瞿靈敏

摘要： 《侵權責任法》第10條并非一個純正的共同危險行為法條，依據加害人是否確定，在結構上可將其分為兩個部分。但其中前一部分與該法第11、12條相關的責任設置并不合理。一般責任和連帶責任的歸責基礎和免責事由均不相同。共同危險行為人承擔責任的基礎是行為人的主觀可責難性和行為的客觀危險性，承擔連帶責任的基礎是具有客觀危險性的行為之間存在的關聯共同。行為與損害之間不存在因果關系只能免除連帶責任，如果行為人不能證明其行為不具有客觀危險性，仍需承擔均等份額內的按份責任，其余不能舉證證明行為與損害不存在因果關系的行為人對剩余份額承擔連帶責任。

關鍵詞：共同危險行為；歸責基礎；免責事由；連帶責任；解構與重構

中圖分類號：DF526文獻標識碼：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2014.03.11

導言

“共同危險行為，又稱準共同侵權行為，它是指數人實施的危險行為都有造成對他人損害的可能，其中一人或多人的行為造成了他人的損害，但不知數人中何人造成實際的損害。”［1］在《侵權責任法》頒布以前我國民事立法并無關于共同危險行為的規(guī)定，為滿足司法實踐的需要，最高人民法院先后在兩個司法解釋中對共同危險行為進行了規(guī)定。2001年頒布的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》（簡稱《民事訴訟證據規(guī)則》）第4條第7款規(guī)定：“因共同危險行為致人損害的侵權訴訟，由實施危險行為的人就其行為與損害后果之間不存在因果關系承擔舉證責任”。該條司法解釋第一次從訴訟舉證責任的角度對共同危險行為進行了規(guī)定，填補了立法的空白，但其并未就共同危險行為的責任承擔做實體上的規(guī)定。隨后，最高人民法院在2003年頒布的《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（《簡稱《人身損害賠償司法解釋》）第4條規(guī)定：“二人以上共同實施危及他人人身安全的行為并造成損害后果，不能確定侵害行為人的，應當依照《民法通則》第一百三十條承擔連帶責任。共同危險人能夠證明損害后果不是由其行為造成的，不承擔賠償責任”。該條解釋彌補了《民事訴訟證據規(guī)則》的不足，第一次從實體上明確了共同危險行為的責任形式和免責事由，但該條解釋僅規(guī)定了共同危險行為在人身損害侵權領域的適用，并未涉及因共同危險行為侵害財產權的問題。在《侵權責任法》頒布以前這兩項司法解釋成為了人民法院辦理共同危險行為侵權案件的主要依據，但至此我國在立法層面尚未對共同危險行為進行規(guī)定。2010年《侵權責任法》正式頒布，該法第10條明確規(guī)定：“二人以上實施危及他人人身、財產安全的行為，其中一人或數人的行為造成他人損害，能夠確定具體侵權人的，由侵權人承擔責任；不能夠確定具體侵權人的，行為人承擔連帶責任”?！肚謾嘭熑畏ā方Y束了立法層面關于共同危險行為立法空白的局面，意義重大。但圍繞著共同危險行為，理論上的爭議不僅未能因《侵權責任法》的出臺而告一段落，反而因該法對兩項相關司法解釋長期以來所確立規(guī)則被摒棄而引起了理論上更大的分歧。學者們圍繞共同危險行為承擔連帶責任的理論基礎和危險行為人能否通過舉證證明行為與損害沒有因果關系而免責展開了爭論，到目前為止這兩項爭論依然未有定論。在筆者看來，既有研究在這兩個問題上都陷入了要么承擔連帶責任，要么不承擔責任這一定式思維的怪圈之中，而沒有注意到承擔責任是承擔連帶責任的前提，而不承擔連帶責任也不意味著就免除一切責任，承擔責任與承擔連帶責任，免除責任和免除連帶責任是兩個不同層面的問題。此外，被學者們稱之為共同危險行為條款的第10條本身也并非一個純正的危險責任條款，其中包裹了非共同危險行為規(guī)制的內容。本文擬對《侵權責任法》第10條進行解構，在此基礎上對上述問題進行分析，最后對第10條進行形式和內容上的重構。

一、《侵權責任法》第10條的解構

（一）《侵權責任法》第10條并非一個純正的共同危險行為條款

加害人不明是共同危險行為區(qū)別于其他數人侵權行為的重要特征。因此在共同危險造成他人人身、財產損害的案件中，一旦加害人確定，就不再屬于共同危險行為，而轉化成一般侵權行為。侵權責任法第10條規(guī)定：“二人以上實施危及他人人身、財產安全的行為，其中一人或數人的行為造成他人損害，能夠確定具體侵權人的，由侵權人承擔責任；不能夠確定具體侵權人的，行為人承擔連帶責任”。從結構上看，該條可以初步解構成兩個部分：1.二人以上實施危及他人人身、財產安全的行為，其中一人或數人的行為造成他人損害，能夠確定具體侵權人的，由侵權人承擔責任；2.二人以上實施危及他人人身、財產安全的行為，其中一人或數人的行為造成他人損害，不能夠確定具體侵權人的，行為人承擔連帶責任。依據上面的分析這兩部分中只有第2部分才屬于共同危險行為，至于第一部分依據不同的情況可以轉化為不同的侵權類型。

