楊得兵

〔浙江大學(xué) 光華法學(xué)院，浙江 杭州310008〕

一、法定公證作為不動產(chǎn)登記的前置程序

縱觀大陸法系各國的相關(guān)立法，公證介入物權(quán)法的方式主要有兩種，一是自愿公證的介入，二是法定公證的介入。所謂自愿公證，即指相關(guān)法律、法規(guī)或相關(guān)部門沒有把公證作為該法律行為、有法律意義的事實和文書發(fā)生法律效力的條件。［1］對于一些所涉利益不太重大、關(guān)系不很復(fù)雜的民事活動，應(yīng)充分尊重當(dāng)事人的自由意志。民事主體在從事民事活動時，可以申請辦理公證，也可以不申請辦理公證。是否申請辦理公證，完全取決于當(dāng)事人的意愿。自愿公證強(qiáng)調(diào)的是公證的證明力，與法律行為的效力無涉。法定公證，又稱為強(qiáng)制公證或必須公證，是指“為了防止侵害合法權(quán)益和影響社會秩序的結(jié)果發(fā)生，法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定一些重大復(fù)雜的法律行為、法律事實和文書必須經(jīng)過公證文書才能成立并發(fā)生效力的法律制度。”［2］在法定公證的介入下，公證往往是法律行為生效的要件。但在認(rèn)知層面上，不能將法定公證理解為強(qiáng)迫公證?！胺ǘüC是國家立足于法律層面的一種宏觀導(dǎo)向;是否辦理公證，仍然充分體現(xiàn)當(dāng)事人的意愿，只是不辦理法定公證需承擔(dān)某種不利的法律后果。這一點(diǎn)與婚姻登記相似。”［3］在不動產(chǎn)物權(quán)變動方面，登記前的法定公證已被多數(shù)大陸法系國家的立法所采納。

德國法深受物權(quán)行為理論的影響，并在此基礎(chǔ)上建立了物權(quán)形式主義的不動產(chǎn)物權(quán)變動模式。同時，在登記制度上，德國法采權(quán)利登記制。有學(xué)者認(rèn)為，德國法之所以規(guī)定將經(jīng)公證后的債權(quán)合同作為不動產(chǎn)物權(quán)登記所必須提供的文書，是與物權(quán)變動的無因性原則有關(guān)。［4］依據(jù)物權(quán)行為的無因性理論，不動產(chǎn)物權(quán)的變動只是物權(quán)意思表示的結(jié)果，與當(dāng)事人之間的債權(quán)合意無關(guān)。因而，在德國法主義下，債權(quán)契約的訂立及履行是與物權(quán)合意分離開來的。在不動產(chǎn)交易中，登記官只須確認(rèn)物權(quán)合意的真實性即可登記，至于債權(quán)合同(原因行為)是否真實、合法，登記官無須查實。即使對當(dāng)事人之間的實體法律關(guān)系(債權(quán)契約)的真實性、合法性存有疑問，登記機(jī)關(guān)也不能將其作為拒絕登記的理由。這樣就帶來一個問題，由誰來保證原因行為的有效性。我們知道，原因行為雖不能決定不動產(chǎn)物權(quán)變動的效果，但若存在問題，必然會引起法律糾紛，這也有違大陸法系對糾紛實行事前預(yù)防的理念。公證的介入有效地解決了這個問題?！兜聡穹ǖ洹返?11b條第1 款規(guī)定，使一方有義務(wù)轉(zhuǎn)讓或取得土地所有權(quán)的合同，必須做成公證證書。［5］111該條表明，對于不動產(chǎn)所有權(quán)的變動，作為其原因行為的債權(quán)契約必須公證，而申請人在申請登記時，須持有債權(quán)契約的公證文書，否則，登記官應(yīng)拒絕受理登記申請?？梢?，法定公證已成為不動產(chǎn)登記的一個前置性程序，在一般情況下，債權(quán)合同須經(jīng)公證方能生效。如果債權(quán)契約未做成公證證書，也并非必然無效。關(guān)于土地所有權(quán)轉(zhuǎn)移的合意已達(dá)成，且已登記于土地登記簿的，未遵守這一形式而訂立的合同，依其全部內(nèi)容也是有效的。［5］111對于這種情況，往往被認(rèn)為是登記對土地所有權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力的補(bǔ)正作用。在當(dāng)代的德國，除了對債權(quán)契約須進(jìn)行公證實質(zhì)審查之外，在物權(quán)合意、登記同意階段也有公證機(jī)構(gòu)的參與。德國的法律并沒有規(guī)定轉(zhuǎn)讓土地所有權(quán)的物權(quán)合意、登記同意必須要辦理公證。例如，登記同意與其他的表示，須采取公證或認(rèn)證形式(《土地登記條例》第29 條第1 款第1 句)。［6］但是，公證人有權(quán)接受物權(quán)合意、登記同意的公證申請，而且公證一經(jīng)作出，就具有不可撤銷的效力。所以，德國在實務(wù)上，債權(quán)契約，物權(quán)合意，利害關(guān)系人同意登記的承諾，通常在公證人面前以同一個公證書做成。［7］82由此可知，在德國，公證對不動產(chǎn)物權(quán)變動的介入，注重的是對交易過程中各環(huán)節(jié)的安全性的保障。既對債權(quán)契約的形成進(jìn)行引導(dǎo)和監(jiān)督，提供合法性的證明，同時也通過各種公證手段保證合同的實施。所以說，德國不動產(chǎn)登記的準(zhǔn)確性和公信力，實際上是由公證人和登記人員共同保障的。［8］

