葉寧

摘要：在2012年《刑事訴訟法》中，指定監(jiān)視居住被定性為羈押替代措施。但是，指定監(jiān)視居住的制度性特征與傳統(tǒng)的非羈押性措施格格不入。立法上指定監(jiān)視居住的定位混亂一定程度上源于非羈押措施的傳統(tǒng)理論界定不清晰。世界范圍內(nèi)人身性強制措施的發(fā)展早已模糊了傳統(tǒng)理論劃分的羈押與非羈押的邊界。根據(jù)國際人權(quán)法的相關(guān)規(guī)定，對一項人身性強制措施進行定性，不依據(jù)該措施的法律稱謂，而是審查該措施是否會造成被追訴人處于被剝奪人身自由的狀態(tài)。以“剝奪人身自由”的具體標準審視指定監(jiān)視居住制度，可以認定，指定監(jiān)視居住實際上已經(jīng)等同于逮捕后的羈押措施。指定監(jiān)視居住的立法定性是失當?shù)?，由此會帶來諸多負面后果。

關(guān)鍵詞：指定監(jiān)視居住；羈押；剝奪人身自由中圖分類號：DF73文獻標識碼：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2014.03.10

一、問題的提出

根據(jù)2011年《刑事訴訟法修正案（草案）》的說明，立法者在修法時將監(jiān)視居住的性質(zhì)定位于與取保候?qū)忣愃频摹皩Ψ缸锵右扇?、被告人限制其人身自由的強制措施”，屬于“減少羈押的替代措施”，但適用條件與取保候?qū)彶煌?，限制自由的程度較后者更嚴格。〖ZW(〗參見：刑事訴訟法修正案（草案）條文及草案說明［EB/OL］.［2014-01-15］.http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/lfgz/2011-08/30/content_1668503.htm.〖ZW)〗全國人大常委會委員、全國人大常委會法制工作委員會副主任郎勝在對2012年正式頒布的新《刑事訴訟法》（以下簡稱新《刑訴法》，區(qū)別于1996年《刑訴法》）第73條的說明中強調(diào)，監(jiān)視居住中的指定居所的監(jiān)視居?。ㄒ韵潞喎Q指定監(jiān)視居?。半m較大程度限制了人身自由，但與羈押不同，并未剝奪人身自由，指定居所是指定居住的地方，而不能指定到羈押場所，形成變相羈押?！保?］但是，考慮到指定監(jiān)視居住“畢竟在較大程度上限制了人身自由，為了保障被監(jiān)視居住人的合法權(quán)益，還對……折抵刑期作出規(guī)定?！保?］8

依據(jù)上述官方或半官方的立法解讀，現(xiàn)行的監(jiān)視居住制度在法律屬性上出現(xiàn)了奇怪的雙重特性：一方面，監(jiān)視居住整體上仍舊定位于羈押替代措施，另一方面，其中的指定監(jiān)視居住又具備了類同于羈押的折抵刑期效果（盡管折抵刑期數(shù)比照羈押的減半）。這一立法定位面臨著理論上難以自圓其說的困境。人們有理由追問，指定監(jiān)視居住融入非羈押措施的制度架構(gòu)中是否有乖張之處？除了適用條件的不同，指定監(jiān)視居住在性質(zhì)上與逮捕后羈押到底存在哪些本質(zhì)性的區(qū)別？在認識論中，事物之間的區(qū)別存在著量的區(qū)別和質(zhì)的區(qū)別。比如，有期徒刑與拘役雖然在刑期和適用條件上存在重大差異，但都屬于刑罰措施，在法律屬性上，兩者并無質(zhì)的區(qū)別。立法者強調(diào)的指定監(jiān)視居住與逮捕（主要指逮捕后的羈押）在限制人身自由上的差異如果只是量的差異，則不足以論證指定監(jiān)視居住與羈押具備本質(zhì)區(qū)別。相反，如果兩者之間并不存在本質(zhì)差異，那么，人們有理由懷疑，在新《刑訴法》中，一種另類的羈押措施是否有以指定監(jiān)視居住之名“借殼上市”之嫌。畢竟，被定位于羈押替代措施的指定監(jiān)視居住在司法審查和權(quán)利救濟機制上都遠不及逮捕與羈押完善。假如一項本應(yīng)屬于羈押的人身性強制措施可以通過法律屬性上的“巧妙”包裝而規(guī)避應(yīng)有的法律規(guī)制，那么，不但憲法對公民人身自由提供的保障可能遭到架空，更有可能誘發(fā)司法實踐中濫用所謂“羈押替代措施”以逃脫法律監(jiān)督的道德風(fēng)險。

