高永明

(揚(yáng)州大學(xué)法學(xué)院，江蘇 揚(yáng)州 225009)

一、問題的提出

刑事和解自2006年后成為司法實(shí)務(wù)界試水的熱點(diǎn)，以“刑事和解”為篇名在中國知網(wǎng)進(jìn)行模糊搜索有2430篇文章，自2008年至2012年連續(xù)四年每年發(fā)表的文章均在400篇左右，體現(xiàn)出其成為理論研究的寵兒和近年的熱點(diǎn)。2012年刑事訴訟法修正案正式確立刑事和解制度，對(duì)其制度構(gòu)建基本完成。由于此前司法機(jī)關(guān)已經(jīng)進(jìn)行了大量試點(diǎn)，無論制度的理論準(zhǔn)備還是實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)積累均已相對(duì)成熟，但對(duì)該制度似乎總存在一種不信任——和解總難脫離“以錢買刑”的嫌疑。刑事和解后可以對(duì)犯罪人從輕處罰——刑事訴訟法雖然規(guī)定是“可以”從輕處罰，但實(shí)踐中經(jīng)和解的案件均無一例外地從輕處罰。刑事和解名曰“刑事”和解，但實(shí)際只是民事賠償責(zé)任的和解而非刑事責(zé)任的和解［1］。因而緣何和解后可以減輕處罰成為問題。研究發(fā)現(xiàn)，案由相同案情相似的案件，和解成功案件加害人被判處的平均刑期普遍低于未和解案件，有的案件甚至相差一倍以上，如故意傷害案件和解與未和解的平均量刑比為7．5∶17．8，交通肇事案件之比是4．0∶8．2，盜竊案件之比是 9．9∶17．1［2］，因而和解導(dǎo)致的量刑差異與量刑公正息息相關(guān)。這或許是公眾對(duì)刑事和解最糾結(jié)之處，也是刑事和解全部問題的焦點(diǎn)。近來李天一案件沸沸揚(yáng)揚(yáng)，日前有媒體披露說李天一已與受害女性達(dá)成和解，此論一出，頓時(shí)引起軒然大波。輿論與普通民眾擔(dān)心的是一經(jīng)和解會(huì)對(duì)李天一減輕處罰，進(jìn)而本案在刑事和解的正當(dāng)借口下脫離刑罰公正的軌跡。事實(shí)上，自刑事和解制度醞釀產(chǎn)生前就一直存在對(duì)其賠償減刑的質(zhì)疑。針對(duì)此論一些媒體也專門指出，刑事和解不是“花錢買刑”［3］，“刑事和解不等于以錢抵刑”［4］，中國政法大學(xué)為此還專門召開過一次“刑事和解正當(dāng)性”的專題學(xué)術(shù)研討會(huì)。有觀點(diǎn)認(rèn)為刑事和解的存在很大程度上是基于其現(xiàn)實(shí)合理性，而非理論上的正當(dāng)性，同時(shí)在法律上，刑事和解以“賠”免“罰”，很難經(jīng)得起法律邏輯的推敲［5］。從現(xiàn)有文獻(xiàn)看，能從理論上剔除刑事和解之花錢買刑嫌疑的未曾見到。

單純的“花錢買刑”即便是在法律制度和法治觀念極其發(fā)達(dá)的西方國家也不會(huì)完全絕跡，刑事和解消除了“花錢買刑”的“賠償——減輕處罰”的簡單模式，真正做到被害與加害之“和”，在加害人真誠悔罪的基礎(chǔ)上，基于犯罪人人身危險(xiǎn)性的減弱乃至消失，可以對(duì)犯罪人減輕處罰。但這種解釋僅具一般性意義，這與一般從輕處罰情節(jié)具有的從輕處罰之依據(jù)并無二致，這種一般性解說弱化了刑事和解的地位和意義。有學(xué)者認(rèn)為將賠償作為減輕刑罰的考慮因素有利于更好地實(shí)現(xiàn)實(shí)體公正和社會(huì)和諧［6］。但此論仍缺少針對(duì)性解釋而流于一般意義。有學(xué)者借助法律經(jīng)濟(jì)學(xué)分析指出，賠償減刑乃基于威懾補(bǔ)充［7］，論證頗具新意。但賠償減刑的理論自洽及法律邏輯似乎仍沒有得到有效詮釋。