第1部分的“能夠確定具體侵權人的，由侵權人承擔責任”，不外乎以下幾種情況：

第一，能夠確定加害人且加害人為其中一人。此時共同危險行為就轉化為了一人單獨侵權，依據該條的規(guī)定，“能夠確定具體侵權人的，由侵權人承擔責任”，此時就由該加害人向受害人承擔單獨的侵權責任，其余實施危險行為的行為人因為責任歸屬的確定而不再承擔責任。

第二，能夠確定加害人，但加害人為二人或二人以上。此種情況，由于加害人已經確定，因此不再符合共同危險行為加害人不明的要件，此時也就轉化為了數人侵權。在數人侵權中，依據行為人有無意思聯絡可將其分為共同侵權行為（《侵權責任法》第8條），無意思聯絡的分別侵權行為（《侵權責任法》第11條、第12條）和其他數人侵權行為。具體來講，因為整個第10條規(guī)制的都是以共同危險為前提的的侵權行為，即便在能夠確定具體侵權人而轉化為其他數人侵權的情形下，這些侵權行為也只是因為不能滿足共同危險行為加害人不明的要件有所區(qū)別，至于其它要件仍然和共同危險行為一樣，因為二者具有相同的行為模式?！糧W(〗法理學將法律規(guī)則在結構上分為三部分，即假定條件、行為模式和法律后果。就第10條而言，實際上包含了兩個規(guī)則，也就是文章劃分的兩個部分，這兩個規(guī)則擁有相同的假定條件：二人以上實施危及他人人身、財產安全的行為，其中一人或數人的行為造成他人損害的。

〖ZW)〗而通說認為共同危險行為是無意思聯絡的數人侵權行為，〖ZW(〗參見：王利明．侵權責任法研究（上）［M］．北京：中國人民大學出版社，2011:516；張新寶．中國侵權行為法［M］．北京：中國社會科學出版社，1998:172；馬俊駒，余延滿．民法原論［M］．3版北京：法律出版社，2007:1023．但也有部分認為有無意思聯絡并非共同危險行為的構成要件。如梁慧星教授即認為，《侵權責任法》第10條的構成要件有三個，即行為人為二人以上、行為具有危險性和不能確定具體加害人，至于是否是共同實施和有無意思聯絡均不在考慮之列。參見梁慧星．中國民事立法評說：民法典、物權法、侵權責任法［M］．北京：法律出版社，2010:326．另有學者認為共同危險行為人之間只是對危害結果的發(fā)生沒有意思聯絡，但對于危險行為本身可以有意思聯絡。（參見：劉寶玉，王仕?。餐ｋU行為爭議探討［J］．法學，2007，（2）：73-81．）〖ZW)〗也就是說，當能夠確定二人或二人以上為加害人時，因為加害人之間彼此不存在意思聯絡，所以不可能是第8條所規(guī)定的共同侵權。既然加害人之間彼此不存在意思聯絡，那么就只可能是無意思聯絡的數人侵權，其本質上仍然是單獨侵權，只是數個侵權行為對損害結果的發(fā)生具有了某種客觀上的關聯性。此時加害人之間不外乎存在以下三種情形：其一，數個加害人的行為均足以單獨造成全部的損害后果；其二，數個加害行為均不足以單獨導致全部損害后果的發(fā)生，但彼此結合造成了同一損害后果的發(fā)生；其三，數個加害人中其中一人或數人的行為足以單獨導致全部損害后果，其余加害行為均不足以單獨造成全部損害后果。〖ZW(〗梁慧星教授認為，能夠確定具體加害人時，可以分為加害人為一人的一般侵權，當加害人為二人以上時，則應構成共同侵權，適用《侵權責任法》第8條和11條。（參見：梁慧星．共同危險行為與原因競合——《侵權責任法》第10條、第12條解讀［J］．法學論壇，2010，（2）：5-7．）筆者認為梁先生得出這樣的結論與其不把無意思聯絡作為共同危險的構成要件有關，因此認為當具體加害人為二人以上時可能構成第8條的共同侵權。但即便如此梁先生也忽略了兩個以上的加害人的行為為部分因果關系而適用第12條和部分加害人的行為構成累積因果關系而部分加害人行為構成部分因果關系，從而出現立法空白的情形。

〖ZW)〗

第一種情形屬于累積因果關系?！糧W(〗關于累積因果關系，有學者稱之為聚合原因，參見：J施皮爾．侵權法的統(tǒng)一：因果關系［M］．易繼明，譯．北京：法律出版社，2009：207；周友軍．侵權責任認定：爭點與案例［M］．北京：法律出版社，2010：179．〖ZW)〗所謂累積因果關系是指，“分別實施的數個行為都突然的造成了同一損害，而且每個人的行為都足以造成這一后果”［2］。也就是說每一個加害行為都是全部損害發(fā)生的原因，因此每一個行為人均應該對全部的損害后果承擔責任，但侵權賠償的目的在于填補受害人因侵權所遭受的損失，因此不可能讓每個人都實際上賠償受害人的全部損失，只要數人在整體上對受害人的全部損失承擔責任即可。此時由于各個加害人之間并不存在主觀上的意思聯絡，因此屬于《侵權責任法》第11條規(guī)定的情形。

