王 穎

（蘇州大學(xué) 王健法學(xué)院，江蘇 蘇州 215006）

搭售是日常經(jīng)濟生活中常見的一種限制競爭行為，這種行為擾亂了市場競爭秩序，損害了其他經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益，各國法律都將其認定為違法行為進行規(guī)制，并制定了較為系統(tǒng)而嚴格的法律責(zé)任制度，對實施違法搭售行為的經(jīng)營者進行懲治。我國有關(guān)搭售行為法律責(zé)任的規(guī)定，主要體現(xiàn)在《反壟斷法》和《反不正當競爭法》的有關(guān)條款中。然而，相比于其他發(fā)達國家，我國搭售行為的責(zé)任制度設(shè)計仍顯得不夠合理，還存在著不少問題。這對我國的反搭售執(zhí)法和司法工作造成了諸多困難，使很多違法經(jīng)營者沒有得到應(yīng)有的制裁，對我國的市場競爭秩序產(chǎn)生了不利影響。如何針對責(zé)任制度中存在的問題加以完善，構(gòu)建以民事、行政責(zé)任為主，刑事責(zé)任為輔的科學(xué)合理的法律責(zé)任體系，更好地發(fā)揮其作用，是亟待解決的法律問題。

一、我國搭售法律責(zé)任制度存在的主要問題

在我國搭售行為的法律規(guī)制中，法律責(zé)任制度存在的問題主要體現(xiàn)在民事責(zé)任、行政責(zé)任以及救濟程序方面。

（一）民事責(zé)任設(shè)置上存在的缺陷

《反壟斷法》第五十條規(guī)定：“經(jīng)營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任?！薄斗床徽敻偁幏ā返诙畻l也規(guī)定：“經(jīng)營者違反本法規(guī)定，給被侵害的經(jīng)營者造成損害的，應(yīng)當承擔(dān)損害賠償責(zé)任，被侵害的經(jīng)營者的損失難以計算的，賠償額為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤；并應(yīng)當承擔(dān)被侵害的經(jīng)營者因調(diào)查該經(jīng)營者侵害其合法權(quán)益的不正當競爭行為所支付的合理費用?！?/p>

雖然法律對違法搭售行為應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任作了規(guī)定，但這些規(guī)定明顯過于籠統(tǒng)，實踐中只能作原則性指導(dǎo)，操作性不強。在責(zé)任形式上，2012年6月1日正式實施的《最高人民法院關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）明確了停止侵害和賠償損失兩種民事責(zé)任形式，并把因調(diào)查、制止壟斷行為而支付的合理開支也計入了損失賠償范圍。這一規(guī)定雖然大大增強了民事責(zé)任的可操作性，但關(guān)于“損失”是否僅包括直接損失并沒有進一步說明，容易造成計算損失時是否應(yīng)該把間接損失一并計入的困惑。在舉證責(zé)任分配上，《規(guī)定》也明確了對于搭售這一濫用市場支配地位的行為，應(yīng)由原告對被告在相關(guān)市場內(nèi)具有支配地位和其濫用市場支配地位承擔(dān)舉證責(zé)任，而被告以其行為具有正當性為由進行抗辯的，應(yīng)當承擔(dān)舉證責(zé)任。一般來說，相對于實施搭售行為的經(jīng)營者，被侵害人處于弱勢地位，要其搜集證據(jù)證明違法經(jīng)營者濫用了市場支配地位實屬不易，加大了被侵害人的舉證難度，易陷入因缺乏證據(jù)而“有苦說不出”的尷尬境地，損害了其參與訴訟的積極性。同時，壟斷行為導(dǎo)致的損害相對人往往受眾數(shù)量龐大，并且在計算損失時，原告需要證明自己受到壟斷損失的額度相當困難，壟斷損失的計算過程序須借助大量市場數(shù)據(jù)的采集匯總、數(shù)學(xué)模型的復(fù)雜運算以及專家的證言等。①參見2005年中國人民大學(xué)史際春教授的課題報告《反壟斷法法律責(zé)任比較研究》。再加上訴訟成本過高、勝訴概率小等風(fēng)險，受害人獲得的民事賠償金可能要遠遠小于實際損失、訴訟成本之和。這樣的責(zé)任制度會導(dǎo)致受害人缺乏追訴熱情，寧愿自行承擔(dān)壟斷損失也不愿提起反壟斷民事訴訟。[1]