制度化刑事和解的建立，其正當(dāng)性必須得到理論上的詮釋?；谙环N普遍的誤解，樹立司法公信力，保證刑事和解制度有效運(yùn)轉(zhuǎn)，對(duì)刑事和解賠償減刑的理論詮釋意義甚至是基底性的。筆者認(rèn)為，刑事和解中“花錢買刑”的形式糾結(jié)在于其實(shí)質(zhì)上的反程序自治矛盾。和解正當(dāng)性的理論依據(jù)在于，基于刑事和解針對(duì)民間糾紛有效性解決和具體正義實(shí)現(xiàn)之功能，刑事和解之賠償完成了部分刑事責(zé)任之承擔(dān)，因而應(yīng)降低刑罰的量，減輕處罰。

二、刑事和解的糾結(jié)

(一)“花錢買刑”的形式糾結(jié)

修正后的刑事訴訟法第二百七十四條規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人自愿真誠悔罪，通過向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人諒解的，雙方當(dāng)事人可以達(dá)成和解協(xié)議。無論刑事和解具體運(yùn)作機(jī)制如何，當(dāng)事人均是刑事和解制度產(chǎn)生和發(fā)展的最基本元素，是否愿意和解，達(dá)成何種和解協(xié)議，都取決于當(dāng)事人的意愿［8］。由此在刑事和解下，具體當(dāng)事人成為決定訴訟進(jìn)程的最重要因素。具體個(gè)體在訴訟中的主體性，意味著訴訟程序尊重并理解個(gè)人，由此，個(gè)人主義成為正當(dāng)程序的理論支點(diǎn)，在任何一種訴訟形態(tài)下，訴爭雙方都只能是對(duì)訴訟結(jié)果存在對(duì)抗利益的具體的、確定的個(gè)人，而不是一般意義上的民眾［9］。從和解的可能方式看，即使犯罪嫌疑人、被告人自愿真誠悔罪并賠償損失，但被害人并不對(duì)犯罪嫌疑人、被告人諒解，也無法達(dá)成和解協(xié)議。在相反的情況下，犯罪嫌疑人、被告人自愿真誠悔罪即使不能賠償損失，被害人也可能原諒犯罪嫌疑人、被告人，從而達(dá)成和解協(xié)議［10］。因而當(dāng)事雙方中被害人的寬恕態(tài)度處于決定性地位。按照修正后的刑事訴訟法第二百七十五條的規(guī)定，司法機(jī)關(guān)可以對(duì)和解協(xié)議的自愿性、合法性進(jìn)行審查。根據(jù)此規(guī)定，司法機(jī)關(guān)有決定和解是否有效并繼續(xù)進(jìn)行的決定權(quán)。但事實(shí)是，在有些情況下，和解是否合法并不是決定和解是否有效的重要因素。根據(jù)薩其榮桂調(diào)查的案件，在一個(gè)少數(shù)民族地區(qū)發(fā)生的強(qiáng)奸案件中，案件已經(jīng)移送審查起訴，這時(shí)被害人推翻了原來的有罪指證，稱性行為是自愿發(fā)生的。后經(jīng)檢察官查明，雙方當(dāng)事人已經(jīng)達(dá)成和解，由加害方給被害人安排工作，并讓二人結(jié)婚［11］。檢察官并沒有追究偽證行為，案件沒有被起訴，最終和解了結(jié)。在該案中，和解的啟動(dòng)、和解的內(nèi)容等完全是由雙方?jīng)Q定的，甚至拋棄司法機(jī)關(guān)并拒絕其參與。事實(shí)上，基層刑事和解的運(yùn)行在一定程度上脫離于司法機(jī)關(guān)而存在，在這類刑事和解案件中，被害人的諒解居于極其重要的地位。諒解作為一種寬恕，賦予了主體間的信任及一種可接受與可期待的圖景，它搭建起了主體間意志、情感、行為的交流平臺(tái)，從而為主體間自愿達(dá)成的契約的接受性確立了空間［12］。