第二種情形屬于部分因果關系。每一個人的加害行為都和損害的發(fā)生具有確定的因果關系，但是每一個加害行為又都僅僅是損害發(fā)生的部分原因而不是全部原因，各加害行為彼此結合構成了損害發(fā)生的全部原因，而加害人彼此之間并無意思聯絡，因此每個行為人對他人的加害行為不可能存在合理的預期，也不可能彼此利用。此種情形屬于《侵權責任法》第12條規(guī)定的情形，能夠確定彼此之間責任大小的，由行為人承擔相應責任，不能夠確定責任大小的，行為人平均承擔責任。

第三種情況比較復雜。在已經確定的數個加害人中，其中一人或數人的加害行為足以單獨造成全部的損害后果，屬于累積因果關系，與損害的發(fā)生具有全部的因果關系。而其余加害人的行為均不足以單獨導致整個損害后果的發(fā)生，也就是說這些行為均只與損害后果存在部分的因果關系。依據前面的分析，具有累積因果關系的行為適用《侵權責任法》第11條，而具有部分因果關系的行為適用第12條。也就是說此種情形既涵蓋了第11條的情形又包括了第12條的情形，屬于第11條和12條都部分適用的情形。而立法只規(guī)定了單純的累積因果關系和單純的部分因果關系，并未規(guī)定累積因果關系和部分因果關系的疊加，因此，此種情形是法律規(guī)整完滿性的缺失，屬于立法的漏洞。要填補此漏洞需要結合第11條與第12條的規(guī)定。對此學界已有人注意到此種情況，葉金強教授就認為，“此類型中，足以造成全部損害的行為人，應該對全部損害負責，而僅能夠導致部分損害的行為人也應該對相應部分的損害負責，這樣，二者重合的部分可以成立連帶責任。法律適用上，可將重合部分的損害視為觀念上的‘同一損害，進而援引第11條判定部分連帶責任”［3］。該種觀點具有一定的價值，在責任的劃分上也較為合理，但它面臨著一個難題，即如何確定“觀念上的同一損害”，依據筆者的理解，此處的同一損害既可能指單個具有部分因果關系的行為與具有累積因果關系的行為造成的損害，也有可能是全部具有部分因果關系的行為與具有累積因果關系行為所造成的損害，但無論哪一種都很難確定。因此，筆者的設想是，讓各加害人對受害人的損失負連帶責任，但僅具有部分因果關系的加害人僅在其依據12條所確立的責任份額內與具有累積因果關系的加害人承擔連帶責任。這一分配責任的合理性在于，對于具有累積因果關系的行為，由行為人承擔連帶責任屬于第11條規(guī)定的，當無疑問。存在疑問的是，僅具有部分因果關系的行為人為何不依據12條承擔責任，反而需要承擔連帶責任，這是否過分加重了這部分人的責任。筆者認為，這一方面是基于對受害人利益的保護，因此有必要讓其承認連帶責任；另一方面，為避免對這部分人科責太重，因此將其責任份額限定在依據第12條確定的份額以內。

第三，加害人為多人，但只能確定其中一部分，仍有部分加害人無法確定。第10條規(guī)定的是“能夠確定具體侵權人”，那么能夠確定部分侵權人，尚有部分無法確定是否屬于條文規(guī)定的“能夠確定具體侵權人”呢？這里有必要對條文中的“確定”一詞進行解釋。確定可以分為相對確定和絕對確定。如果條文中的確定是指相對確定，那么只要能夠確定加害人中的一部分，也就是能夠確定具體的加害人，此時的“確定”是指加害人有一個明確的目標指向；如果條文中的確定是指絕對確定，那么當加害人有多人時，不能全部確定就不能認為是滿足了確定的要求，此時確定指的是加害人的完整性和準確性。選取哪一種解釋對于責任的承擔有重要影響：如果采用相對確定標準，那么損害賠償的責任就應該由已經確定的加害人承擔，其他行為人，包括實施了加害行為但無法確定的行為人，都得以免除責任；如果采用絕對確定標準，就意味著其他行為人，包括非加害人，也要與已經確定的加害人一起對受害人的損害承擔連帶責任。到底選取哪一個確定標準，需要進行利益衡量，而利益衡量受利益層次結構的影響，具體來講需要衡量當事人具體利益、群體利益、制度利益和社會公共利益［4］。