因此，如何細化我國反壟斷規(guī)制中的民事責(zé)任制度，使其更具有操作性，把民事責(zé)任制度落到實處，降低追索民事賠償?shù)脑V訟成本，提高受害人參與訴訟的積極性，是《反壟斷法》急需加以完善的不足之一。

（二）行政責(zé)任設(shè)置上存在的缺陷

《反不正當競爭法》沒有對違法搭售行為應(yīng)承擔(dān)的行政責(zé)任作出規(guī)定，《反壟斷法》在這一點上對其進行了完善，其第四十七條規(guī)定：“濫用市場支配地位的，停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下罰款?！?/p>

《反壟斷法》把國際范圍內(nèi)10%的年銷售額定為最高處罰額，一般說來是比較合理的。此額度最初由歐盟確定了最高值，同時其他一些國家，如韓國和其他歐洲國家也采用類似標準。但是對于計算最低罰款額來說，銷售額標準卻是個很糟糕的標準。因為在反壟斷法中的合法與非法行為之間沒有類似刑法的清晰定義的邊界，一個行為是否合法，這通常是取決于經(jīng)濟的因素，例如市場份額或是其他，而不是違法者能夠支配的力量。中國的反壟斷文化對于國內(nèi)企業(yè)來說幾乎為零，由于《反壟斷法》的規(guī)定，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)不能使用免除罰款或?qū)嵤┬☆~罰款的方法，1%有可能變成一筆巨款，因此可以考慮取消1%的最低標準，使懲罰趨于合理。[2]

此外，《反壟斷法》沒有規(guī)定對企業(yè)的相關(guān)責(zé)任人員進行處罰。實踐中，企業(yè)行為歸根到底是人的行為，而企業(yè)行為往往是由企業(yè)中的高層，如董事和經(jīng)理等高級管理人員作出決策并付諸實施的。企業(yè)的違法行為，這些決策者和實施者負有不可推卸的責(zé)任。因此，如果不追究這些人的責(zé)任，勢必難以做到正本清源，只處罰了企業(yè)這一集合體而使真正的責(zé)任者逍遙法外。設(shè)置高管責(zé)任條款，不僅可以增強高管的危機感，使其在經(jīng)營管理活動中規(guī)范自身及企業(yè)行為，而且做到了從根源上防范企業(yè)高管利用職權(quán)進行違法搭售行為，對維護自由競爭的市場秩序具有不言而喻的重要性。

（三）救濟程序上存在的問題

《反壟斷法》第五十三條第二款規(guī)定：“對反壟斷執(zhí)法機構(gòu)作出的前款規(guī)定以外的決定不服的，可以依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟?！?/p>

反壟斷執(zhí)法機構(gòu)根據(jù)反壟斷法作出的決定屬于具體行政行為，行政相對人對反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的行政決定不服的，可以提起復(fù)議或提起訴訟。然而，實踐中，反壟斷案件具有相當?shù)膹?fù)雜性，其對于專業(yè)知識的要求要強于一般案件，通常需要具備一定的經(jīng)濟學(xué)基礎(chǔ)，其關(guān)于認定標準、賠償數(shù)額的計算方法、用于舉證的市場調(diào)查、數(shù)據(jù)采集等具有極強的專業(yè)性。因此，反壟斷案件對法官的綜合素質(zhì)要求較高，普通法院的司法人員是否具備這些素養(yǎng)，對反壟斷法、經(jīng)濟問題作出專業(yè)性的判斷是否得當，尚存疑慮。

此外，在具體的民事訴訟中，如何協(xié)調(diào)反壟斷行政主管機關(guān)與法院之間的關(guān)系也是不得不考慮的問題之一。《規(guī)定》第二條明確了人民法院的管轄權(quán)，即“原告直接向法院提起民事訴訟，或者在反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認定壟斷行為的處理決定發(fā)生法律效力后向法院提起民事訴訟”?？梢姺磯艛鄨?zhí)法機構(gòu)的處理并非民事訴訟的前置程序。那么，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的處理決定能否作為法院判案的依據(jù)？法院是否應(yīng)當予以承認？如果法院是基于其自身的管轄權(quán)而針對案件作出自己獨立的判斷，那么反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的處理決定在具備行政效力的同時是否也具備司法效力？不在法律上將這些關(guān)系進行確定，會給受害人維權(quán)帶來很多意想不到的困難。這些問題不僅涉及效率，還涉及司法權(quán)威。將司法管轄同行政管轄合理地銜接是有效抑制壟斷行為的保證條件之一。[3]