在刑事和解中，判斷加害方是否真誠悔罪往往要基于其是否積極賠償來認(rèn)定，即便加害方并不是真誠悔罪，受害方往往也基于想取得賠償金而與對(duì)方和解，即便被害人在內(nèi)心并不是真正諒解加害人，但此時(shí)在法律上、在訴訟上的表現(xiàn)是被害人“諒解”了加害人，司法機(jī)關(guān)據(jù)該種諒解對(duì)加害人寬宥刑罰。此中的邏輯在于，在刑事和解中，經(jīng)過賠償，加害人“買到”了受害人的諒解——加害人即便賠償，買到的也只是“諒解”，而不是“刑”——刑罰決定權(quán)在法院那里，賠償無法買刑。這樣，賠償也成為和解中至關(guān)重要的一環(huán)。刑事訴訟法修正案草案說明認(rèn)為，“為有利于化解矛盾糾紛，需要適當(dāng)擴(kuò)大和解程序的適用范圍，將部分公訴案件納入和解程序”，說明和解不同于普通刑事訴訟程序的意義在于其更有利于化解當(dāng)事雙方的矛盾。在和解中化解矛盾的邏輯是加害人道歉、賠償，受害人予以接受，雙方達(dá)成和解協(xié)議，只有在極為少數(shù)的情況下，即使加害人不賠償?shù)嬲\道歉悔過的，受害人也會(huì)諒解加害人從而達(dá)成和解。和解并沒有真正終結(jié)訴訟，只是對(duì)犯罪人免于指控或從寬處理而已，但毫無疑問，和解通常會(huì)終結(jié)當(dāng)事雙方的敵意狀態(tài)，也正因如此，和解才“有利于化解矛盾糾紛”。由此，刑事和解中首先以賠償方式幫助受害人，這是解決問題的起點(diǎn)。傳統(tǒng)司法主要關(guān)注于懲罰，并通過司法強(qiáng)制措施強(qiáng)行要求加害人賠償。刑事案件發(fā)生后，受害人、犯罪人以及在更廣范圍內(nèi)的人可能會(huì)因?yàn)榉缸锒艿揭欢ǖ男睦碛绊?，刑事和解通過賠償損失能夠修補(bǔ)關(guān)系裂痕，這成為解決這種心理影響的一個(gè)重要途徑，和解達(dá)成的賠償產(chǎn)生的功效并不是刑事司法程序強(qiáng)制性賠償所能產(chǎn)生的，而對(duì)社會(huì)心理的影響也是正式刑事審判程序難以產(chǎn)生的。通過和解方式解決問題，使和解具有了轉(zhuǎn)變處于沖突中人們的思維方式和相互對(duì)待的行為方式的潛在功能，在和解過程中當(dāng)事人創(chuàng)建相互理解的關(guān)系狀態(tài)。故而，刑事和解作為一種糾紛解決方式，并不是定位于減輕處罰，更不是用來代替刑罰的，雖然和解可以作為減輕處罰的考量因素。

在加害人悔罪并賠償?shù)那闆r下，受害人真正寬恕加害人，雙方達(dá)成和解。即便是受害人內(nèi)心并沒有真正諒解加害人，但基于金錢賠償?shù)娜〉?，在法律上甚至在外在表達(dá)上必須做出諒解姿態(tài)。在司法實(shí)踐中沒有達(dá)成和解——確切地說沒有取得被害人寬恕的賠償并不能減輕加害人的刑罰，單純賠償不存在和解賠償中基于寬恕而構(gòu)建的交流平臺(tái)。寬恕是構(gòu)成恢復(fù)性公正過程的一個(gè)重要成分，因?yàn)閷捤?biāo)志著一個(gè)侵犯者的侵犯行為被抹去并且雙方關(guān)系得到恢復(fù)［13］。由此，基于寬恕的和解賠償顯然并不同于單純賠償，花錢買到的最多只是“諒解”而不是刑的減少。

(二)實(shí)質(zhì)上的程序自治矛盾

“花錢買刑”的糾結(jié)只是刑事和解的表面，“花錢買刑”的背后是刑事和解與時(shí)下正在推崇的程序本位及程序自治背離的實(shí)質(zhì)。

歷經(jīng)數(shù)十年，程序工具主義在我國基本得到清除，與之對(duì)應(yīng)的程序本位主義得到確立，對(duì)程序的獨(dú)立價(jià)值形成共識(shí)。基于我國重視實(shí)體法的傳統(tǒng)和現(xiàn)實(shí)，程序本位主義確立了刑事訴訟程序的自治性，也基于程序自治說明了程序的獨(dú)立價(jià)值。程序自治是指一種法律程序與其外界環(huán)境相對(duì)隔離的狀態(tài)，在這種狀態(tài)下，程序自身的展開過程同時(shí)也就是程序功能的實(shí)現(xiàn)過程［14］。自治的程序創(chuàng)造了一個(gè)相對(duì)獨(dú)立于外部環(huán)境的“隔音空間”，通過排除各種偏見、不必要的社會(huì)影響和不著邊際的連環(huán)關(guān)系的重荷，來營造一個(gè)平等對(duì)話、自主判斷的場所［15］。通過訴訟程序解決問題，參與者最后只能接受程序的結(jié)果，即季衛(wèi)東先生所言的“作繭自縛”效應(yīng)。程序的實(shí)質(zhì)或者程序自治的實(shí)質(zhì)是管理和決定的非人情化，其一切布置都是為了限制恣意、專斷和裁量［16］。苦心構(gòu)建的程序獨(dú)立、程序自治如果遭遇返回原點(diǎn)的波折，即難免出現(xiàn)問題。刑事和解程序恰恰在一定程度上是反程序自治的。

