王秀梅

(上海市人民檢察院，上海201199)

未成年人監(jiān)護制度，是指監(jiān)護人對未成年人的人身、財產(chǎn)和其他合法權(quán)益依法實行的監(jiān)督和保護，以保障未成年人的合法權(quán)益。近年來未成年人犯罪數(shù)量激增，其重要原因在于未成年人監(jiān)護方面存在諸多缺失。健全未成年人監(jiān)護制度，有助于預(yù)防未成年人犯罪的發(fā)生和未成年人社會觀護工作取得實效。因此，有必要對未成年人監(jiān)護制度進行專題研究。

一、我國未成年人監(jiān)護制度的起源和現(xiàn)狀

我國法律關(guān)于未成年人監(jiān)護制度主要見于《民法通則》第二章之第二節(jié)“監(jiān)護”中的相關(guān)規(guī)定、《婚姻法》第三章“家庭關(guān)系”、《未成年人保護法》以及最高人民法院關(guān)于《貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國民法通則若干問題意見＞(試行)》等法律、法規(guī)及司法解釋。但從內(nèi)容上看，《民法通則》的規(guī)定僅能起到對建立監(jiān)護制度的原則性指導(dǎo)作用，司法解釋中有關(guān)監(jiān)護的內(nèi)容，也不過是對實踐中出現(xiàn)的問題進行了零星修補。在當(dāng)前國際化、工業(yè)化、城鎮(zhèn)化、市場化的時代背景下，我國未成年人監(jiān)護制度還面臨著很多新情況新挑戰(zhàn)。一是社會化、專業(yè)化的服務(wù)網(wǎng)絡(luò)已滲透到國民生活的各個領(lǐng)域，我國3億多未成年人實際上多數(shù)時間是離開父母和家庭，享受社會提供的服務(wù)和保護，學(xué)校、醫(yī)院等社會性公益主體在實際地完成監(jiān)護工作，這些未成年人“社會監(jiān)護機構(gòu)”負載著更重的責(zé)任。二是與接近2億流動人口相伴生的“留守兒童”、“流浪兒童”監(jiān)護問題。以農(nóng)村留守兒童為例，據(jù)統(tǒng)計，在我國全部農(nóng)村兒童中，留守兒童的比例達28．29%，平均每四個農(nóng)村兒童中就有一個多留守兒童。三是中國家庭的變遷帶來的一系列問題。比如，按現(xiàn)行法的規(guī)定由祖父母、外祖父母和成年兄姐擔(dān)任法定監(jiān)護人已有很大的不現(xiàn)實性:因為目前未成年人多數(shù)是獨生子女，沒有兄弟姐妹，而隨著老齡化的加劇，其祖父母、外祖父母年歲已高，身體不好，也需要提供贍養(yǎng)、扶助和保護。又如，離婚、非婚生育數(shù)量大大增加等因素帶來了離異家庭、單親家庭、無親家庭中的未成年人監(jiān)護問題。再如，由生活節(jié)奏不斷加快、工作壓力不斷加大帶來的無力照護，實際上處于放任狀態(tài)的未成年人監(jiān)護問題等。

二、我國未成年人監(jiān)護制度存在的問題

1．缺乏先進的法學(xué)理念。因應(yīng)于20世紀80年代的社會背景和法學(xué)理念，在未成年人監(jiān)護制度的設(shè)計中，表現(xiàn)出明顯的指導(dǎo)思想上的“八重八輕”:一是重家庭責(zé)任，輕國家責(zé)任;二是重親屬監(jiān)護，輕社會監(jiān)護;三是重私力自治，輕公力干預(yù);四是重固有傳統(tǒng)，輕繼受文明;五是重扶養(yǎng)關(guān)系，輕監(jiān)護體系;六是重身份倫理道德，輕法律規(guī)制調(diào)整;七是重單位、基層組織義務(wù)，輕政府公益保障;八是重人身監(jiān)護，輕財產(chǎn)監(jiān)護。從而使監(jiān)護乃至未成年人的法律保護在很大程度上還停留在私域性、家庭性、親屬性和自治性的水平，政府和社會在未成年人監(jiān)護中應(yīng)有的權(quán)力、義務(wù)和職責(zé)、責(zé)任仍處在相當(dāng)后位乃至沒有的狀態(tài)。