法國是一個極具公證傳統(tǒng)的國家。在法國，14世紀(jì)之后，民事主體之間的不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓一般都要進(jìn)行公證。1804年的法國民法典確認(rèn)了這種優(yōu)良的公證習(xí)慣，表達(dá)了對歷史傳統(tǒng)的尊重。同時，法國法對公證的態(tài)度也與其確立的不動產(chǎn)物權(quán)變動制度相契合。眾所周知，法國奉行意思主義的不動產(chǎn)物權(quán)變動模式，在登記上實行的是契約登記制，登記無公信力。在這種制度背景下，因登記不作為不動產(chǎn)物權(quán)變動的要件，登記機(jī)關(guān)也就不須對不動產(chǎn)變動進(jìn)行實質(zhì)審查，僅為形式審查行為。［9］法國法主義值得稱道之處在于，當(dāng)事人在不動產(chǎn)物權(quán)變動中享有最充分的意思自由。但不可否認(rèn)的是，這種模式在保護(hù)財產(chǎn)流轉(zhuǎn)靜的安全和動的安全方面存在明顯的漏洞，容易出現(xiàn)物權(quán)重復(fù)的現(xiàn)象。然而，二百多年來，法國法堅持意思主義模式的理念不僅沒有發(fā)生實質(zhì)性的變化，而且在不斷地爭論中一直被延續(xù)了下來，實踐中不動產(chǎn)交易的秩序也依然保持良好。究其原因，要?dú)w結(jié)于法國發(fā)達(dá)的公證制度在不動產(chǎn)物權(quán)變動中發(fā)揮的巨大作用。正是因為公證制度對不動產(chǎn)物權(quán)變動的有效介入，才化解或過濾掉了交易中存在的風(fēng)險，較好地保護(hù)了交易的安全。通觀洋洋灑灑兩千多條的法國民法典，雖然未一般性地規(guī)定不動產(chǎn)物權(quán)變動非經(jīng)公證無效，抑或經(jīng)公證方可作為登記的依據(jù)，但對于所涉利益重大、關(guān)系復(fù)雜的不動產(chǎn)交易，均要求進(jìn)行公證，非經(jīng)公證不產(chǎn)生法律確認(rèn)的效果，如不動產(chǎn)的贈與、抵押及強(qiáng)制買賣等?！斗▏穹ǖ洹返?31 條規(guī)定，載明生前贈與的任何文書，均應(yīng)按照契約的通常形式在公證人面前做成;證書的原本應(yīng)留存公證人處，否則，贈與契約無效;第2127 條規(guī)定，約定的抵押權(quán)，僅得在公證人二人面前，或者在公證人一人與證人二人面前，依經(jīng)過公證的證書設(shè)立。第2213 條規(guī)定，為確定的和已清算的債務(wù)的清償，不動產(chǎn)的強(qiáng)制出賣僅得依公證及執(zhí)行證書為之。此外，該法典第827 條、828 條、932 條、933 條、2103 條、2129 條、2148 條、2150 條、2152 條、2158 條和2199 條對涉及不動產(chǎn)變動的其他方面作了法定公證的規(guī)定。從上述規(guī)定可以看出，在法國的不動產(chǎn)物權(quán)變動中，公證是其生效的必要條件。也就是說，當(dāng)事人之間設(shè)定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的內(nèi)容，只有經(jīng)公證后方能產(chǎn)生法律效力，如贈與、抵押等。在申請登記時，公證文書也是不動產(chǎn)登記所必需的形式要件之一，否則登記機(jī)關(guān)不予受理。