在刑事和解過程中，被害和加害雙方真誠的交流和溝通至關(guān)重要，極端的情況如加害人無力賠償?shù)嬲\悔罪的，受害人仍可能原諒加害人并達(dá)成和解協(xié)議。這種溝通和交流使雙方真誠面對(duì)過去，并構(gòu)建積極的未來。由此，雙方在溝通、理解和寬容的基礎(chǔ)上，逐步諒解并達(dá)成共識(shí)。在這個(gè)過程中，人的情感性因素和人情化特征極其明顯。這表明刑事和解并不倚重于訴訟程序的完整運(yùn)行去解決糾紛，在和解過程中原被告以及司法者獲得了相對(duì)不同于傳統(tǒng)的新角色，司法的“劇場化”效果在自主性更強(qiáng)的訴訟各方參與下更加明顯——這在相當(dāng)程度上消除了“作繭自縛”效應(yīng)，當(dāng)事人具有了不完全聽從于程序來決定命運(yùn)的權(quán)利。這是由刑事和解雙方溝通、協(xié)商的過程性特質(zhì)決定的。在刑事和解運(yùn)行過程中，雙方的商談乃至妥協(xié)在更多時(shí)候離不開外界環(huán)境從而脫離了所謂“法的空間”——雙方會(huì)基于倫理、習(xí)俗和社會(huì)偏見等形成共識(shí)達(dá)至和解，主體的訴求已經(jīng)突破了程序塑造的屏障。因此，和解程序一定程度上回歸了糾紛解決的本源——由當(dāng)事雙方進(jìn)行，而這無疑是反程序自治的。當(dāng)然，在司法機(jī)關(guān)對(duì)和解進(jìn)行審查的前提下，和解的反程序自治性并不是絕對(duì)的，但至少，其偏離自治軌跡的痕跡非常明顯。上述薩其榮桂調(diào)查的和解案件甚至在法外運(yùn)行，但和解的結(jié)果仍得到司法認(rèn)可。因而，在“花錢買刑”的背后，問題的實(shí)質(zhì)在于和解的反程序自治性，這導(dǎo)致一種來自理論深處的恐懼——這或許是和解受到質(zhì)疑的真實(shí)所在。

三、刑事和解賠償減刑的一般性依據(jù)

(一)和解針對(duì)民間糾紛的有效性

按照修正后的刑事訴訟法第二百七十七條第一款第一項(xiàng)的規(guī)定，因民間糾紛引起的涉嫌刑法分則第四章、第五章規(guī)定的且可能判處3年有期徒刑以下刑罰的犯罪案件，雙方當(dāng)事人可以和解。這限定了該類案件適用和解的前提，即必須是民間糾紛引起的案件。在刑事訴訟法修正之前，根據(jù)宋英輝教授的調(diào)查，進(jìn)行和解的公訴案件并不限于上述規(guī)定，實(shí)際上還有掩飾隱瞞犯罪所得、聚眾斗毆、信用卡詐騙等案件［17］。在刑事訴訟法修正后，這類案件由于不屬于民間糾紛，將不應(yīng)再適用和解。從娜嘉·亞歷山大總結(jié)的域外13個(gè)國家和解適用的主要領(lǐng)域來看，沒有要求一定是民間糾紛引起的案件［18］。“民間糾紛”成為一個(gè)獨(dú)特的中國問題，將和解限定于“民間糾紛”，也正是基于其針對(duì)“民間糾紛”解決的有效性。

最早出現(xiàn)“民間糾紛”字樣的是1989年5月5日國務(wù)院第四十次常務(wù)會(huì)議通過的《人民調(diào)解委員會(huì)組織條例》，條例專門為解決民間糾紛設(shè)立，但沒有限定何謂民間糾紛。此后《中華人民共和國治安管理處罰條例》中也出現(xiàn)了“民間糾紛”的用法。對(duì)“民間糾紛”進(jìn)行限定的是1990年4月19日司法部出臺(tái)的《民間糾紛處理辦法》，該條例第三條規(guī)定，民間糾紛為公民之間有關(guān)人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益和其他日常生活中發(fā)生的糾紛。除個(gè)別罪名外，刑法分則第四章、第五章規(guī)定的基本是自然人侵犯人身權(quán)利、民主權(quán)利以及財(cái)產(chǎn)權(quán)利的犯罪，這和《民間糾紛處理辦法》對(duì)其界定為公民之間的人身、財(cái)產(chǎn)犯罪基本是一致的，這首先決定了和解適用于公民之間的個(gè)人犯罪。從可以和解的主體看，限于夫妻、家庭成員、鄰里、同事、居民、村民以及個(gè)體工商戶、承包經(jīng)營戶、個(gè)人合伙之間的糾紛。從糾紛的內(nèi)容看，一般是戀愛、婚姻、家庭、贍養(yǎng)、繼承、債務(wù)、房屋宅基地、鄰里采光、噪音等糾紛，以及因田地、山林等引起的生產(chǎn)性糾紛。從發(fā)生糾紛的人數(shù)看，不限于單個(gè)個(gè)體之間。和解適用于“民間糾紛”的實(shí)質(zhì)限定了和解適用于具體個(gè)人之間有直接利益關(guān)系的犯罪案件，排除了抽象社會(huì)關(guān)系受侵害案件的適用余地。