2．缺乏完備的監(jiān)護人資格規(guī)定。規(guī)定監(jiān)護人資格的目的在于保證監(jiān)護人能夠履行監(jiān)護職責(zé)，但目前有關(guān)監(jiān)護人資格的規(guī)定不夠完善。一方面，我國現(xiàn)行民法通則籠統(tǒng)地規(guī)定監(jiān)護人須有監(jiān)護能力，但沒有具體說明何謂“有監(jiān)護能力”，何謂“沒有監(jiān)護能力”。雖然最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見(試行)》第十一條從監(jiān)護人的身體健康狀況、經(jīng)濟條件，以及與被監(jiān)護人在生活上的聯(lián)系狀況等因素加以考慮，但沒有注意監(jiān)護人與被監(jiān)護人之間除經(jīng)濟聯(lián)系之外的其他因素的狀況。另一方面，《民法通則》規(guī)定，在沒有自然人充當(dāng)監(jiān)護人的情況下，由未成年人父母所在單位、居民(村民)委員會或民政部門充當(dāng)監(jiān)護人。這在上世紀80年代單位辦社會的情況下是可行的，但是，在如今單位人變成社會人，社會職能剝離的情況下，實際上已缺乏可行性:就國家機關(guān)而言，其職能是管理社會事務(wù)，不宜承擔(dān)監(jiān)護職責(zé);就企業(yè)而言，如果一個企業(yè)中有多個職員或職員的親屬需要監(jiān)護，企業(yè)就得派出相當(dāng)數(shù)量的專門人員，因此由企業(yè)作為監(jiān)護人也不可行;至于居民委員會與村民委員會，它們是群眾自治組織，如果作為監(jiān)護人，那就會既是監(jiān)護監(jiān)督機構(gòu)，又是直接監(jiān)護人，造成他們集決定權(quán)、執(zhí)行權(quán)和監(jiān)督權(quán)于一身，職權(quán)非?；靵y，也不合理。

3．缺乏合適的救濟及救濟規(guī)定。(1)從《民法通則》的規(guī)定可以看到，我國法律對于未成年人監(jiān)護人的設(shè)定，主要是基于親權(quán)。但多年的獨生子女政策下，大家庭已經(jīng)很少，在父母死亡或者喪失監(jiān)護能力的情況下，由于我國法律對兒童福利機構(gòu)規(guī)定過于籠統(tǒng)，未成年人監(jiān)護經(jīng)常出現(xiàn)難以落實的情況。(2)按照有關(guān)規(guī)定，目前我國只有父母雙亡的未成年人或者棄嬰才能進入體現(xiàn)國家監(jiān)護制度的兒童福利院，其他遭受虐待等未成年人還無法獲得國家的監(jiān)護。這就導(dǎo)致，盡管一些父母由于各種原因沒有能力、沒有資格教養(yǎng)子女，甚至已對子女造成了嚴重傷害，卻仍擁有監(jiān)護權(quán)，未成年人因此輟學(xué)、犯罪、流浪乞討等。(3)目前我國還存在監(jiān)護人權(quán)少義務(wù)多，法律責(zé)任過于單一的問題?！睹穹ㄍ▌t》第十八條、《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見(試行)》第十條規(guī)定了監(jiān)護人的多項職責(zé)，但沒有規(guī)定監(jiān)護人享有哪些權(quán)利。這就導(dǎo)致實踐中監(jiān)護人難找、指定監(jiān)護人不服指定等問題，不利于保護被監(jiān)護人的利益。

4．缺乏專門的監(jiān)護監(jiān)督機構(gòu)及監(jiān)護監(jiān)督制度。未成年人因為沒有完全行為能力，無法獨自保護其合法權(quán)益，對監(jiān)護人的失職行為與侵權(quán)行為難以反抗，因此來自外部的對監(jiān)護行為的監(jiān)督就很有必要。但是，目前還沒有規(guī)定監(jiān)護監(jiān)督機構(gòu)和監(jiān)護監(jiān)督機制，也沒有具體的監(jiān)督標(biāo)準(zhǔn)，沒有具體的懲戒措施規(guī)定。這就造成對監(jiān)護人是否進行監(jiān)護、如何實行監(jiān)護、監(jiān)護是否有瑕疵等缺乏監(jiān)督，在對監(jiān)護人違反職責(zé)、侵害未成年人權(quán)益的懲罰上處于空白，從而導(dǎo)致有些監(jiān)護人有恃無恐，出現(xiàn)侵犯未成年人合法權(quán)益的情況。當(dāng)然，《未成年人保護法》作了“中央和地方各級國家機關(guān)應(yīng)當(dāng)在各自的職責(zé)范圍內(nèi)做好未成年人保護工作”規(guī)定。但是，并沒有明確掌管未成年人監(jiān)護、調(diào)處未成年人監(jiān)護糾紛的職能部門。因此，目前我國還缺乏專門負責(zé)未成年人監(jiān)護問題的管理、監(jiān)督、執(zhí)行的政府機構(gòu)，缺乏統(tǒng)一的從上到下的有效社會控管力量和政府公力服務(wù)體系。這造成大量未成年人監(jiān)護問題和糾紛成為法律的死角和管理的盲區(qū)，自生自滅，甚至惡性演化。