事實上，自新《刑訴法》出臺以來，不少學(xué)者已經(jīng)從不同角度對指定監(jiān)視居住的制度設(shè)計提出了質(zhì)疑和批評?！糧W(〗參見：龍宗智.理性對待法律修改 慎重使用新增權(quán)力——檢察機關(guān)如何應(yīng)對刑訴法修改的思考［J］.國家檢察官學(xué)院學(xué)報，2012，（3）:55；左衛(wèi)民.反思監(jiān)視居住：錯亂的立法與尷尬的實踐［J］.學(xué)習(xí)與探索，2012，（8）:58-63.〖ZW)〗但在指定監(jiān)視居住究竟屬于何種性質(zhì)的人身性強制措施的問題上，似乎尚未有定論。有鑒于此，筆者將在下文中對指定監(jiān)視居住法律屬性的定位做出梳理和分析，并求教于方家。

二、非羈押性措施的傳統(tǒng)界定與局限

1996年《刑事訴訟法》實施后，我國刑事訴訟法理論界的大多數(shù)學(xué)者將監(jiān)視居住界定為羈押替代措施，也稱為非羈押性措施〖ZW(〗參見：陳瑞華.問題與主義之間——刑事訴訟基本問題研究［M］.北京：中國人民大學(xué)出版社，2003:198；宋英輝.刑事訴訟法學(xué)研究述評（1978-2008）［M］.北京：北京師范大學(xué)出版社，2009:205；宋英輝.刑事訴訟法修改問題研究［M］.北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2007:222.〖ZW)〗；監(jiān)視居住與拘傳、取保候?qū)彶⒘袨槲覈淌略V訟程序中三類典型的非羈押性強制措施［2］。2012年修訂《刑事訴訟法》時，立法者對監(jiān)視居住法律屬性的定位基本上因循了學(xué)術(shù)界的主流路徑，似乎并沒有僭越傳統(tǒng)理論。對監(jiān)視居住的這一立法定位，一些學(xué)者也給予肯定意見?！糧W(〗參見：陳光中.刑事訴訟法［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2012:220；陳光中.中華人民共和國刑事訴訟法修改條文釋義與點評［M］.北京：人民法院出版社，2012:115.〖ZW)〗在此背景下，探討指定監(jiān)視居住法律屬性是否定位合理，就必須首先弄清，傳統(tǒng)理論對非羈押性措施的界定究竟如何；其次需要分析，這一界定能否適用于指定監(jiān)視居住。