事實(shí)上，從刑法分則第四章、第五章犯罪發(fā)生的原因看，一般是因公民個(gè)人之間的問題導(dǎo)致，純官方糾紛引起的這類案件基本沒有，特別是97刑法廢除了“反革命殺人”之類的罪名后更是如此?；谥袊鴤鹘y(tǒng)濃郁的鄉(xiāng)土觀念、鄰里親情觀念，“民間糾紛”的限定可以使得該類糾紛在和解制度下得到有效解決。在我國這種限定其實(shí)也是基于傳統(tǒng)。

中國自古就有通過“調(diào)處”進(jìn)而當(dāng)事雙方和解的制度。根據(jù)俞榮根先生整理的資料，在我國西周時(shí)即有了“掌司萬民之難而諧和之”的調(diào)處制度，秦朝設(shè)有“三老”調(diào)處民間糾紛，唐朝時(shí)由基層政權(quán)負(fù)責(zé)處理基層輕微刑事案件，宋代和元代也有專門的調(diào)處法律制度，在明代時(shí)，“凡民間有詞訟，許耄老里長準(zhǔn)受于本亭剖理”，而清代存在的鄉(xiāng)規(guī)民約和宗法族規(guī)也為民間調(diào)處提供了依據(jù)。調(diào)處的適用范圍主要是戶婚、田土、房產(chǎn)及其他輕微刑事案件［19］。清末改制、南京國民政府時(shí)期、抗戰(zhàn)期間以及新中國成立后以調(diào)解形式存在的調(diào)處一直存在，而且始終以解決婚姻、田土等民間糾紛為中心。在鄉(xiāng)土熟人社會(huì)中發(fā)生的這類民間糾紛以調(diào)處的方式解決，更有利于雙方關(guān)系的恢復(fù)，并和諧息訴。在這個(gè)意義上，刑事和解具有針對(duì)民間糾紛的特定有效性。

(二)“民間糾紛”中具體正義實(shí)現(xiàn)之功能

實(shí)踐中刑事和解經(jīng)常被簡化為“賠償——和解達(dá)成——從寬處罰”模式，這種單一鏈條引發(fā)了人們對(duì)其正當(dāng)性的質(zhì)疑［20］。在“民間糾紛”解決的角度上，具體正義之實(shí)現(xiàn)功能完全可以化解“以錢買刑”之可能，消除“以錢買刑”之失當(dāng)嫌疑。

正義是刑法的首要價(jià)值，刑法中的一切問題應(yīng)當(dāng)讓位于公正性［21］。公正的要求在刑法中的體現(xiàn)最重要的即是，報(bào)應(yīng)或報(bào)復(fù)應(yīng)處于刑罰的中心地位，基于功利的預(yù)防只能是補(bǔ)充角色［22］。在此理論背景下，刑事訴訟追求的是對(duì)犯罪人的報(bào)復(fù)，即以刑罰之害對(duì)犯罪人加以報(bào)應(yīng)，從而抵消犯罪之害，使正義得以恢復(fù)［23］。從傳統(tǒng)刑事司法運(yùn)行的過程來看，這種恢復(fù)效果是牽強(qiáng)的。傳統(tǒng)訴訟把被犯罪侵害的社會(huì)關(guān)系僅僅限定為抽象和普遍意義上的社會(huì)關(guān)系，認(rèn)為犯罪是對(duì)整個(gè)社會(huì)或者國家制度的侵害和威脅［24］。這種訴訟方式實(shí)際上不關(guān)注具體的受害人，僅僅是將其作為抽象的證據(jù)載體而已。因而在傳統(tǒng)訴訟下，無論是被害人還是被告人，二者均被抽象化，具體的個(gè)人被隱沒于在法庭上相遇的“原告”與“被告”的符號(hào)性身份之中［25］。抽象的傳統(tǒng)司法方式并不關(guān)注具體的個(gè)人，追求的是一種形式正義和對(duì)抽象社會(huì)關(guān)系的保護(hù)。但是以懲罰實(shí)現(xiàn)正義的可能是值得懷疑的。個(gè)人此時(shí)被輕而易舉地成為敬獻(xiàn)在公共利益和社會(huì)自身這一祭壇上的犧牲品［26］。懲罰從不代表完美、正義或是公正，懲罰犯罪只是以不完美對(duì)不完美，理想方案是建立一套剛好保證社會(huì)成為完美社會(huì)的懲罰制度，但是這并不存在，因?yàn)闆]有一種普適的懲罰能夠在任何情況下都防止犯罪［27］。由此以懲罰實(shí)現(xiàn)正義并不是天經(jīng)地義的有效和真實(shí)。正義也并不一定通過懲罰的方式來實(shí)現(xiàn)［28］。之于社會(huì)關(guān)系的恢復(fù)而言，懲罰不是實(shí)現(xiàn)修復(fù)的最適宜手段，相反，對(duì)懲罰的先驗(yàn)選擇通常是對(duì)可能發(fā)生的修復(fù)的嚴(yán)重阻礙［29］。