三、我國未成年人監(jiān)護制度的完善

1．完善監(jiān)護人法定責(zé)任。(1)細化監(jiān)護人的條件。監(jiān)護人的資格條件應(yīng)該更加全面，包括監(jiān)護人的生理狀態(tài)(年齡與健康狀況等)、心理狀態(tài)(包括有無精神疾病等)、感情成熟度等因素。從目前我國監(jiān)督制度的實際出發(fā)，今后應(yīng)補充監(jiān)護人的消極資格，即應(yīng)明確規(guī)定下落不明人、在身體和經(jīng)濟方面沒有監(jiān)護能力的人、被判有期徒刑、有不良嗜好者等不得擔(dān)任監(jiān)護人。(2)補充犯罪嫌疑人、被害人未成年子女監(jiān)護條款。對有適格監(jiān)護人的未成年子女，要按照法律規(guī)定，由有義務(wù)的親屬主動擔(dān)任或者由人民法院指定監(jiān)護人;對無適格監(jiān)護人的未成年子女，應(yīng)通過逐步健全、完善國家監(jiān)護制度以加以保護，如制定相應(yīng)的并具可操作性的法律規(guī)定，擴大福利院的接收兒童范圍等。(3)增加觀護工作中有關(guān)家庭監(jiān)護責(zé)任方面的條款。如明確“矯正其不良行為”等職責(zé)?？蓪ΡO(jiān)護人在觀護期間所應(yīng)承擔(dān)的家庭監(jiān)護責(zé)任進行規(guī)定，并將監(jiān)護人的具體監(jiān)護職責(zé)以書面的形式進行羅列，作為《觀護幫教協(xié)議書》的附件，在簽訂協(xié)議時一并告知監(jiān)護人，使監(jiān)護人明確自己的職責(zé)范圍。(4)充實監(jiān)護的可撤銷條件的條款。最高人民法院制定的《關(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見(試行)》第二十條只規(guī)定了監(jiān)護資格可撤銷，但是沒有明確具體的撤銷條件?？蓞⒄諊庾龇?，規(guī)定對被監(jiān)護人實施家庭暴力的，實施或者教唆、幫助被監(jiān)護人實施犯罪行為的，以及由于其他原因不宜繼續(xù)擔(dān)任監(jiān)護人，撤銷其監(jiān)護資格。

2．設(shè)立專門監(jiān)護機構(gòu)并明確相關(guān)法律責(zé)任。(1)設(shè)立專門的未成年人國家監(jiān)護機構(gòu)。在審理變更撫養(yǎng)糾紛的案件時，時常會遇到父母雙方均不盡撫養(yǎng)義務(wù)，有的甚至將孩子棄之法院。應(yīng)考慮設(shè)立專門的監(jiān)護機構(gòu)如兒童福利機構(gòu)等開展公益監(jiān)護，從而防止未成年無人看管的現(xiàn)象。(2)規(guī)定未成年人國家監(jiān)護的適用條件。從國情出發(fā)，目前中國的國家監(jiān)護只能定位于家庭親情監(jiān)護的補充角色，適用對象應(yīng)該是監(jiān)護人客觀上無法為其未成年子女提供健康成長所需要的最一般條件的未成年人，如父母雙亡無其他合適法定監(jiān)護人的，父母均被處以刑罰的，父母有嚴重不良行為影響未成年子女健康成長的等情況。(3)明確國家監(jiān)護權(quán)的實現(xiàn)形式及權(quán)利義務(wù)。如可由國家設(shè)立的兒童福利機構(gòu)，或委托審查合格的民間組織、委托具有監(jiān)護能力并愿意承擔(dān)監(jiān)護職責(zé)的社會成員進行監(jiān)護。當(dāng)采取委托形式時，建議制定有關(guān)條款，明確由民政部門對其監(jiān)護行為進行監(jiān)督檢查，并承擔(dān)相關(guān)監(jiān)護費用，給付一定監(jiān)護報酬。(4)完善臨時監(jiān)護制度。臨時監(jiān)護權(quán)的產(chǎn)生，意味著在同一自然人身上同時存在兩個不同主體的監(jiān)護權(quán)。如處于一定風(fēng)險狀態(tài)的流浪未成年人，其原監(jiān)護人的監(jiān)護權(quán)是存在的但卻無法行使，而由于無法及時尋找到其原監(jiān)護人，產(chǎn)生了原監(jiān)護人不可能做出委托的情況。在這種情況下，救助保護機構(gòu)的臨時監(jiān)護責(zé)任作為基于對被救助的流浪未成年人權(quán)利保障的需要而產(chǎn)生。此時，救助保護機構(gòu)的臨時監(jiān)護權(quán)與原監(jiān)護人的監(jiān)護權(quán)同時并存，但事實上的權(quán)利處置以救助保護機構(gòu)的臨時監(jiān)護權(quán)為主。這種情況下臨時監(jiān)護權(quán)的適用條件、臨時監(jiān)護權(quán)的性質(zhì)、臨時監(jiān)護權(quán)與原監(jiān)護人監(jiān)護權(quán)的關(guān)系等，還須建立健全有關(guān)法規(guī)條款。