瑞士物權(quán)法承認(rèn)物權(quán)行為理論，但是采有因性原則，強(qiáng)調(diào)債權(quán)行為對物權(quán)行為效力的約束。在不動產(chǎn)登記上，采登記要件主義的法制，并規(guī)定登記要有法律原因?！度鹗棵穹ǖ洹返?74 條第2 款規(guī)定，凡無法律原因或依無拘束力的法律行為而完成的登記，為不正當(dāng)。同時，該法典第657 條第1 款規(guī)定，轉(zhuǎn)移所有權(quán)的契約，不經(jīng)公證，無約束力。第680 條第2 款規(guī)定，法定所有權(quán)的限制，因法律行為而廢止或變更，非經(jīng)公證并在不動產(chǎn)登記簿登記不生效力。第682 條第3 款規(guī)定，關(guān)于先買權(quán)的廢止或變更，非經(jīng)公證并在不動產(chǎn)登記簿登記，不生效力。第779條規(guī)定，關(guān)于設(shè)定獨(dú)立且長久的建筑物的契約，須采用公證，始生效力。第799 條第2 款規(guī)定，設(shè)定不動產(chǎn)擔(dān)保的契約，須采用公證，始生效力。由此可知，在瑞士法中，當(dāng)事人之間的意思表示必須經(jīng)過公證，公證是原因行為(例如房屋買賣合同)產(chǎn)生法律效力的必要條件。此外，《意大利民法典》第2657 條規(guī)定，如果未按照判決、公證書或有簽字認(rèn)證或司法認(rèn)證的私文書進(jìn)行登記，則登記不得進(jìn)行。意大利雖未規(guī)定原因行為必須公證才能生效，但其將公證作為不動產(chǎn)登記的前置程序和必備要件，不經(jīng)公證，不得進(jìn)行登記。我國臺灣地區(qū)在《民法物權(quán)修正草案》第166 條增加了“契約以負(fù)擔(dān)不動產(chǎn)物權(quán)之移轉(zhuǎn)、設(shè)定或變更之義務(wù)為標(biāo)的者，應(yīng)由公證人作成公證書?！保?0］綜上所述，雖然上述國家或地區(qū)在不動產(chǎn)物權(quán)變動模式、登記制度、公證的效力等方面存在較大的差異，但這些國家和地區(qū)一般均要求在不動產(chǎn)登記前進(jìn)行法定公證，這已成為一種較普遍的、通行的做法。