該種情形下，當事人的具體利益包括受害人的利益、非加害行為人的利益、已經確定的加害人利益和實施了加害行為但無法確定的行為人利益；相應地，群體利益也就是處于潛在當事人地位的各方利益；而此時的制度利益應該是侵權法填補功能和預防和懲罰功能的實現；社會公共利益則應該是公平正義。在當事人具體利益方面，對于行為人中的非加害人和尚不能確定但實施了加害行為的人而言，相對確定標準有利。因為一旦采用相對確定標準，損害賠償責任即由已經確定的加害人承擔而這兩方當事人即不用承擔責任，但如果采用絕對確定標準，此二類主體都將對損害承擔連帶責任。對于受害人和已經確定的加害人而言，相對確定標準都是不利的。對受害人而言采取相對確定標準意味著只能向已經確定的加害人主張請求權，而此時擔保其請求權的責任財產范圍相對于采取絕度確定標準時，少了不確定的加害人和非加害行為人的財產，其請求權的實現風險增大。此外在責任承擔方式上，采用相對確定標準意味著責任承擔方式由采取絕對確定標準的連帶責任轉化為了相對確定時的或連帶責任或按份責任或單獨責任。因此無論是從責任財產的范圍還是責任的承擔方式上看，對受害人而言相對標準都更為不利；對于已經確定的加害人而言，采取相對確定標準意味著其要承擔在絕對確定標準之下由非加害人和不確定加害人承擔的那部分責任，顯然相對確定標準之下其承擔的賠償責任較大。群體利益方面，各方當事人的具體利益代表了對應的潛在當事人群體的利益，因而具有和個體利益的一致性。制度利益方面，采取相對確定標準一定程度上削弱了侵權法對受害人損害的填補功能和放縱了部分加害人，因此對于制度利益而言絕對確定標準更為合適；就社會公共利益而言，相對確定標準和絕對確定標準的區(qū)別在于，相對確定標準放縱了部分加害人，而絕對標準讓部分非加害人承擔了賠償責任。整體看來，放縱加害人是對社會公平正義的破壞，而讓行為本就具有客觀危險性的非加害人承擔責任則無害公平正義。因此從利益位階角度講，處于高位階的制度利益和社會公共利益應該優(yōu)于個人利益和群體利益的；而就個體利益而言，受害人的利益應該優(yōu)于危險行為人的利益。綜合上述分析，利益衡量的結果表明選取絕對確定標準似乎更為合適。但利益衡量的結果也并非絕對的，我們可以對利益衡量的結果進行修正，以更好地平衡各種利益。因此筆者主張此種情況下的應該由行為人對受害人的損害結果負連帶責任，但除已經確定的加害人外，其余行為人只在平均份額范圍內承擔連帶責任。

（二）《侵權責任法》第10條責任設計的合理性質疑

從比較法的角度考察各法域關于共同危險行為的立法，不難發(fā)現，由共同危險行為人承擔連帶責任是普遍現象〖ZW(〗參見《日本民法典》第719條后半句，《德國民法典》第830條第1款第二句，“臺灣地區(qū)民法典”第185條，《韓國民法典》第760條，《魁北克民法典》第1480條。〖ZW)〗，無怪乎理論上又稱共同危險行為為準共同侵權行為。至于為何讓行為人負連帶責任，各國學者也普遍認為是為了減輕受害人的舉證負擔，避免其因無法舉證具體加害人而使得請求權落空。我國《侵權責任法》第10條的責任設置也是出于這方面的考慮。在官方出版的立法理由書中就提到，讓行為人承擔連帶責任的理由是，“為了保護受害人的合法權益，降低舉證難度，避免其因不能指認真正的侵權人而無法行使請求權，同時由于每個人都實施了危害行為，在道德上具有可責難性。”［5］我們姑且不評論共同危險行為人承擔連帶責任的正當性，只是想揭示在現有責任設置下可能出現的一種狀況。

前文已經論述到《侵權責任法》第10條可以依據是否能夠確定具體侵權人分解成兩個部分，并且據此設置了不同的責任承擔方式。具體來講，當能夠確定具體責任人時，將由侵權人承擔侵權責任；當不能確定具體侵權人時，行為人承擔連帶責任。在這種責任安排之下，我們會發(fā)現，對于受害人而言，不能確定具體侵權人比能夠確定具體責任人更為有利。假設有5個人實施了共同危險行為，導致了受害人的損失，此時如果能夠確定其中三人位具體侵權人，那么依據法律的規(guī)定，應該由這三個具體侵權人對受害人承擔侵權責任。也就是說此時擔保受害人請求權的責任財產是這三個人的財產總和〖ZW(〗這其中還要排除在侵權人財產之上設立了抵押權、質權、留置權和其他具有優(yōu)先性的債權的責任財產?！糧W)〗，而且依據上文的分析，這三人可能對受害人承擔連帶責任，也有可能承擔按份責任。同樣的情況下，如果不能確定具體侵權人，將由行為人承擔連帶責任。此時，擔保受害人請求權的責任財產將是5個行為人的財產總和，而且在責任承擔方式是只能是連帶責任，不可能存在按份責任。也就是說不能確定具體侵權人時，無論是從責任財產的范圍還是責任的承擔方式上，受害人的請求權的實現將更有保障。如果說不能確定具體侵權人是法律面對現實的一種無奈，那么此時對受害人的救濟也應該是法律在無奈時的一種選擇。依據正常的邏輯推理，此時對受害人的保護程度不應該比能夠確定具體侵權人時更周全。但依據現有法律的規(guī)定，法律無奈時受害人卻能夠得到更好的保護。對此，有學者認為讓行為人承擔連帶責任具有強化對受害人的保護、預防危害的發(fā)生和利于真相的發(fā)現的功能。［6］但一項制度如果會逼著好人做壞事，那么這就是一項壞的制度。就第10條的責任設計而言，能夠確定具體侵權人反倒不利于受害人請求權的實現，也就是說對于受害人而言，在能夠確定具體侵權人和不能確定具體侵權人之間，理性的受害人會選擇后者。既然如此，我們不僅不能指望受害人積極去舉證證明誰是具體的加害人，反而會誘使受害人為了更好地實現請求權而怠于舉證真正的侵權人，甚至會刻意隱瞞誰是具體侵權人的事實。