3．建立監(jiān)護監(jiān)督機構(gòu)，明確法律責(zé)任。目前我國現(xiàn)行監(jiān)護監(jiān)督幾乎形同虛設(shè)，應(yīng)盡快設(shè)立監(jiān)護監(jiān)督機構(gòu)，并明確其法律責(zé)任。(1)明確檢察機關(guān)作為監(jiān)護監(jiān)督制度主體。法律監(jiān)督監(jiān)護的職責(zé)可由現(xiàn)在的民事行政檢察部門承擔(dān)，因為監(jiān)督監(jiān)護行為既涉及實體法與程序法的法律知識的運用和技能，又是行政權(quán)與檢察權(quán)的交融，民行部門較其他部門的檢察官對民法和訴訟法具有一定優(yōu)勢。有未檢部門的，由該部門承擔(dān)更宜。(2)明確凡是行使監(jiān)護職責(zé)的監(jiān)護人都應(yīng)當(dāng)列入檢察官法律監(jiān)督的對象，但具體操作中，可對離異家庭、父母有嚴重不良行為或犯罪行為的家庭等進行重點監(jiān)督。(3)為加強對監(jiān)護的管理，應(yīng)擴大居(村)民委員會在監(jiān)護中的職能，從可操作性上看，可以在居民委員會里設(shè)立專門的監(jiān)督監(jiān)護人員，監(jiān)管監(jiān)護人是否違反職責(zé)，接受被監(jiān)護人和監(jiān)護人監(jiān)督人的投訴等。(4)在民間逐漸培訓(xùn)基層的青少年保護機構(gòu)等非政府組織，建立起職業(yè)化、專業(yè)化的青少年保護隊伍，代表國家承擔(dān)監(jiān)護的實體職責(zé)，對于未成年人的監(jiān)護進行動態(tài)監(jiān)督，形成未成年人監(jiān)護狀況的信息反饋機制。青少年保護機構(gòu)可以派專職監(jiān)督人員(如專職社工)，對轄區(qū)內(nèi)的未成年人的監(jiān)護狀況進行監(jiān)督。當(dāng)監(jiān)護狀況對未成年人的成長構(gòu)成威脅或者接到舉報時，青少年保護機構(gòu)有權(quán)進行調(diào)查，促使監(jiān)護人改善監(jiān)護質(zhì)量。當(dāng)未成年人的監(jiān)護人出現(xiàn)嚴重不盡監(jiān)護職責(zé)的情況時，青少年保護機構(gòu)可以向有關(guān)部門提出對未成年人實行國家代位監(jiān)護的建議。

4．完善涉罪未成年人家庭監(jiān)護與社會觀護的銜接制度。為了教育、感化、挽救涉罪未成年人，幫助涉罪未成年人順利回歸社會，應(yīng)探索完善家庭監(jiān)護與社會觀護的銜接制度，明確各方應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。(1)監(jiān)護人應(yīng)多與被觀護人溝通交流，及時掌握其思想動態(tài)，并將了解的情況反饋給觀護組織，便于觀護組織對被觀護人的觀護幫教。(2)監(jiān)護人與觀護組織應(yīng)定期溝通，就被觀護人的表現(xiàn)各自向?qū)Ψ絽R報情況。(3)檢察機關(guān)在家庭監(jiān)護與社會觀護間應(yīng)起到協(xié)調(diào)作用。目前觀護工作中，檢察機關(guān)對觀護組織有制度性要求，對監(jiān)護人還沒有相關(guān)要求。今后檢察機關(guān)可以要求監(jiān)護人在觀護期內(nèi)定期提交情況匯報，綜合反映被觀護人的表現(xiàn)等情況。(4)應(yīng)發(fā)揮社區(qū)組織在家庭監(jiān)護過程中的作用，如果監(jiān)護人不履行家庭監(jiān)護職責(zé)，或者履行家庭監(jiān)護職責(zé)不當(dāng)，社區(qū)組織有權(quán)力進行督促。被觀護人結(jié)束觀護后，社區(qū)組織還可以對被觀護人的后續(xù)幫教工作進行協(xié)助和監(jiān)督，將有關(guān)情況與檢察機關(guān)進行溝通。