二、完善我國搭售行為法律責(zé)任制度的建議

（一）對民事責(zé)任的完善

《反壟斷法》第五十條關(guān)于民事責(zé)任的規(guī)定過于簡單、籠統(tǒng)，實務(wù)中缺乏可操作性。《反不正當競爭法》第二十條關(guān)于損害賠償責(zé)任的規(guī)定也存在不少缺陷：首先，這一規(guī)定只明確了賠償?shù)膶ο笾幌抻谄渌?jīng)營者，而不包括消費者。然而事實上，違法搭售行為不僅僅損害了其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，也損害了消費者的權(quán)益，而消費者作為弱勢群體，法律應(yīng)當將其納入受害人行列加以保護。其次，這一規(guī)定明確了賠償方式僅限于損害賠償，這是一種帶有補償性質(zhì)的賠償，而不是懲罰性賠償，處罰力度過輕，難以達到其應(yīng)當達到的效果。針對上述存在的問題，筆者認為，完善違法搭售行為的民事責(zé)任，可以從以下三個方面著手：

1.在《反壟斷法》方面，細化關(guān)于民事責(zé)任的規(guī)定?！斗磯艛喾ā窇?yīng)在以后出臺的實施細則及相關(guān)的司法解釋中，對民事責(zé)任的有關(guān)規(guī)定進行細化，進一步明確“損失”的內(nèi)涵以及賠償數(shù)額的計算方法等，增強法律規(guī)定的可操作性。同時，探尋更合理的舉證責(zé)任形式，降低受害人的舉證難度，減少受害人的訴訟成本，提高受害人參與訴訟的積極性。

2.增加懲罰性賠償責(zé)任及非財產(chǎn)性救濟措施?，F(xiàn)行法律僅規(guī)定了民事責(zé)任主體的補償性賠償責(zé)任，這導(dǎo)致了對違法經(jīng)營者的處罰力度不足，難以起到很好的警戒作用。筆者認為，可借鑒美國《謝爾曼法》第七條中的“三倍賠償原則”，并在結(jié)合我國國情的基礎(chǔ)上，在有關(guān)實施細則及司法解釋中作出規(guī)定，即不論受害人損失大小，一律給予其損失額的一至三倍賠償及訴訟費和合理的律師費。此外，在規(guī)定賠償?shù)蓉敭a(chǎn)性責(zé)任的同時，進一步完善非財產(chǎn)性責(zé)任，除現(xiàn)有的停止侵害之外，還應(yīng)規(guī)定排除妨礙、消除影響、予以訓(xùn)誡等。

3.在《反不正當競爭法》中，把消費者納入民事救濟的保護范疇?，F(xiàn)實生活中，消費者的權(quán)益受到損害，一般是通過《消費者權(quán)益保護法》 《產(chǎn)品質(zhì)量法》等相關(guān)法律尋求救濟，而對于因市場壟斷行為受到的損害，這些法律所能提供的保護相當有限。如果擴大《反不正當競爭法》的保護范圍，在維護其他經(jīng)營者合法權(quán)益的同時，把消費者也納入保護范疇，不僅可以使消費者的權(quán)益得到保護，使民事責(zé)任救濟體系更加完善，也與《反不正當競爭法》的立法宗旨相契合。

（二）對行政責(zé)任的完善

《反壟斷法》明確規(guī)定了違法搭售行為的實施者應(yīng)當承擔(dān)的行政責(zé)任，而該責(zé)任主體只限定為企業(yè)這一主體，并不包括企業(yè)中的相關(guān)責(zé)任人員，這不能不說是立法上的一個不足。筆者認為，完善違法搭售行為的實施者的行政責(zé)任，應(yīng)做到以下兩點：

1.取消《反壟斷法》中關(guān)于上一年度銷售額1%罰款的規(guī)定。我國《反壟斷法》將經(jīng)營者上一年度銷售額的1%作為罰款數(shù)額的下限，這一硬性規(guī)定極易在實務(wù)中造成“一刀切”的局面。事實上，1%的銷售額也往往是一筆巨款，不加分析而單純地以1%作為最低標準，不甚合理。因此，法律應(yīng)取消或適當降低這一標準，對那些沒有造成嚴重損害的搭售行為，可免除或減少罰款，并輔之以其他的行政手段，如限期停止、責(zé)令改正等。