（一）非羈押措施的傳統(tǒng)界定

在本土語境下，由于刑事審判中的庭前開釋尚未成為一項憲法性權(quán)利，因此，很難從本土憲法理論與一般公法理論上找尋非羈押性措施的理論淵源。關(guān)于非羈押措施的本土理論大多來自于對域外類似制度的對比與歸納。根據(jù)域外刑事訴訟的傳統(tǒng)理論，典型的非羈押性措施有兩種表現(xiàn)形態(tài)：其一為無附加義務(wù)的庭前開釋制度（unconditional pre-trial release），即嫌疑人或被告人以自我保證或具結(jié)保證的方式確保遵守司法秩序、自動到庭而獲得庭前釋放。例如：英國《1976年保釋法》第3條第1款和《1984年警察與刑事證據(jù)法》第30A條規(guī)定的保釋（學(xué)理上稱為無附加義務(wù)的保釋unconditional bail）；《美國法典》第18篇第3142條第1款第1項規(guī)定的以自我保證（personal recognizance）或無擔保出庭具結(jié)（unsecured appearance bond）為基礎(chǔ)的保釋。其二為有附加義務(wù)的庭前開釋制度（conditional pre-trial release），即嫌疑人或被告人除了滿足保釋的到庭義務(wù)外還需遵守司法機關(guān)對其課加的一項或多項其他義務(wù)，如提供保證金或保證人、未經(jīng)批準禁止離開或進入特定場所、定期報告、通訊管制、接受電子監(jiān)控等。例如，英國《1976年保釋法》第8條的規(guī)定、《美國法典》第18篇第3142條第2款的規(guī)定、德國《刑事訴訟法典》第116條第1款第1至4項規(guī)定的替代羈押的其他措施，以及法國《刑事訴訟法典》第147條第1款和148條第3款規(guī)定的“司法管制”。

運用比較與歸納范式可以發(fā)現(xiàn)，我國《刑事訴訟法》中的取保候?qū)徳谥贫忍攸c上比較貼近于附義務(wù)的庭前開釋中提供保證金或保證人的保釋，而監(jiān)視居住制度比較貼近于附義務(wù)的庭前開釋中以遵守其他義務(wù)替代羈押的措施。〖ZW(〗關(guān)于非羈押措施理論中特征對比與歸納范式的典型運用可參考：魏玉民.非羈押強制措施研究［M］.北京：法律出版社，2010:65；陳光中.中華人民共和國刑事訴訟法修改條文釋義與點評［M］.北京：人民法院出版社，2012:97-104, 112-115.其中關(guān)于新《刑訴法》中取保候?qū)?、監(jiān)視居住與域外非羈押制度的聯(lián)系的論證基本秉承了這一范式。 〖ZW)〗特征對比與歸納的理論進路可以幫助我們快速地將我國刑事訴訟法中的取保候?qū)?、監(jiān)視居住與域外法中的類似制度建立起關(guān)聯(lián)關(guān)系，總結(jié)出中外典型非羈押措施之間的共性。但是，針對制度性特征的比較與歸納畢竟只是“現(xiàn)象描述”，尚未觸及非羈押措施的制度本質(zhì)，能否以此為據(jù)定義非羈押措施，值得深思。一個突出的問題是，“非羈押措施”這一概念中，“羈押”（detention）究竟指稱的是制度意義上的人身性強制措施，還是指稱一種使被追訴者人身自由受剝奪的狀態(tài)？相應(yīng)地，“非羈押”究竟是指除逮捕后羈押（我國還包括拘留后羈押）之外的其他人身性強制措施，還是指不使被追訴者處于人身自由受剝奪狀態(tài)的人身性強制措施？

在傳統(tǒng)理論的界定與論證中，非羈押措施中的“羈押”幾乎同時在制度描述（description of institution）和狀態(tài)描述（description of condition）上使用，未作區(qū)分。這樣的混同現(xiàn)象似乎也未造成太大的理解混亂。因為，在傳統(tǒng)研究視角內(nèi)，除去偵查人員違法實施拘禁的情況，刑事訴訟程序中只有逮捕（或拘留）后的羈押能引起被追訴者受“羈押”的狀態(tài)。相應(yīng)地，除了羈押措施以外的其他人身性強制措施似乎就可以順理成章地歸入“非羈押性措施”范疇中了。

（二）人身性強制措施新動向提出的理論挑戰(zhàn)

然而，在世界各國刑事強制措施的發(fā)展中，“羈押”在制度意義和狀態(tài)意義上大致合一的情況不斷遭到挑戰(zhàn)。以下兩類人身性強制措施發(fā)展新動向迫使人們思考，除了法律明確的狹義“羈押”外，是否存在其他法定強制措施同樣能造成被追訴者受“羈押”的狀態(tài)。