在刑事和解訴訟模式下，被害人成為具體被關(guān)注的對(duì)象，同時(shí)和解的進(jìn)行取決于雙方有效溝通的前提也使得和解成為真正關(guān)系到具體案件當(dāng)事人的訴訟模式。關(guān)注具體的案件當(dāng)事人，重視對(duì)受害人的悔罪和賠償，在這個(gè)前提下犯罪人實(shí)現(xiàn)對(duì)罪過的真誠認(rèn)識(shí)并取得受害人的諒解，雙方最終和解，修復(fù)關(guān)系，“悔罪”和“寬恕”成為刑事和解中的重要關(guān)鍵詞。因而修復(fù)正義概念與眾不同的特點(diǎn)在于參與協(xié)商的程序和修復(fù)傷害的核心價(jià)值的結(jié)合［30］。在價(jià)值追求上，刑事和解追求的是寬恕正義或者說是修復(fù)正義，這種正義講求的是具體社會(huì)關(guān)系而不是抽象社會(huì)關(guān)系的修復(fù)——“民間糾紛”的解決正是基于具體社會(huì)關(guān)系的恢復(fù)。如果說傳統(tǒng)司法方式是抽象的，追求的是形式正義，和解司法方式就是具體的，追求的就是具體個(gè)案的實(shí)質(zhì)正義。很明顯，對(duì)于修復(fù)正義而言，更容易阻絕再犯的產(chǎn)生并達(dá)至社會(huì)關(guān)系的修復(fù)，這才是真正的特殊預(yù)防。長期以來，關(guān)于刑罰的一般預(yù)防和特殊預(yù)防僅僅停留在一般宣教性的言說上，刑事和解真正實(shí)現(xiàn)了對(duì)犯罪人的特殊預(yù)防和對(duì)受害人的真正關(guān)注，這才是實(shí)質(zhì)正義。在“形式正義應(yīng)在立法中實(shí)現(xiàn)，實(shí)質(zhì)正義應(yīng)在具體司法中實(shí)現(xiàn)”的一般命題下，并不是所有的刑事司法過程都能夠自然實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義，刑事和解自身存在的機(jī)制決定其蘊(yùn)含有實(shí)質(zhì)正義實(shí)現(xiàn)的因子。在刑事立法之后，一般預(yù)防不應(yīng)是目的，個(gè)別預(yù)防才是真理［31］。當(dāng)代法哲學(xué)大師魏因貝格爾認(rèn)為:“在考慮要做什么的過程中，關(guān)于正義的主張似乎總是與對(duì)效用的考慮聯(lián)系在一起，因此，一般地說，這里關(guān)注的不僅是公正或不公正，而是要找出既公正又符合個(gè)人目標(biāo)的方式。”［32］在刑事訴訟中，刑事和解是能夠承擔(dān)既公正又符合個(gè)人目標(biāo)的最佳方式。在寬恕正義下，傳統(tǒng)的罪刑法定原則和罪刑相適應(yīng)原則在一定程度上被柔性化，在受害人寬恕的前提下，因和解國家對(duì)加害人進(jìn)行一定的寬容其實(shí)本就是刑法寬容的應(yīng)有之義［33］。在尊重雙方意愿以及進(jìn)行相應(yīng)懲罰的前提下，和解依然能夠保證寬恕正義的實(shí)現(xiàn)，因而刑事和解并不排斥報(bào)復(fù)正義，只是更多地關(guān)注于修復(fù)正義。因而和解針對(duì)民間糾紛解決的有效性，不僅在于傳統(tǒng)調(diào)處的慣性力量，更在于在民間糾紛解決中具體正義的有效性實(shí)現(xiàn)上。