在共同危險行為導致的侵權案件中，危險行為人并不當然地比受害人更有發(fā)現具體侵權人的優(yōu)勢。首先，共同危險行為人雖都實施了危害他人人身、財產權益的危險行為，主觀上也都具有過失，但是他們彼此之間并無意思聯絡，因此不可能對他人的行為有合理的預期并加以利用，他們的行為只是因為具有了時間和空間上的關聯系而耦合地引發(fā)了同一損害結果［7］。因此并不存在一個“堡壘最容易從內部攻破”的假設。其次，實施加害行為的侵權人自身，出于趨利避害的選擇也會隱瞞自己是侵權人的事實，這樣通過行為人發(fā)現具體侵權人的可能性就更小。原本最有動力去發(fā)現具體侵權人的受害人，如今也因為第10條的責任設置而選擇不去主動舉證甚至會刻意隱瞞誰是具體侵權人。因此不能不說第10條的責任設計存在不合理之處。

二、共同危險行為人承擔連帶責任的理論基礎

從比較法的角度觀察，大多數的立法例顯示，共同危險行為引發(fā)的侵權案件，法律均讓行為人負連帶責任。我國《侵權責任法》也不例外，真正屬于共同危險行為的第10條第二部分也規(guī)定由行為人承擔連帶責任。但關于共同危險行為人承擔連帶責任的理論基礎，學說上卻存在多種不同的觀點?！糧W(〗此前一些舊的學說在學者的論述中已經被廣泛提及，本文不再贅述，這些學說包括主觀的共同關系說、同時行為說、參與部分不明說、惹起人不明說等。本文所提及的集中觀點是近年來學者在其論著中新提及的觀點?！糧W)〗

第一，因果關系推定說?！八^因果關系推定，就是指在損害發(fā)生以后，數個行為人都有可能造成損害，但不能確定誰是真正的行為人，或者在因果關系難以確定時，法律從公平正義和保護受害人的角度出發(fā)，推定行為人的行為與損害之間具有因果關系?！保?］該種觀點主張，由于共同危險行為人均實施了危及受害人人身、財產權益的行為，雖然只有部分危險行為轉化為了現實的致害行為，但是無法查清這部分行為由誰實施。此時每一個危險行為都有可能是實際導致損害的行為，因此每個行為都與損害具有可能的因果關系。在無法查清具體侵權人時，法律為了避免讓受害人因無法舉證具體加害人而致使請求權落空，推定每一個危險行為都與損害具有因果關系，從而由行為人對損害負連帶賠償責任。

第二，共同過失說。該學說認為，“具有共同注意義務的行為人，不僅要防止自己的行為造成損害，而且應該督促其他共同注意義務人防止損害發(fā)生，未盡此種義務者，仍需對他人造成的損害后果承擔共同侵權責任?！保?］共同危險行為人雖然彼此之間不存在意思聯絡，因此不可能存在共同的故意。但是對于實施危及他人合法權益的危險行為，行為人在主觀上都存在過失，這種過失就表現為對共同注意義務的違反。“共同危險行為人共同實施具有危險性行為時，應當注意避免致人損害，但由于忽略或者怠慢，違反了此種注意義務，構成共同過失。正是這種共同過失才把共同行為人連接為一個共同的、不可分割的整體，成為一個共同的行為主體”。［10］

第三，客觀危險的可責難性說。該種學說認為共同危險行為人承擔連帶責任的基礎不再是共同過失，而是客觀危險的可責難性。“共同危險行為中的‘危險不但具有客觀的危險性，而且是一種應該而且可以避免的危險，因此具有較強的可責難性?！保?1］基于每個危險行為的實施者在主觀上都具有這種可責難性，而且他們的行為在客觀上都具有危險性，因此實施這種具有客觀危險性的行為人基于其行為的客觀危險性和可責難性，應當對損害后果承擔連帶責任。

第四，“一因”性說。有學者將我國《侵權責任法》上的數人侵權行為劃分為“一因一果”的數人侵權和“多因一果”的數人侵權，并認為共同危險行為屬于“一因一果”的數人侵權［12］。“一因”性理論將數個共同危險行為抽象成為一個整體行為，從而認定整體行為與損害后果之間具有確定的因果關系?！耙灰颉毙岳碚摫苊饬朔謩e確定單個危險行為與損害后果之間因果關系的不確定性，該理論認為，既然共同危險行為中必然有一個或部分行為與損害結果有必然的因果關系，而這一個或部分行為又無法確定，因此將這些危險行為視為一個整體，那么這個整體行為必然是損害發(fā)生的原因。既然整體行為與損害后果存在因果關系，那么就由這個整體行為對損害后果承擔賠償責任，而整體行為內部又無法確認具體的責任歸屬，因此行為人對損害后果承擔連帶責任?！耙灰颉毙詫τ谑芎θ硕?，只需要舉證證明這個整體行為與損害的發(fā)生存在因果關系，而無需就單個的危險行為與損害后果之間的因果關系承擔舉證責任。共同危險行為人承擔連帶責任的正當性基礎在于“危險行為的實施與改變受害人舉證負擔的結合，即為了減輕受害人的證明責任，將數個危險行為整體化為一個原因，數個行為共同的危險性也正當化了這種‘一因性”［13］。

第五，連帶共同體說?！艾F代損害賠償法的發(fā)展方向就在于將損害轉移到某一能夠承擔損失而又不會受到嚴重影響的主體，而這種主體主要是各連帶共同體?！保?4］依據這一觀點，在共同危險行為導致的侵權案件中，因為無法確定具體的侵權人，因此無法確定單個行為與損害之間具有確定的因果關系，而損害又確實是由這些行為中的部分行為所導致的，如果讓受害人自己承擔損害后果對于受害人而言無疑將給受害人造成嚴重影響，相比之下將責任轉移給共同危險行為人這一連帶共同體，不僅能夠對受害人的損失進行救濟，而且也不至于使得責任人受到嚴重影響。