二、不動產(chǎn)登記形式審查和實質(zhì)審查之爭——以德國法為主要視角

不動產(chǎn)登記的審查方式可分為兩類，即形式審查和實質(zhì)審查。所謂形式審查，是指“登記官吏對于登記的申請，只進(jìn)行形式上的審查，如申請登記的手續(xù)完備，即依照契據(jù)內(nèi)容記載于登記簿。至于契據(jù)上所載權(quán)利事項有無瑕疵，則不予過問?！保?1］155也就是說，對于不動產(chǎn)物權(quán)的變動而言，登記官只須對申請人提供的資料的形式要件內(nèi)容的真實性、合法性進(jìn)行形式上的審查，如法律文書上簽名、蓋章的真實性等等，無須審查其內(nèi)心的真實意思表示。只要申請人提供的資料能夠滿足法律所規(guī)定的程序性條件，不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)即為其登記。［12］實質(zhì)審查的意思是，“登記官吏……不僅審查申請必須具備的形式要件，對于土地等不動產(chǎn)權(quán)利變動的原因與事實是否相符，繳付文件瑕疵，均須詳加審核，證明無誤后方予登記。”［11］157在實質(zhì)審查中，登記機(jī)關(guān)除進(jìn)行形式審查之外，還需對引起不動產(chǎn)物權(quán)變動的原因行為的真實性、合法性進(jìn)行審查。關(guān)于實質(zhì)審查與形式審查的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，國內(nèi)有些學(xué)者認(rèn)為，兩者的主要區(qū)別在于登記機(jī)關(guān)的審查權(quán)限是否及于引起不動產(chǎn)物權(quán)變動的原因行為。如果及于原因行為的，為實質(zhì)審查，反之，則為形式審查。這種觀點(diǎn)看似合理，實欠嚴(yán)密。其實，形式審查也涉及原因行為，如債權(quán)合同，不過在形式審查中，只對原因行為進(jìn)行形式上的審查而已。本文認(rèn)為，兩者的關(guān)鍵區(qū)別在于，登記機(jī)關(guān)是否有權(quán)對“原因行為”的“真實性和合法性”進(jìn)行實質(zhì)審查，易言之，對當(dāng)事人內(nèi)心的真實意思表示進(jìn)行審查。形式審查和實質(zhì)審查各有利弊，前者的工作量小、速度快、效率高、成本低，充分尊重當(dāng)事人的意思自治，能將公權(quán)力對私權(quán)利的干預(yù)降低到最低限度。但形式審查不問物權(quán)變動的原因，會導(dǎo)致不動產(chǎn)登記簿所載內(nèi)容的真實程度降低，這既有損于物權(quán)的公示公信原則，又易于危害不動產(chǎn)交易的安全。與形式審查相反，實質(zhì)審查能最大限度地使登記簿上所記載的權(quán)利與真實的權(quán)利狀態(tài)保持一致，保證不動產(chǎn)登記的正確性，從而有利于維護(hù)不動產(chǎn)登記的公信力和保護(hù)事實物權(quán)。但實質(zhì)審查也有明顯的弊端，一是手續(xù)繁冗、時間長，需耗費(fèi)大量的人力、物力和財力;二是由登記機(jī)關(guān)承擔(dān)實質(zhì)審查義務(wù)，易導(dǎo)致國家公權(quán)力對私人生活的侵?jǐn)_和過度干預(yù)。

關(guān)于德、法、瑞士等國不動產(chǎn)登記審查制度所采取的立場，理論界的看法不盡一致。從國內(nèi)能獲得的主流文獻(xiàn)資料來看，目前我國學(xué)者一般認(rèn)為德、法、日等國的不動產(chǎn)登記采納的是形式審查方式，瑞士、奧地利等國實行的是實質(zhì)審查方式。對于法、日兩國的看法，學(xué)界爭議較少。但是，對于德國所采取的審查方式，學(xué)者們有較大的爭議。有的學(xué)者就認(rèn)為，德國實行的是實質(zhì)審查主義，而非形式審查主義。甚至還有人認(rèn)為，德國同時采取了實質(zhì)審查和形式審查，并以形式審查為主。再者，既然瑞士和德國一樣采權(quán)利登記制，為何有的學(xué)者認(rèn)為德國采取的是形式審查，而瑞士為實質(zhì)審查。這些均需要在解釋論上作出合理的說明。