四、刑事和解賠償減刑的規(guī)范性依據(jù)

(一)非刑罰處罰措施的雙重屬性

刑法第三十七條規(guī)定:“對(duì)于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分。”根據(jù)本條的規(guī)定，責(zé)令賠償損失，以免除刑罰為前提［34］，從司法適用現(xiàn)實(shí)看，直接根據(jù)本條判決有罪并免除刑罰的案件比例并不低［35］。相對(duì)于刑事和解中加害人主動(dòng)賠償、賠禮道歉和悔罪而言，本條中被告人的該種責(zé)任承擔(dān)方式是被動(dòng)的。從和解適用的階段來看，能夠進(jìn)行和解的案件基本發(fā)生在案件起訴到法院之前，一般不會(huì)等到在審判階段才和解，宋英輝教授等人的調(diào)查也反映出了這一點(diǎn)。

修正后的刑事訴訟法第二百七十六條規(guī)定，“對(duì)于犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的，可以作出不起訴的決定。人民法院可以依法對(duì)被告人從寬處理”。根據(jù)這個(gè)規(guī)定，檢察院對(duì)于和解的案件可以酌定不起訴。事實(shí)上在刑事和解中，酌定不起訴作為審前分流的合法手段，并未得到充分運(yùn)用，有82．1%的案件是通過退回公安機(jī)關(guān)撤案這種“倒流式”的“法外”程序進(jìn)行的［36］。這樣，對(duì)于情節(jié)輕微且不需要判處刑罰的和解案件，在責(zé)任的承擔(dān)方式上值得注意的問題是，和解過程中的悔過、賠禮道歉、賠償損失是否為刑事責(zé)任的承擔(dān)方式。

法院對(duì)于刑事和解的案件可以依法對(duì)被告人從寬處理，這可以細(xì)化為兩種情況，一是存在明顯不需要處罰的事實(shí)，對(duì)這種“犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的”案件處理，由于存在明顯無須處罰的事實(shí)及情節(jié)，法院可以判決免刑，免刑的實(shí)體法依據(jù)之一就是刑法第三十七條。但此時(shí)法院無論如何不會(huì)再對(duì)犯罪人訓(xùn)誡或責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失，因在和解進(jìn)行中加害人已經(jīng)對(duì)受害人進(jìn)行過悔罪、賠償損失、賠禮道歉等行為。“具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失”等非刑罰處理方法也是一種刑事制裁與處分措施［37］。如果將此視為一種刑事制裁，則這些必然是刑事責(zé)任的承擔(dān)方式。所以在刑事和解案件中，悔罪、賠償損失、賠禮道歉等非刑罰處理方式就不僅是達(dá)成和解的手段，也是作為和解的結(jié)果——加害人最終負(fù)擔(dān)的刑事責(zé)任之方式。由此，在法院判決令加害人承擔(dān)責(zé)任之前，加害人對(duì)其刑事責(zé)任已經(jīng)部分負(fù)擔(dān)。按照禁止雙重危險(xiǎn)和罪刑均衡原則，加害人此后不應(yīng)再負(fù)擔(dān)完全程度的刑事責(zé)任。這樣在和解情況下，以悔罪、賠禮道歉、賠償損失等方式承擔(dān)了部分刑事責(zé)任的事實(shí)，相應(yīng)抵消了其他種刑事責(zé)任一定程度上的負(fù)擔(dān)，這種負(fù)擔(dān)包括刑種和刑量兩個(gè)方面，在作為和解手段和承擔(dān)部分刑事責(zé)任的雙重屬性上，“具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失”等措施產(chǎn)生了使刑罰降低的實(shí)質(zhì)效果。由此，和解后對(duì)加害人從寬處罰在規(guī)范性上就沒有問題。

但是現(xiàn)刑法將“具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失”等的適用限定在“不需要判處刑罰，免予刑事處罰”的前提下，在需要判處刑罰的和解案件中，如果“具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失”在一般意義上即具有承擔(dān)刑事責(zé)任的角色，則在刑事和解中一切從寬處罰即不存在問題。和解從寬處罰產(chǎn)生了對(duì)非刑罰處罰方式修正的要求。

(二)和解從寬處罰的實(shí)體依據(jù)