第一，出現(xiàn)了傳統(tǒng)羈押措施的寬緩化處遇。對被判處有期刑的犯罪人來說，其被監(jiān)禁時人身自由受限制的程度通常等同于或高于未決羈押時期。但是，在丹麥和德國，受到恢復(fù)性刑事司法理論的影響，出現(xiàn)了針對有期刑犯罪人的開放式監(jiān)獄（open prison），典型的如創(chuàng)建于1916年的丹麥Horserd國立監(jiān)獄。在開放式監(jiān)獄中，服刑人員可以在限定的時間內(nèi)在社會上工作，監(jiān)舍環(huán)境盡可能地減少隔離性，服刑人所受的人身監(jiān)管甚至比傳統(tǒng)未決羈押措施更為寬松。開放式監(jiān)獄的成功運作以及恢復(fù)性刑事司法理論的深入影響促使部分歐洲國家考慮以類似的方式對待受未決羈押措施限制的被追訴人。例如，意大利1988年《刑事訴訟法典》第284條規(guī)定了“住所逮捕”（Arresti domiciliari）制度?！糧W(〗有關(guān)意大利住所逮捕的理論依據(jù)和制度概貌，可以參考：Lattanzi, Giorgio, and Ernesto Lupo. Codice di procedura penale. Rassegna di giurisprudenza e dottrina［M］. Vol. 1. Giuffrè Editore, 2007: 905-917.〖ZW)〗羈押措施的寬緩化處遇是否還等同于羈押措施？能否認為是非羈押措施？這些問題根據(jù)傳統(tǒng)非羈押措施理論難以準確回答?！糧W(〗國內(nèi)不少學(xué)者認為意大利的住所逮捕屬于羈押替代措施或非羈押措施，這其實是誤讀。住所逮捕性質(zhì)上屬于羈押，只是其執(zhí)行措施對人身自由的限制不如一般羈押措施那么嚴厲。對此，下文還將詳細分析。〖ZW)〗

第二，出現(xiàn)了新型人身性強制措施。出于打擊恐怖主義犯罪的考慮，有的國家對涉嫌恐怖主義犯罪但無法滿足羈押證據(jù)標準的嫌疑人實施長時間限制人身自由的一系列措施，典型的如英國（根據(jù)《2005年防止恐怖主義法》第14條）和澳大利亞（根據(jù)《1995年刑法典》第104章）實行的管制令（control order）制度。管制令可以依據(jù)防止恐怖活動的需要對被管制人發(fā)布一項或多項禁止或限制使用特定所有物或產(chǎn)業(yè)、禁止或限制從事工作、禁止與特定人物通訊、禁止離開住所或特定區(qū)域、按要求上交護照等內(nèi)容的司法令狀。由于管制令不屬于傳統(tǒng)意義上的羈押令，因此發(fā)布管制令既不需要以正式提起刑事訴訟為前提，也不需要滿足羈押的證明標準。但是，由于管制令對被管制人權(quán)利的限制十分嚴格，因此發(fā)布非克減的管制令〖ZW(〗管制令又可分為非克減管制令（non-derogating control order）與克減管制令（derogating control order），前者在刑事訴訟中適用，后者的適用甚至不以啟動刑事訴訟程序為前提。但后者的實施必須由政府公開宣告，因國家處于緊急狀態(tài)而對《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》第9條和《歐洲人權(quán)公約》第5條所保障的人身自由權(quán)正式予以克減后，才能合法進行?！糧W)〗必須以內(nèi)政大臣（英國）的名義或總檢察長（澳大利亞）的名義向法院提出申請，后者經(jīng)過審查聽證程序后做出決定。管制令屬于哪一類人身性強制措施，也有疑問。