上述幾種觀點在證成共同危險行為人承擔連帶責任的時候都具有一定的合理性，但也都面臨著無法克服的缺陷。

因果關系推定說將每一個單獨具有因果關系可能性的危險行為都推定為與損害結果具有確定的因果關系，但這種推定只能是一種事實的推定，既然是事實的推定就允許通過相反事實推翻。既然是可以被推翻的推定，那么連帶責任的基礎就很不穩(wěn)定。它無法回答如果單個的危險行為人均能夠舉證推翻這種因果關系推定，那么各行為人是否還需要對損害承擔連帶責任。

共同過失說首先在本質上混淆共同危險行為人對客觀危險的過失和對損害結果的過失。民法上的過失是指對損害后果的過失，沒有損害后果就談不上過失［15］。在共同危險行為中非致害人雖然也有過失，但是這種過失是對行為客觀危險性的過失，由于行為并未導致損害結果，因此非致害人對損害結果不存在過失，只有那些轉化為實際致害行為的危險行為的行為人才既存在對行為客觀危險性的過失也存在對損害后果的過失。如果說共同危險行為人之間存在共同過失，那也只能是對行為客觀危險性的過失，而不是對損害結果的過失。在民法上，只有對損害后果的過失才具有可歸責性，因此共同危險行為人之間不存在可供歸責的共同過失。其次，共同危險行為人之間存在的是共同過失還是相同過失還存在爭議。有人就認為，“在共同危險行為中，各行為人不論對其行為或行為所致之危害后果，均無意思聯絡，因而無共同之過失，僅具相同之過失?！保?6］誠然，每個危險行為人都對受害人負有注意義務，而且這種義務在內容上甚至是相同的，但是這些注意義務彼此卻是獨立的，缺乏共同性，我們不能把具有相同內容的注意義務都叫共同注意義務。因此共同過失說賴以存在的“共同注意義務”很可能是內容相同的單個獨立的注意義務，所謂的共同過實質上也不過是相同的過失罷了。再者，即便成立共同注意義務，也不能因為行為人違反了共同的注意義務就要求其彼此間負有防止他方行為致害的義務，行為人甚至都不能預見他人行為的存在，要他對其不能預見到的行為負擔防損義務，實屬強人所難。

客觀危險的可責難說認為，共同危險行為人的行為都具有客觀的危險性，而且這種危險性還具有較強的可責難性，因此客觀危險性的可責難性構成了共同危險行為人承擔連帶責任的基礎。事實上，行為人行為的客觀危險性和其對保護他人合法權益注意義務的違反確實是其承擔責任的依據，但是這只能是其承擔個人責任的依據，而承擔連帶責任還必證明個人的這種可歸責性與他人的可歸責性發(fā)生某種關聯性，從而使其具有了共同的可歸責性。顯然單獨從危險行為的客觀危險性和可責難性尚無法找到各個行為人的共同可歸責性。

“一因”性說將各危險行為視為一個整體，從而把整體行為作為損害發(fā)生的一個確定原因。但是這個整體是一個擬制的整體，它并不像基于意思聯絡所形成的整體那么穩(wěn)定，整體得以成立的基礎在于每一個危險行為與損害之間所具有的可能的因果關系和部分行為與損害之間的確定因果關系。因此一旦單個行為人通過舉證證明其行為與損害后果之間不存在因果關系，那么該行為就得以從整體行為中分離出來，如果每一個行為人都能夠實現將自己的行為從視為整體的行為中分離出來，那么作為“一因”性的基礎的整體行為也就不復存在。因此“一因”性說面臨著和推定因果關系說相同的困境。不同的是：推定因果關系從單個危險行為與損害后果之間可能的因果關系入手，推定單個行為與損害后果具有因果關系；而“一因”性說則從單個危險行為與損害后果可能的因果關系入手，抽象出一個整體行為，從而認定整體行為與損害后果之間具有確定的因果關系。

連帶共同體說也是建立在一種感性的假設基礎之上的。共同危險行為人作為連帶的責任共同體并不必然就是最能夠分擔損失的人。特別是在保險已經較為發(fā)達的今天，“深口袋理論”已經不再是科加連帶責任的理由。試想這樣一個案例，在一個小區(qū)內，幾個承攬外墻清潔的農民工在休工時彼此沒有意思聯絡地使手中的工具墜落于到地面，將停泊在現場的一輛豪車的頂棚砸壞，但由于大家使用的是相同的工具，因此無法確認是誰砸壞了豪車。〖ZW(〗此處舉例時選擇承攬而非受雇傭，就是因為在雇傭時，可能有雇主責任，而承攬人在承攬過程中造成他人損害的，定作人一般不用承擔侵權責任?！糧W)〗此時作為共同危險行為人的農民工顯然就不是最合適的損害分擔者。