首先，依據(jù)上述形式審查和實質(zhì)審查的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，本文認(rèn)為，德國采取的是形式審查主義。歷史地看，德國不動產(chǎn)登記的審查方式，經(jīng)歷了從實質(zhì)審查主義向形式審查主義的轉(zhuǎn)變。1872年之前，德國的不動產(chǎn)登記實行的是實質(zhì)審查方式。在登記過程中，登記官既要審查作為原因行為的不動產(chǎn)債權(quán)契約，又要審查當(dāng)事人的物權(quán)合意。登記官的審查權(quán)限越大，意味著承擔(dān)的責(zé)任也越大。為了避免承擔(dān)因錯誤登記引發(fā)的賠償責(zé)任，登記官往往任意擴(kuò)大審查的范圍和力度，這不但降低了不動產(chǎn)登記的效率，延長了交易時間，而且由于登記官過分干預(yù)市民社會的私人生活，很容易引發(fā)社會的不滿。1872年，普魯士《所有權(quán)取得法》頒布，第一次在立法上采納了物權(quán)行為無因性的理論。該理論實現(xiàn)了不動產(chǎn)物權(quán)變動的效力與引起物權(quán)變動的債權(quán)行為的徹底分離。在這種情況下，既然債權(quán)行為不再具有決定不動產(chǎn)物權(quán)變動的效力，那么登記機(jī)關(guān)就無須對當(dāng)事人之間的債權(quán)合同進(jìn)行實質(zhì)審查，法律也沒有必要賦予登記官實質(zhì)審查的權(quán)限。所以說，正是在物權(quán)行為無因性理論的影響下，普魯士《所有權(quán)取得法》擯棄了實質(zhì)審查主義，確立了不動產(chǎn)登記的形式審查主義。依此主義，登記官一般不再審查債權(quán)行為，而只審查物權(quán)行為。在不動產(chǎn)登記中，只要登記申請人提供的資料能夠符合土地登記條例中對登記程序規(guī)定的條件，登記機(jī)關(guān)即將其納入登記，而“對權(quán)利人與相對人的關(guān)于實體法律關(guān)系的意思表示也不予審查”。［13］而且，即使“登記官吏有疑義時，可以主動審查原因行為，并把所發(fā)現(xiàn)的疑點(diǎn)告知當(dāng)事人?！保?4］但是，登記官無權(quán)因此拒絕受理登記申請。后來，形式審查主義的原則被1896年的《德國民法典》所吸納，并一直沿用至今。

雖然瑞士和德國都是實行權(quán)利登記制的國家，但不同的是，瑞士不動產(chǎn)登記采用的是實質(zhì)審查主義。由上文的分析可知，判斷一個國家采用的是何種不動產(chǎn)登記的審查方式，其標(biāo)準(zhǔn)并不在于登記官是否實際上對原因行為實施了審查行為，而在于登記機(jī)關(guān)是否擁有審查原因行為的權(quán)限。上文已反復(fù)闡述，瑞士民法雖承認(rèn)物權(quán)行為的獨(dú)立性，但否認(rèn)抽象性原則，采“有因主義”。所以，在瑞士法中，債權(quán)行為對不動產(chǎn)物權(quán)變動的效力有決定意義。在實定法上，由《瑞士民法典》第963 條、965 條可知，登記機(jī)關(guān)須對登記申請、不動產(chǎn)所有權(quán)人的書面聲明、申請人的處分權(quán)利書證、法律原因的書證等要件進(jìn)行審查。此處的“法律原因”為不動產(chǎn)物權(quán)變動得以發(fā)生的、以權(quán)利義務(wù)為根據(jù)的原因關(guān)系，包括債權(quán)契約。基于以上原因，在瑞士法上，登記機(jī)關(guān)具有審查原因行為的權(quán)限。只不過法律已規(guī)定原因行為須公證方能生效，既然已作了實質(zhì)審查，登記機(jī)關(guān)只作形式審查，就可以保證登記的正確性。至于法國和日本，因其都實行登記對抗主義的法制，僅憑合法有效的債權(quán)契約，即使未辦理登記，就能實現(xiàn)不動產(chǎn)物權(quán)在當(dāng)事人之間的變動，登記只具有對抗第三人的效力。這種制度設(shè)計選擇并沒有給登記機(jī)關(guān)的實質(zhì)審查留出多少空間。況且，即便“當(dāng)事人在物權(quán)變動生效之后主動登記，登記機(jī)關(guān)也沒有理由進(jìn)行實質(zhì)審查，因為即使登記機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)實體錯誤拒絕登記，也不能改變物權(quán)因合同生效而變動的法律效力。［15］22－23所以，法、日兩國的不動產(chǎn)登記實行的是形式審查主義。