以上的域外刑事司法實踐表明，傳統(tǒng)學(xué)術(shù)定義下羈押措施和非羈押措施之間涇渭分明的區(qū)別正不斷被新生事物侵蝕、模糊，從而產(chǎn)生了一片有關(guān)人身性強制措施的“灰色區(qū)域”。一方面，處于“灰色區(qū)域”中的人身性強制措施都不屬于法律嚴格定義的逮捕（拘留）后羈押；但另一方面如果將它們視為非羈押措施，它們對被追訴者權(quán)利的限制程度又大大超越了傳統(tǒng)的庭前開釋措施，無法與傳統(tǒng)非羈押措施相互協(xié)調(diào)。

早在2012年《刑事訴訟法》修改前，國內(nèi)部分學(xué)者也曾提出，我國的監(jiān)視居住是與域外某些新型人身性強制措施類似的一種獨立的強制措施［3］。這種聲音在過去未能引起足夠的重視和深入的探討。因為在1996年《刑事訴訟法》的制度設(shè)計中，監(jiān)視居住的適用條件與取保候?qū)徎焱渚唧w監(jiān)管機制又不健全，對被追訴者的人身控制能力甚至弱于取保候?qū)?。學(xué)界對其的批判主要針對相關(guān)法律設(shè)計不合理、適用率低的缺陷。監(jiān)視居住整體法律屬性的定位在當時并不是一個特別引人矚目的問題，更不用說尚未面世的指定監(jiān)視居住了。

（三）指定監(jiān)視居住有別于傳統(tǒng)非羈押措施的特征

然而，2012年《刑事訴訟法》的出臺將原本沉在水面下的冰山暴露了出來。監(jiān)視居住制度經(jīng)過重新設(shè)計，其對嫌疑人、被告人的人身控制能力空前增強；其中包含了兩類監(jiān)視居住措施：針對普通犯罪的一般監(jiān)視居住和針對涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪（以下簡稱“三類犯罪”）的指定監(jiān)視居住。后者具備的一些特征與取保候?qū)?、一般性監(jiān)視居住之間的共性格格不入。根據(jù)新《刑訴法》第73條及其他相關(guān)法律、法規(guī)、司法解釋的規(guī)定，指定監(jiān)視居住具有三個有別于傳統(tǒng)非羈押性措施的特征：

第一，完全服務(wù)于保障犯罪偵查的目的。指定監(jiān)視居住只能針對“三類犯罪”的犯罪嫌疑人實施，并且必須存在“有礙偵查的情況”。立法者明確地只將指定監(jiān)視居住批準權(quán)賦予“上一級人民檢察院或公安機關(guān)”。因此，指定監(jiān)視居住只能適用于審前階段，不得延伸至審判階段。而一般監(jiān)視居住既可以在審前階段適用，也可以在審判階段由法院批準實施（新《刑訴法》第72條）。而其他的非羈押性措施如取保候?qū)彙⒁话阈员O(jiān)視居住既可以適用于審前階段，也可以適用于審判階段。因為對于嫌疑人、被告人而言，獲得不受羈押的嚴厲對待屬于一項權(quán)利。在不違反法定義務(wù)的前提下，嫌疑人、被告人對這項權(quán)利的享有應(yīng)當貫穿定罪前的訴訟程序。而指定監(jiān)視居住不但限定了適用的程序范圍，而且必須以妨礙偵查為適用前提，說明立法者純粹是將指定監(jiān)視居住作為偵查保障措施而非權(quán)利救濟措施來設(shè)計的。換言之，在最基本的立法目的上，指定監(jiān)視居住就與取保候?qū)?、一般性監(jiān)視居住存在著根本性差異。