上述觀點之所以都存在缺陷在于它們都未能將承擔責任的基礎和承擔連帶責任的基礎進行區(qū)分?！糧W(〗近來有學者已經注意到這一問題，并認為，“關于共同危險侵權人承擔連帶責任的諸多學說混淆了行為人承擔連帶責任基礎與行為人承擔責任基礎的區(qū)別”。（參見：郭輝 ．共同危險侵權責任之法律重構——按份責任對連帶責任的替代［J］．法律科學，2014，（1）：58-67．）但該學者并未繼續(xù)論證共同危險行為承擔連帶責任的基礎是什么，承擔責任的基礎又是什么，而是直接否認了共同危險行為連帶責任的合理性，而直接代之以按份責任，對此筆者持不同意見?！糧W)〗實際上承擔責任不一定是承擔連帶責任，只有具有了責任的承擔基礎才可能進一步討論是否具備了承擔連帶責任的基礎。我認為在共同危險行為中，單個行為人行為客觀危險性和對造成危險情勢的主觀過失是行為人承擔責任的基礎，但不是共同危險行為人承擔連帶責任的基礎。共同危險行為人承擔連帶責任的基礎在于單個危險行為所具有的危險性在客觀上存在的某種關聯共同。

三、共同危險行為的免責事由

共同危險行為適用于過錯責任、無過錯責任和過錯推定責任的領域［17］，因此《侵權責任法》第三章規(guī)定的一般免責事由也適用于共同危險行為，對此理論上并無爭議。關于共同危險行為的免責事由理論上的主要分歧在于，危險行為人能否通過舉證證明自己的行為與損害后果之間不存在因果關系而免責。對此，學界存在肯定說和否定說兩種主張。

肯定說認為，行為人只需要舉證證明自己的行為并非導致損害發(fā)生的原因，也就能夠排除自身行為與損害后果之間的因果關系，自然也就不用對損害承擔賠償責任。責任自負是現代民法的一個基本原則，原則上行為人只對而且必須對自己行為造成的后果承擔責任，只有在特定的情形下替代責任才可能存在。這些情況主要存在于責任承擔者和行為人之間存在特殊的關系，導致法律將行為人所導致的后果歸因于與之有特殊關系的人身上。這些特殊關系如監(jiān)護關系、雇傭關系、代理關系等。共同危險行為人對損害后果承擔連帶責任的基礎要么是基于對單獨危險行為與損害后果之間的因果關系的推定，要么是將單個的危險行為在整體上擬制為一個整體行為，從而確立整體行為與損害之間確定的因果關系，但是無論是對單個行為與損害因果關系的推定，還是對擬制的整體行為與損害后果的確定，都只是一種事實上的推定，其目的在于減輕受害人的舉證負擔，但如果行為人能夠舉證證明其行為與損害不存在因果關系，這種責任的基礎就不復存在，行為人也就不用再承擔任何責任［18］。因此也有人論斷“共同危險行為免責事由的本質是對因果關系推定的推翻”［19］。《侵權責任法》頒布以前的兩項關于共同危險行為的司法解釋，《民事訴訟證據規(guī)則》和《人身損害賠償司法解釋》都采納了肯定說。

否定說則認為，行為人要想免責光證明自身的行為與損害后果之間不存在因果關系是不夠的，還必須舉證證明具體的加害人。因為證明自己的行為與損害之間不存在因果關系，責任歸屬仍舊無法確定，而且如果每一個危險行為人都能夠證明其行為與損害之間的因果關系不成立，受害人將面臨無法求償的局面［20］。因此行為人想免責必須證明誰是具體的加害人，而一旦能夠確定具體加害人，侵權行為在類型上也就從共同危險侵權轉化為了一般侵權［21］。

兩種觀點看似都很有道理，肯定說在邏輯上是自洽的，但是卻無視了對受害人保護的立法本意，否定說對受害人的利益進行了有效地保護，但在理論上卻難以自圓其說。在筆者看來，之所以會有此種分歧，還是因為研究者們犯了一個在討論共同危險行為連帶責任基礎時類似的錯誤，即沒有區(qū)分免責事由和連帶責任的免責事由，正如承擔責任不等于承擔連帶責任一樣，免除連帶責任也不等于不承擔其他責任。筆者認為，無論什么樣的責任形態(tài)，要實現免責都必須推翻其歸責基礎。正如前文已經論述到的那樣，共同危險行為人承擔連帶責任的基礎是行為客觀危險性之間所存在的某種客觀關聯性，而行為人承擔責任的基礎則是基于其行為對受害人法益所具有的客觀危險性和主觀過失。相應地，危險行為人如果能夠舉證證明自身的行為與損害后果之間不存在因果關系，那么其行為與其他危險行為之間的這種客觀關聯性也就被排除，該行為人承擔連帶責任的歸責基礎也就被推翻了，行為人就得以免除連帶責任的承擔。此時行為人雖不用再對損害后果承擔連帶責任，但是其尚不能排除其行為對受害人法益的客觀危險性和其主觀過失，因此行為人的責任基礎依然存在。因此危險行為人舉證證明行為與損害后果之間不存在因果關系即不用再承擔連帶責任，但是尚不能完全免責，行為人要想免責，還必須證明自己的行為對受害人的權益不存在客觀上的危險性。