綜上所述，法國、日本與德國，雖然采納了不同的物權(quán)變動模式和登記效力模式，卻選擇了相同的不動產(chǎn)登記審查制度，即形式審查主義。瑞士在立法上采取了實質(zhì)審查的方式，但因為有了公證的介入，登記機(jī)關(guān)只需進(jìn)行形式審查。故而，在大陸法系諸國，登記機(jī)關(guān)對不動產(chǎn)登記進(jìn)行形式審查，已經(jīng)成為一種較為普遍的做法。這樣做的益處在于，一方面，可以提高登記機(jī)關(guān)的登記效率，使不動產(chǎn)交易更加迅捷;另一方面，也切斷了登記實質(zhì)審查過度干涉私人生活的路徑。

三、公證實質(zhì)審查與登記形式審查:分流與銜接

與不動產(chǎn)登記一樣，公證的審查方式也有形式審查和實質(zhì)審查的區(qū)分。在世界兩大法系中，英美法的公證制度普遍采用形式審查的原則，而德、法、瑞士等大陸法國家則實行實質(zhì)審查原則。如上文所述，對于大多數(shù)大陸法系國家來說，無論出于何種緣由，其登記機(jī)關(guān)一般只承擔(dān)不動產(chǎn)登記的形式審查工作。在實踐中，這種“窗口式審查”并未造成大量的錯誤登記，不動產(chǎn)登記的公信力亦沒有被削弱。之所以產(chǎn)生這種良好的效果，是由于在不動產(chǎn)登記之前，公證機(jī)構(gòu)已對債權(quán)契約進(jìn)行了實質(zhì)審查。從這個意義上講，在德、瑞士等國，登記機(jī)關(guān)采取形式審查的前提，是在不動產(chǎn)物權(quán)的變動中引入了公證制度。對于法國法來說，因其采登記對抗主義的效力模式，登記一般無公信力，這決定了不動產(chǎn)登記沒有必要進(jìn)行實質(zhì)審查。從理論上講，既然無須實質(zhì)審查，那么就缺乏公證介入不動產(chǎn)登記的前提條件。但是，法國作為現(xiàn)代公證制度的誕生之地，自歐洲中世紀(jì)以來，就形成了公證參與交易的傳統(tǒng)習(xí)慣。在不動產(chǎn)的交易中，正是由于公證的提前介入，才有效地保障了交易的安全。后來，這種優(yōu)良的傳統(tǒng)才逐漸演變?yōu)橐环N法定的制度。所以說，在法國的“不動產(chǎn)公示機(jī)制中，……登記員和公證人起了決定性的作用。”［16］542由此，我們不難看出，法、德兩國相比較而言，法國“公證實質(zhì)審查+登記形式審查”的機(jī)制，主要是法律對歷史上形成的交易習(xí)慣的確定，并非制度上的刻意追求。而德國法自采納了物權(quán)行為無因性理論之后，就以立法的形式規(guī)定了將公證實質(zhì)審查作為登記形式審查的前置性程序。要言之，在德、法、瑞士等國，不動產(chǎn)的登記審查工作，實際上是被登記機(jī)關(guān)和公證機(jī)構(gòu)共同分擔(dān)了，“這樣，就使登記程序的迅速、簡便，和登記的確實性得到了巧妙的調(diào)和、兼顧?！保?］301而且，隨著公證權(quán)的日益獨(dú)立化和社會化，公證實質(zhì)審查也不會造成對市民的私生活過多干預(yù)的印象，此乃一舉多得的舉措。