第二，更嚴格的權(quán)利限制措施。首先，被指定監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人需要在指定的居所執(zhí)行，而不能在自己的住所執(zhí)行。雖然根據(jù)新《刑訴法》第73條、2012年《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》（以下簡稱《檢察院刑訴規(guī)則》）第111條、2012年《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》（以下簡稱《公安辦案規(guī)定》）第108條的規(guī)定，指定的居所不得設(shè)立在“羈押場所、專門的辦案場所”中，但是指定的居所必須“便于監(jiān)視、管理”、“保證安全”。也就是說，如果綜合考慮監(jiān)管的安全性和偵查機關(guān)有限的人力和財力資源，指定監(jiān)視居住實際上只可能在專門建立的場所集中執(zhí)行，分散的指定監(jiān)視居住不具有可操作性。盡管這些場所的居住條件和舒適程度可能要比羈押場所好得多；但被指定監(jiān)視居住人的行動、生活肯定會受到比一般監(jiān)視居住更嚴格的監(jiān)控，只是相較于羈押，其在室內(nèi)的日常生活、行動仍有一定的自由度而已［4］。指定監(jiān)視居住對人身自由的限制的嚴厲程度遠非取保候?qū)徍鸵话惚O(jiān)視居能相比。

第三，被監(jiān)視居住期間可以部分折抵刑期。根據(jù)新《刑訴法》第74條的規(guī)定，“指定居所監(jiān)視居住的期限應(yīng)當折抵刑期。被判處管制的，監(jiān)視居住一日折抵刑期一日；被判處拘役、有期徒刑的，監(jiān)視居住二日折抵刑期一日?！蔽阌怪M言，一項非羈押性措施可以產(chǎn)生折抵刑期的效果，這種特性顯然是傳統(tǒng)非羈押措施理論無法接受的。在這一問題上，指定監(jiān)視居住與傳統(tǒng)非羈押措施存在最明顯的差異。

即便將指定監(jiān)視居住放在比較法語境下進行橫向?qū)Ρ?，域外的附條件審前釋放制度中也找不到有類似指定監(jiān)視居住三項特征的制度設(shè)計。由于一般監(jiān)視居住和指定監(jiān)視居住被新《刑訴法》硬性統(tǒng)合在監(jiān)視居住制度中，因此，理論上如何對監(jiān)視居住的整體屬性進行定位面臨極大的困難。為此，有學(xué)者試圖再次尋求第三條路徑的理論調(diào)和，將指定監(jiān)視居住與一般性監(jiān)視居住區(qū)別對待，把前者定性為“一種獨立的強制措施種類”，既不同于拘留、逮捕等羈押性強制措施，也不同于取保候?qū)彽确橇b押性強制措施［4］34。從邏輯上，這條理論上的第三路徑可能是行得通的，但它最大的問題是回避了本文開篇提出的困境：如果立法者出于規(guī)避羈押各種制約機制的目的，將一項原本應(yīng)納入羈押范疇的人身性強制性措施以“獨立性強制措施”的名義加以包裝，那么，這類立法動向能否被正當化？換言之，“獨立強制措施”觀點依然沒能回答的問題是，一項人身性強制措施是否應(yīng)當受到與羈押措施同等力度的法律制約，核心的判斷依據(jù)是什么。

三、“剝奪人身自由”的界定與審查

從前文的分析可以看出，僅僅立足于某些制度共性與差異而將部分較嚴厲的人身性強制措施歸入“羈押措施”、較寬緩的人身性強制措施歸入“非羈押措施”，這一范式既經(jīng)不起強制性措施制度發(fā)展的檢驗，從邏輯上判斷其外延也不周全。判斷一項人身性強制措施是否構(gòu)成羈押，核心標準應(yīng)當是這一制度是否已經(jīng)使被追訴者處于人身自由被剝奪的狀態(tài)，而不能依據(jù)各國刑事訴訟法律文本的自行定義。否則，就有可能放縱締約國國內(nèi)機關(guān)曲解國際人權(quán)法概念、操弄法律術(shù)語、規(guī)避保護個體人身自由權(quán)之義務(wù)的情況。

