钟行汀弊锩^度拓寬以客觀主義與結果無價值為基礎的犯罪圈，在注重防衛(wèi)、維護社會秩序穩(wěn)定的同時，是對持有人基本自由權利的褫奪。對持有人既有權利圈的侵犯與保障人權的基本刑事政策理念相違背，忽視刑事法人權保障的機能是“持有型”罪名對刑事政策最大程度的損害。

二、“持有型”罪名刑事適用的路徑

（一）限制適用“持有型”罪名

雖然“持有型”罪名已經明文規(guī)定在現(xiàn)行的刑法典中，此類罪名為數暫且不多，但是本著罪刑法定的原則，既然刑法典中已經設置了此類罪名，在實務中出現(xiàn)該當此類罪名的構成要件的主客觀事實時，我們還是需要加以適用此類罪名來對相應的行為人設置一定的懲罰，以示刑法對其的否定。但是“持有型”罪名存在破壞基本刑法理論傳統(tǒng)與違背刑事政策穩(wěn)定的弊端，為此，我們在實務中就需要限制適用“持有型”罪名。

首先，主客觀相一致原則的堅守。雖然“持有型”罪名看似以持有人實際控制了國家管制品的客觀事實為構成要件之一，但是只有客觀上控制為刑事法所否定的國家管制品是不足以做為司法機關定罪的充分要件。客觀的占有事實必須結合主觀上持有人對自己控制國家管制品存有明確的認識。只有持有人認識到自己持有著為刑法所否定的國家管制品，在合理的時間內仍舊不上交而進行長期的控制才能加以定罪。而在對持有人主觀的認定上必須以充分的證據來證明其主觀上對國家管制品以及危險性的認知，否則就存在客觀定罪的危險，對持有人的權益造成侵害。

其次，疑罪從無原則的貫徹。“持有型”罪名的增設不是兜底性的罪名，其有著自己的構成要件，一旦充足了相應的構成要件，在沒有違法阻卻事由和責任阻卻事由之時才能夠加以定罪適用，否則哪怕存在放縱犯罪的可能性，也是堅決不能夠適用該類罪名。在事實的認定上存疑時，在不能完全該當全部構成要件時，就應該不認定相應的罪名，寧可放走壞人，也絕不冤枉好人的刑事理念要提倡適用。

最后，舉證責任的合理分配。2012年修訂后的《刑事訴訟法》新增第49條：“公訴案件中被告人有罪的舉證責任由人民檢察院承擔?！边@一新增條文明確規(guī)定了人民檢察院承擔公訴案件中證明被告人有罪的舉證責任?！俺钟行汀弊锩脑O立初衷是為了減輕公訴機關的證明責任而降低證明要求甚至使部分證明責任倒置給犯罪嫌疑人來達成所謂的入刑定罪，這就為“持有型”罪名的適用上的擴張?zhí)峁┝藯l件，因為檢察機關的證明責任得以減輕，持有人被要求來自證無罪，作為公訴機關當然樂于適用該類罪名并且有逐漸擴大適用的趨勢。為此，結合新刑訴法關于舉證責任的硬性規(guī)定，對“持有型”罪名的實務中的適用起到了很好的限制作用。

（二）不再增加“持有型”罪名

通過“持有型”罪名在刑法典中的歷史沿革來看，此類罪名的增設不是一蹴而就的，而是存在著一個漸次增設的過程。實務中出現(xiàn)大量針對某國家管制物品的犯罪，而存在證據搜集上的困難，前后關聯(lián)罪事實認定的困境時，就在刑事立法上以“持有型”罪名的方式增設一罪名，以滿足刑事制裁與打擊犯罪的需要。

在刑法修正案八中又增設了持有偽造的發(fā)票罪，使得“持有型”類罪繼續(xù)擴大，“持有型”罪名是否會繼續(xù)膨脹這取決于針對“持有型”罪名適用上的態(tài)度。從歷史沿革上看，國家的管制物品不僅僅有被刑法以“持有型”罪名加以否定的這部分國家管制品，本著國家管制品的種類繁多的前提，且“持有型”罪名往往是以“持有”加特定的國家管制物品而設置，有理由相信隨著風險社會的發(fā)展，越來越多的特定物品會被認定為國家管制品，進而一旦被人持有而有造成嚴重社會危害性的潛在危險，那么繼續(xù)已有刑事立法以“持有型”罪名來防衛(wèi)潛在的社會危害性的固有邏輯，自此刑法繼續(xù)增設“持有型”罪名也就可以預料。而前文已述“持有型”罪名在刑事理論和刑事政策上造成的沖突與矛盾，筆者認為應該把側重點從法益保護搬移到人權保障上來。為此，不應該繼續(xù)通過修正案的方式來增設特定的“持有型”罪名，并且限縮適用“持有型”罪名。