在實現(xiàn)了公證實質(zhì)審查與登記形式審查的分流之后，接下來的問題便是，哪些事項需要納入實質(zhì)審查的范圍，而公證和登記各自的審查對象是什么，這些都是需要進(jìn)一步細(xì)化的問題。蓋因社會生活的復(fù)雜性，不動產(chǎn)物權(quán)變動形態(tài)呈多樣性。理論上，不動產(chǎn)物權(quán)的變動包括其之設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，原因上有基于法律行為和非法律行為之分。在實踐中，不動產(chǎn)物權(quán)變動的民事活動則有不動產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)讓、抵押、贈與、繼承、遺贈、分割、租賃等形態(tài)，這涉及所有權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、用益物權(quán)。而且，對每一種形態(tài)而言，其變動過程又是紛繁復(fù)雜的，如不動產(chǎn)抵押。在實行權(quán)利登記制的國家，凡是涉及不動產(chǎn)物權(quán)的變動，非經(jīng)登記不產(chǎn)生法律效力，由此可知國家對不動產(chǎn)物權(quán)變動采取的審慎態(tài)度。關(guān)于哪些事項應(yīng)當(dāng)納入公證實質(zhì)審查的范圍，學(xué)者們有兩種不同的觀點(diǎn):一種看法認(rèn)為，凡須經(jīng)登記審查的不動產(chǎn)物權(quán)變動，均需要在登記之前進(jìn)行公證實質(zhì)審查;另一種看法認(rèn)為，登記前的法定公證的范圍不能過分夸大，應(yīng)當(dāng)堅持自愿公證為主、法定公證為輔的原則。不過，像德國、瑞士這樣的國家，一般情況下，只要是不動產(chǎn)物權(quán)的變動，都將公證作為登記前的法定程序。在法國，“公證人是不動產(chǎn)登記主要的‘提供者’和這一制度的主要‘用戶’”，［16］544可見公證人在不動產(chǎn)交易中的重要作用。鑒于這些國家的普遍做法，故“總的一個原則，凡是在物權(quán)變動中由登記機(jī)關(guān)登記的事項，如果引起物權(quán)變動的原因是可以進(jìn)行公證的民事行為，典型如合同、遺囑等，原則上均應(yīng)當(dāng)予以公證后才能登記。進(jìn)行登記而不需要公證的，僅能作為例外存在，由法律加以規(guī)定?！保?5］24這就是對所謂“公證跟著登記走”原則的概括。至于公證實質(zhì)審查的對象，主要限定在不動產(chǎn)登記所涉及的原因行為以內(nèi)，具體包括不動產(chǎn)買賣合同、抵押合同、贈與合同等。在實質(zhì)審查中，公證人不僅須對當(dāng)事人提交的所有證明材料進(jìn)行形式上的審查，還須對當(dāng)事人身份的真實性及證明材料的真實性和合法性作出判斷，如當(dāng)事人的意思表示是否真實，是否違反公序良俗，是否存在欺詐，身份是否存在假冒的情況等。此后，登記機(jī)關(guān)要做的工作僅是核對當(dāng)事人的身份，審查當(dāng)事人提交的申請材料是否缺漏、是否滿足相關(guān)的形式要素等。所以，登記機(jī)關(guān)只須確認(rèn)當(dāng)事人提供的材料滿足法定的形式要件，就完成了登記審查，這是一種典型的“窗口式審查”。

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