（一）國際人權(quán)法對“剝奪人身自由”的界定

《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》（ICCPR，以下簡稱《兩權(quán)公約》）第9條第1款規(guī)定：“人人有權(quán)享有人身自由和安全。任何人不得加以任意逮捕或羈押。除非依照法律所確定的根據(jù)和程序，任何人不得被剝奪自由?！备鶕?jù)聯(lián)大1988年12月9日通過的《保護所有遭受任何形式羈押或監(jiān)禁的人的原則》（Body of Principles for the Protection of All Persons Under any Form of Detention or Imprisonment，以下簡稱《保護受羈押或監(jiān)禁人原則》）〖ZW(〗其中，“detention”這個術(shù)語在《保護受羈押或監(jiān)禁人原則》的聯(lián)合國中文官方譯本中被譯為“拘留”。筆者認為這一譯法背離了刑事訴訟法學(xué)界對相關(guān)概念約定俗成的使用，會造成極大的誤解，故將“detention”譯為羈押?！糧W)〗的規(guī)定，“逮捕”是指因指控的罪行或根據(jù)當局的行動扣押某人的行為，“被羈押人”是指除因定罪以外被剝奪人身自由的任何人，“羈押”是指上述被羈押人的狀況（“Detention” means the condition of detained persons as defined above）。也就是說，綜合《兩權(quán)公約》和《保護受羈押或監(jiān)禁人原則》的相關(guān)規(guī)定，國際人權(quán)法中的“羈押”應(yīng)當采取狀態(tài)描述而非制度描述。這意味著，除了各國制定法意義上狹義的“羈押”制度外，其他所有以國家機關(guān)名義實施的、可使未定罪者被剝奪人身自由的措施都將構(gòu)成受國際人權(quán)法約束的“羈押措施”。由此可以推論，如果以國際人權(quán)法為依據(jù)界定非羈押措施，那么，只有使被追訴者處于未被剝奪人身自由狀態(tài)的人身性強制措施，才屬于非羈押措施。

但是必須承認，無論是傳統(tǒng)意義上的羈押措施還是非羈押措施，都屬于國家公權(quán)力在刑事訴訟程序中對個人廣義的人身自由的干預(yù)，只是干預(yù)的程度有所不同。即使是非羈押措施依然需要對被追訴者的人身自由施以一定的限制，不可能給予被追訴者與普通公民無差別的自主活動權(quán)利。顯然，試圖依靠宏觀性定義描述剝奪人身自由與一般性限制人身自由之間的差異，始終是徒勞之舉。在絕大多數(shù)情況下，兩者的區(qū)別只有限制程度和措施強度的差異［5］，因此，判斷國家對個體人身自由的限制什么時候構(gòu)成了國際人權(quán)法意義上的剝奪人身自由，只有在個案性事實的語境下討論才有意義。對此，原則性與概括性的各類國際人權(quán)規(guī)范已無從提供更多的指導(dǎo)與幫助。我們應(yīng)當將理論關(guān)注的目光投向更擅長依賴個案裁判厘清公權(quán)干預(yù)私權(quán)邊界的人權(quán)監(jiān)督機構(gòu)——歐洲人權(quán)法院。

（二）“剝奪人身自由”的綜合審查標準

巧合的是，在判斷適用人身性強制措施是否構(gòu)成《歐洲人權(quán)公約》第5條所指的“剝奪人身自由”的問題上，標志性案例古扎迪（Guzzardi）案恰好與意大利住地羈押制度相關(guān)。而后者經(jīng)常被國內(nèi)學(xué)者引證為監(jiān)視居住制度的域外參考樣本。下文中，筆者將重點分析歐洲人權(quán)法院對意大利住地羈押性質(zhì)的評價，在此基礎(chǔ)上進一步展開“剝奪人身自由”的審查標準。