第二種在不存在犯罪情節(jié)明顯輕微的情況下，對(duì)刑事和解案件從寬處罰的依據(jù)何在。此時(shí)通過賠禮道歉和賠償損失等對(duì)加害人刑罰寬宥，這是刑事和解以錢買刑的焦點(diǎn)。刑法第六十一條規(guī)定，“對(duì)于犯罪分子決定刑罰的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)社會(huì)的危害程度，依照本法的有關(guān)規(guī)定判處”。而賠償損失、賠禮道歉等悔罪表現(xiàn)并不是犯罪事實(shí)和犯罪情節(jié)，即便具有賠償損失、賠禮道歉等悔罪表現(xiàn)，其對(duì)社會(huì)造成的危害也既成事實(shí)，無法改變，因而和解中的賠償損失、賠禮道歉等悔罪表現(xiàn)作為量刑情節(jié)并無刑法依據(jù)。2000年12月4日最高院《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第四條規(guī)定，“被告人已經(jīng)賠償被害人損失的，人民法院可以作為量刑情節(jié)予以考慮”。但這只是司法解釋，并非量刑情節(jié)的“法定化”。在其他國家，刑法上均有此種規(guī)定，如德國現(xiàn)行刑法第46條規(guī)定的犯罪人“補(bǔ)償損害的努力及行為人實(shí)現(xiàn)與被害人和解的努力”是法定量刑情節(jié)，《日本改正刑法草案》第48條的“犯罪人在犯罪后的態(tài)度以及其他情節(jié)”是適用刑罰必須考慮的情節(jié)，意大利刑法第62條6)“在審判前，通過賠償損失或者在可能情況下返還，完全彌補(bǔ)了損害的”是普通減輕情節(jié)?？偟膩砜矗瑖鈱?duì)和解作為減輕處罰情節(jié)通過直接規(guī)定或者間接規(guī)定的方式成為法定的量刑情節(jié)之一。將此作為法定量刑情節(jié)形式上是從寬處罰的實(shí)體法依據(jù)，實(shí)質(zhì)上賦予了作為和解手段的“悔過、賠禮道歉、賠償損失”一般意義上的責(zé)任承擔(dān)方式角色，這是刑事訴訟法修正后對(duì)刑法修正提出的新要求。

將和解作為量刑情節(jié)予以刑法化，理論依據(jù)之一即是犯罪人的人身危險(xiǎn)性減弱乃至消失，但這只是一般意義的理論解答。作為量刑情節(jié)，刑事和解中的悔罪、賠償損失、賠禮道歉的本質(zhì)是加害人承擔(dān)其刑事責(zé)任的方式。將賠償作為法定量刑情節(jié)寫入刑法不僅可以增強(qiáng)公眾對(duì)判決的信任，也使法官量刑時(shí)有了統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)和權(quán)威、確定的依據(jù)［38］，更能夠消除刑事和解“花錢買刑”的嫌疑。

五、結(jié)語

和解中賠償減刑理論依據(jù)的確立，不僅可以做到破除賠償減刑的嫌疑，更可以確立公眾對(duì)刑事司法的認(rèn)可并開啟民智，同時(shí)排除對(duì)和解的不當(dāng)影響，使其真正成為刑事法治建設(shè)過程中解決糾紛的第三條道路。在一定程度上，對(duì)和解的單純制度設(shè)計(jì)并不是最關(guān)鍵的，排除普通民眾的社會(huì)不當(dāng)心理認(rèn)知也尤為重要，這正是論理的意義所在。從修正后的我國刑事訴訟法的規(guī)定來看，和解的設(shè)計(jì)還是較為慎重的?；蛟S，當(dāng)普通民眾能夠?qū)π淌潞徒馔耆狻盎ㄥX買刑”的疑慮之后，和解的范圍將會(huì)進(jìn)一步擴(kuò)大，諸如在美國、丹麥等國強(qiáng)奸、謀殺以及搶劫案件均可以刑事和解［39］。法制宣傳和教育的根本在于法治理念的傳播，而不是表面上法律條文的誦讀。因而從理論上解開普通大眾的心中癥結(jié)，這是確立法律信仰的基本前提。刑事和解能夠賠償減刑的正當(dāng)性不在于對(duì)其功能或意義的一般解說上，懲罰也并不是解決問題的中心和全部，甚至難以實(shí)現(xiàn)受害人心中的正義，公正是相對(duì)的，完全對(duì)等的報(bào)應(yīng)在今天難言是公正?；趯捤〉暮徒庠趯?shí)現(xiàn)懲罰的基礎(chǔ)上，和解賠償減刑的正當(dāng)性源自于其對(duì)具體正義實(shí)現(xiàn)的功能以及非刑罰處罰措施的雙重屬性上。

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