到此，一種不同與肯定說與否定說的折中觀點就呈現在了眼前。依據這種觀點，單個的行為人如果能夠證明自身行為與損害之間不存在因果關系，該行為人即不用對損害承擔連帶責任，但基于其行為的客觀危險性和對危險情勢的主觀過失，行為人需承擔均等份額的按份責任，其余不能證明自身行為與損害后果之間不存在因果關系的共同危險行為人對剩余份額承擔連帶責任。如果行為人能夠證明自身行為對損害不存在客觀危險性，行為人不用承擔責任。這一觀點的合理性在于：其一，能夠對受害人的損害進行合理的救濟。否定說的一個有力主張即如果每一個危險行為人都能夠舉證證明其行為與損害后果不存在因果關系，那么受害人的請求權將落空。而此時否定說的這種擔憂將完全不存在，因為即便每個人都能夠舉證證明其行為與損害之間不存在因果關系，那無非就是轉化成了由各行為人對損害承擔均等的按份責任，受害人的請求權依舊得不到落實；其二，能夠合理的平衡當事人之間的利益?！皟?yōu)先保護受害人并非絕對且不需要條件的，侵權行為給予人的保護必須是一個公平的保護，不僅關注受害人的利益，同樣也應該為行為人保留充分的自由空間?！保?2］肯定說過分追求邏輯上的自洽性，忽略了對受害人利益的保護，而否定說將利益衡量的天平過分的向受害者傾斜，造成了受害人和非加害人之間利益的失衡。而讓與損害后果無因果關系的危險行為人承擔均等份額的按份責任，其余不能證明因果關系不成立的共同危險行為人對剩余份額承擔連帶責任，較之于肯定說，很好的兼顧了受害人的利益，較之于否定說又避免了對非加害人科責過重，因此很好地實現了當事人之間的利益平衡。

四、《侵權責任法》第10條的重構——代結語

解構《侵權責任法》第10條，我們發(fā)現，在結構上第10條并非一個純正的共同危險行為條款，而是包含了《侵權責任法》第11條、12條和一個立法空白的混合規(guī)制條款；在內容上，第10條在能夠確定具體侵權人和不能夠確定具體侵權人時的責任設計可能導致受害人怠于舉證具體加害人甚至刻意隱瞞具體加害人的危險；在危險行為人能否通過舉證證明行為與損害不存在因果關系而免責時，未能區(qū)分免除連帶責任和免除責任的區(qū)別，武斷地采取否定說，不利于當事人之間的利益平衡。鑒于此，《侵權責任法》第10條可以從以下幾個方面進行重構。

第一，刪除“能夠確定具體侵權人的，由侵權人承擔責任”，以此純化第10條作為共同危險行為條款的功能定位。〖ZW(〗有學者也認為，“能夠確定具體侵權人的，由侵權人承擔責任，實為贅語，可以并且應當刪除。”（參見：葉金強 ．共同危險行為爭議問題探析［J］．法學論壇，2012，（2）：11-15．）筆者雖也認為該部分不屬于共同危險行為的內容，但并不認為其毫無價值，而是應該將其包含的三種情形具體化。〖ZW)〗

第二，將“能夠確定具體侵權人的，由侵權人承擔責任”，具體化為三個部分：能夠確定加害行為為一人實施；能夠確定加害行為為二人以上實施；能夠確定一人或數人實施了加害行為，但仍有部分加害行為人不能確定。對于第一種情形屬于單獨侵權，由行為人承擔獨立責任。第二種情形有可分為：數人行為均可單獨造成全部損害，此種情形歸屬《侵權行為法》第11條；數個行為均無法單獨造成全部損害，此種情形歸屬《侵權行為法》第12條；其中一個或部分行為能夠單獨造成全部損害，其余行為均無法單獨造成全部損害，此種情形屬于立法空白，應結合第11條和12條進行漏洞的填補。在責任承擔上，由行為人承擔連帶責任，但只具有部分因果關系的行為人僅在依據第12條所確定的份額內承擔連帶責任。第三種情形通過利益衡量應選擇絕對確定標準，屬于不能確定具體侵權人的情形。在責任承擔上行為人對受害人的損害結果負連帶責任，但除已經確定的加害人外，其余行為人只在平均份額范圍內承擔連帶責任。

第三，在免責事由上區(qū)分責任和連帶責任的免除。對于能夠證明行為與損害后果無因果關系的行為人，免除連帶責任，但基于其行為對受害人法益的客觀危險性，該行為人仍然需承擔均等份額的按份責任，其余不能證明行為與損害之間不存在因果關系的行為人就剩余份額承擔連帶責任。行為人能夠證明行為不具有客觀危險性的不承擔責任。

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The Responsibility of Joint Dangerous Act: Deconstruction and Reconstruction of

the Article 10 of Chinese Tort Liability Law

QU Lingmin

(Law School of Shandong University, Jinan 250100, China)

Abstract:The article 10 of Chinese Tort Liability Law is not a pure article about joint dangerous act. It can be divided into two parts on the bases of whether the injurer is found. The fist part of this article contains article 11 and article 12, as well as a loophole in legislation. The set of the liability between the two parts is not reasonable. There are different attribution basis and exemptions between general liability and joint liability. The attribution basis of general liability is the private wrong and the risk itself; while the attribution basis of joint liability is the connection joint of the dangerous act of each doer. The doer who can prove his act dose not have a causation with the damage need not undertake joint and several liability, considering the risk itself, this doer still needs to undertake proportionate liability, the other doers undertake joint and several liability.

Key Words: joint dangerous cat; attribution basis; exemptions; joint and several liabilities; deconstruction and reconstruction

本文責任編輯：許明月