在古扎迪案中，作為黑手黨犯罪嫌疑人的申訴人被意大利政府限制在遠離撒丁島海岸的一個名為阿斯納拉的小島上。申訴人與其他人員可以在2.5平方公里的范圍內(nèi)活動。申訴人的妻子與孩子最初幾個月可以與其一同居住。申訴人甚至可以在警方的嚴格監(jiān)控下時不時到訪撒丁島托雷斯港附近的一個小鎮(zhèn)。但是，即便擁有如此寬松的活動權(quán)限，歐洲人權(quán)法院仍然認定，古扎迪遭受的是剝奪人身自由的羈押措施，其依據(jù)的事實如下：第一，申訴人“在未事先通知當局的情況下，從晚十點到次日七點間不得離開島上住所”；第二，并且申訴人必須每天兩次向當局作出匯報；第三，申訴人使用電話時必須主動向監(jiān)管人員表明對方通話人的身份；第四，申訴人在島上的限制性生活期間持續(xù)超過了6個月。作為一個典型案例，古扎迪案集中反映了歐洲人權(quán)法院在判斷人身性強制措施性質(zhì)時的三大考量因素：空間因素、時間因素、強制因素。并且，這三大因素不是受到孤立的審查。對人身自由權(quán)干預(yù)措施的審查，“出發(fā)點必須是受影響個體的具體情況，同時必須將干預(yù)措施的類型、持續(xù)時間、影響、實施方式作通盤考察”?！糧W(〗Guzzardi v. Italy (1980) 3 EHRR 533, para.92.〖ZW)〗也就是說，三大因素相互影響，共同構(gòu)成了判斷“剝奪人身自由”的綜合審查標準。具體而言，綜合審查標準中三個因素各自的地位與作用如下：

1.空間因素

首先，在評價標準中，空間因素的外延彈性最大。對人身自由的限制如果沒有一定的空間性制約，將其等同為法律意義上的羈押恐怕缺乏一般社會認知基礎(chǔ)。但是這一前提并不能導(dǎo)出如下推論：被限制人的活動空間較大時限制措施不屬于羈押措施。否則可能會出現(xiàn)的荒誕結(jié)論是，如果服刑的囚犯被監(jiān)禁在限制措施較寬松的開放式監(jiān)獄中（如前述的丹麥Horserd國立監(jiān)獄 ），那么他的身份就不是囚犯而是房客?！糧W(〗盡管被監(jiān)禁于丹麥Horserd國立監(jiān)獄的囚犯享有極大的人身自由，但大多數(shù)人受到的依然是監(jiān)禁刑處罰，其平均刑期為3個月。參見：Quaker Council for European Affairs, Fact Finding Visit to Horserd Prison, Denmark, available at http://www.qcea.org/p/publications/report.htm (last visit on Jan. 20, 2014).〖ZW)〗事實上，根據(jù)歐洲人權(quán)法院的判例，在審前將嫌疑人限制在醫(yī)院、教堂、學(xué)校、體育館、車庫、旅館中都可能被認定為等同于《歐洲人權(quán)公約》第5條所稱的“剝奪人身自由”。〖ZW(〗 典型案例可參考：Cyprus v. Turkey, report of 10 July 1976, paras. 285–8; X v. Switzerland, European Commission, App. No. 8500/79, (1979) 18 D.R. 238.〖ZW)〗從這些判例中可以得出的結(jié)論是，人身自由限制措施中的空間因素只能籠統(tǒng)地界定為，相對于人們?nèi)粘Ｉ畹幕顒臃秶裕哂邢喈斁窒扌缘?、與周圍環(huán)境隔離的地理性區(qū)域。但是，空間因素的外延模糊性與彈性并不意味著這一因素無足輕重。在審查人身性強制措施性質(zhì)時，空間因素通常發(fā)揮著充分條件而非必要條件的角色。也就說，如果嫌疑人被限制在十分狹小的空間區(qū)域內(nèi)，那么在空間因素上該措施符合“剝奪人身自由”標準，隨后還需考慮其他評價因素的影響；反之，即使限制的空間范圍不符合一般生活常識中“狹小”的概念（比如占地2.5平方公里的小島），尚不足以完全將限制措施排除出“剝奪人身自由”的范疇，仍須繼續(xù)考慮空間因素與其余兩個評價因素之間的相互影響。