2.規(guī)定相關(guān)責(zé)任人的法律責(zé)任。法律僅規(guī)定了對實施違法搭售行為的經(jīng)營者進行處罰，卻未規(guī)定相關(guān)責(zé)任人或直接負責(zé)人應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。事實上，企業(yè)的違法行為，歸根到底是人的行為，其決策者和實施者負有不可推卸的責(zé)任。因此，明確規(guī)定相關(guān)負責(zé)人的行政責(zé)任，如罰款、吊銷從業(yè)資格等，將大大增強企業(yè)相關(guān)負責(zé)人的危機感，從而規(guī)范企業(yè)行為。

（三）對刑事責(zé)任的完善

法律并未規(guī)定違法搭售行為應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任。在司法實踐中，除了大多數(shù)違法程度較輕微的搭售行為外，還存在一些情節(jié)較為嚴重的違法搭售行為，而對實施該行為的經(jīng)營者只追究民事責(zé)任或行政責(zé)任的話，力度顯然不夠。[4]因此，一般情況下，運用民事責(zé)任和行政責(zé)任來處罰實施搭售行為的經(jīng)營者即可，但針對那些情節(jié)嚴重的搭售行為，若經(jīng)工商部門處罰后仍不能改正的，則法律應(yīng)規(guī)定其相關(guān)負責(zé)人應(yīng)承擔(dān)一定的刑事責(zé)任。此時，刑事責(zé)任作為一種“兜底”的處罰方式，是在不得已的情況下方能采用的最后手段，絕不可被濫用。此外，刑事處罰的手段應(yīng)合理設(shè)置，采取管制、拘役、罰金等形式即可。

（四）對救濟程序的完善

反壟斷案件具有相當程度的復(fù)雜性和專業(yè)性，對法官的綜合素養(yǎng)要求較高，要想使受害人的權(quán)益得到最大程度的救濟，必須提高對法院和法官的要求。因此，法律可規(guī)定只有具備某些條件的法院或具備一定資質(zhì)的法官，如具有相應(yīng)的專業(yè)知識及反壟斷案件的審理經(jīng)驗等，方能參與反壟斷案件的審理。

同時，《規(guī)定》第十三條規(guī)定：經(jīng)人民法院同意，雙方當事人可協(xié)商委托專業(yè)機構(gòu)或人員就案件的專門性問題做出市場調(diào)查或經(jīng)濟分析報告，協(xié)商不成的由人民法院指定；人民法院可根據(jù)相關(guān)規(guī)定對這些市場調(diào)查或經(jīng)濟分析報告進行審查判斷。因此，法院應(yīng)加強對相關(guān)專業(yè)機構(gòu)及人員的資格審查，確保其具備相應(yīng)的資質(zhì)或職業(yè)資格。在對市場調(diào)查結(jié)果或經(jīng)濟分析報告進行審查時，也應(yīng)由具有相應(yīng)專業(yè)背景或工作經(jīng)驗的法官進行，必要時可征求有關(guān)專家的意見作為參考。

此外，關(guān)于反壟斷執(zhí)法機構(gòu)和法院二者之間的關(guān)系，筆者認為，應(yīng)明確二者之間的界限，尊重法院的司法管轄權(quán)，法院可基于對案件的審查作出自己獨立的判斷。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的處理決定不是進行民事訴訟的前置程序，其僅具有行政效力而不具有司法效力。法院可參考反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的處理決定，但不能將其直接作為判案的依據(jù)，而應(yīng)在對案件全面審查的基礎(chǔ)上以嚴謹?shù)膽B(tài)度作出判斷。

[1] 尚明.對企業(yè)濫用市場支配地位的反壟斷法規(guī)制[M].北京：法律出版社，2007：359.

[2] 邁塔克薩斯 喬治.中國反壟斷法草案中的法律責(zé)任—比較法的評論[M].北京：社會科學(xué)文獻出版社，2007：154.

[3] 游勸榮.反壟斷法比較研究之中國反壟斷法中受害人的司法救濟程序初探[M].北京：人民法院出版社，2006：605.

[4] 宋偉.搭售行為與不正當競爭[J].現(xiàn)代管理科學(xué)，2002（11）：16-17.

[5] 李劍.搭售的經(jīng)濟效果與法律規(guī)制[M].北京：中國檢察院出版社，2007：178.

[6] 王曉曄.關(guān)于我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的幾個問題[J].東岳論叢，2007，28（1）：30-41.