（三）逐漸消解“持有型”罪名

既然“持有型”罪名存在對刑法理論體系的破壞，那么首先可以減少適用“持有型”罪名來定罪量刑。刑法典中設置了為數不少的“持有型”罪名，如果不加適用是否會造成立法資源的浪費呢？筆者認為其一，刑法處在保障法的地位，握有出入人罪的刑事權力，但保障法的地位決定了其謙抑性的特點。刑法應該被動地去適應社會發(fā)展的需要，刑法的制定本身就有著滯后性，而這點滯后性也是完全必要的，刑法不可能走在危害行為發(fā)生的前面，刑法與生俱來有著被動性。刑法從不主動適用進而來施用刑罰權以懲治實行嚴重危害行為的行為人，為此，“持有型”罪名的不適用是完全符合刑法內在的品格；其二，縱觀1997年刑法典頒布實施以來，部分罪名幾乎不加以適用，除去有著特殊主體要求或者特殊行為要求的罪名，比如，軍人違反職責罪與危害國防利益罪，就是成爆炸性增長趨勢的經濟金融類犯罪中，也有部分罪名存在自設立以來幾乎不加以適用的情形［10］。所以“持有型”罪名不加以適用完全有著理論基礎和實務先例。

一方面可以通過不適用“持有型”罪名來達成實務中控制適用的目的，但是考慮到目前實務中“持有型”罪名仍在呈擴張性趨勢，直接不予適用的跳躍性太強，實務中可接受度不大的現(xiàn)實情境，可以通過消解“持有型”罪名的方式來實現(xiàn)逐步限縮適用“持有型”罪名的目的。單獨來認識“持有”往往是其他罪名中“特定行為”的前置準備行為或者是后續(xù)結果行為。刑法視域中行為是待行為自然狀態(tài)下實施完畢而停頓后才加以規(guī)制，而實務中司法人員在行為人的行為沒有實施完畢之時，就人為地阻斷并介入刑事公權力，從而來認定行為人行為的違法性而追究其責任。為此，完全可以將“持有”納入其連貫性的行為中來進行刑法上的價值評價，將“持有”視為輔助性質的行為，而依賴于主行為來進行事實評價并適用主行為觸犯的罪名來進行規(guī)范評價。

三、結束語

處于保障法地位的刑法發(fā)揮著事后救濟的法律職能，但是本著罪刑法定的基本原則，立法者在立法之際，一方面需以制裁犯罪、嚴守法律最后一道屏障為己任，另一方面，更要恪守刑事法律基本的理論框架體系的完整性與全面性。

“持有”從文義的角度進行解釋，是“掌管（hold），保有（carry）”的意思，無論漢語文義理解還是英語文義解讀都是表示一種狀態(tài)性的動作，與實體動詞有著明顯的區(qū)別。而刑法上的用語又要與現(xiàn)實生活用語有差別，將“持有”代入“持有型”罪名的語境中加以解釋就是一種完全意義上的狀態(tài)，不存在任何刑事規(guī)范評價內的動作。從實質解釋的角度來理解，立法者的立法原意是基于實踐中對部分犯罪嫌疑人無法有效地貫徹罪刑法定的原則加以定罪量刑而衍生出來的刑事罪名，從而不放縱任何一個壞人逃脫法網。這種立法原意本身就存在著嚴重的擴大打擊面和限制無罪推定適用范圍的問題。

“持有型”罪名的出現(xiàn)與膨脹是國家刑權力不斷擴張的直接結果，是防范社會的刑事價值觀的異變，刑事立法必須堅守好保障法的底線，恪守被動適用的根本，最后限制適用進而逐步消解“持有型”罪名。

［注釋］

①本文的“持有型”罪名僅指罪名中包含“持有”的幾種罪名與巨額財產來源不明罪，現(xiàn)行《刑法》中有：非法持有槍支、彈藥罪，持有假幣罪，持有偽造的發(fā)票罪，非法持有國家絕密、機密文件、資料、物品罪，非法持有毒品罪，非法持有毒品原植物種子、幼苗罪，巨額財產來源不明罪。

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