季衛(wèi)東

內(nèi)容摘要：司法改革應(yīng)該成為國家治理體系現(xiàn)代化和法治秩序構(gòu)建的最佳切入點(diǎn)。既有的司法體制中存在的地方化與行政化傾向，也一直妨礙著司法獨(dú)立原則的承認(rèn)和推行。法官人事改革需要從解決具體問題起步，并通過人事制度改革來推進(jìn)案結(jié)事了、平定糾紛，進(jìn)而重構(gòu)我國的社會秩序。對此，其中最重要的是司法獨(dú)立和司法公開。加大對司法活動的監(jiān)督，應(yīng)著重發(fā)揮當(dāng)事人的代理律師對司法的監(jiān)督。要在人事制度上推行專業(yè)化、精英化路線，為此應(yīng)該把員額制作為切入點(diǎn)。通過員額制精簡法官的規(guī)模，讓最優(yōu)秀的專業(yè)人才擔(dān)任法律判斷者的工作，決定對公民自由和財產(chǎn)的取舍予奪這樣極其重大的事項。只有這樣才能切實樹立法官的權(quán)威，從而樹立法制的權(quán)威。

關(guān)鍵詞：司法改革司法獨(dú)立律師監(jiān)督法官員額制度

一、減少交易成本離不開司法規(guī)則

現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的秩序原理是，假定產(chǎn)權(quán)關(guān)系明晰了，那么通過自由地討價還價和交換構(gòu)想就會導(dǎo)致資源的合理配置。因而所有權(quán)的界定和保障以及契約自由兩條原理是最根本的。換言之，如果存在競爭機(jī)制，那就只需明確權(quán)利主體，圍繞這個權(quán)利的談判機(jī)制會自動解決剩下的問題。一般認(rèn)為，法律決定所有權(quán)的歸屬，市場那只“看不見的手”就會適當(dāng)調(diào)整各種利害關(guān)系。但是，這里忽視了一個重要的第三變量，這就是社會的“交易成本”?！? 〕

眾所周知，羅納德·科斯的最偉大貢獻(xiàn)就是發(fā)現(xiàn)了交易成本的存在，改變了人們對市場經(jīng)濟(jì)秩序的認(rèn)識。正因為存在交易成本，僅僅明確所有權(quán)及其他類似權(quán)利，然后把一切付諸談價還價機(jī)制的做法未必能導(dǎo)致資源合理配置，未必能提高經(jīng)濟(jì)效益。還必須重視怎樣減少交易成本的問題。采取什么辦法可以減少交易成本呢？

科斯主要指出了兩條思路：第一是組織。主要指企業(yè)。實際上也包括其他各種有目的之組織，并且涉及前面提到的功能分化、合理化、科層化。他在《企業(yè)的本質(zhì)》這篇著名論文中進(jìn)行了精彩的分析?！? 〕第二是司法規(guī)則。他非常重視訴訟程序和法官在審理案件時的利益衡量和概念計算?！? 〕這兩條對減少交易成本來說是非常重要的?？梢酝贫撝?，與市場經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的法治理論，除了所有權(quán)保障和契約自由之外，還要關(guān)注組織結(jié)構(gòu)與司法規(guī)則，只有這樣才能達(dá)到優(yōu)化資源配置的目標(biāo)。實際上，中共十八屆三中全會決定已經(jīng)注意到上述問題，并采取了相應(yīng)的對策。

從組織結(jié)構(gòu)的角度來看，主要涉及兩個側(cè)面。一個是國家權(quán)力的存在方式。表現(xiàn)為權(quán)力是過于集中還是過于分散、權(quán)力是否被濫用、權(quán)力的格局是否有些畸形等等問題。另一個是社會的存在方式以及整合機(jī)制。十八屆三中全會決定提出了反腐敗、行政放權(quán)以及社會自治等改革任務(wù)，可以看到在組織結(jié)構(gòu)這方面已經(jīng)開始推動改革了。

中國的權(quán)力結(jié)構(gòu)很有特性，比較復(fù)雜。其面臨的主要問題可以說是權(quán)力過于集中，但經(jīng)常看到實際情況卻又顯得權(quán)力頗為分散。權(quán)力看上去很強(qiáng)大，其實又很軟弱。權(quán)力的邊界不清晰，權(quán)力行使是恣意的，所以看上去無所不能，但實際上權(quán)力運(yùn)行的效率并不高、能量也有限。這樣的政治背景，使得適當(dāng)集權(quán)的主張容易得到理解和支持。決定權(quán)的名分與實際相分離，甚或無人能作決定的事態(tài)是非常危險的，會導(dǎo)致無人負(fù)責(zé)的局面，從而誘發(fā)混亂和危機(jī)。

但是，權(quán)力過度集中、過度加強(qiáng)也伴隨著很大的政治風(fēng)險，有可能失去反思理性和彈性，有可能被濫用。為此，必須更進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)法治精神，用制度和規(guī)則來制約權(quán)力。概而言之，在組織結(jié)構(gòu)這個方面，在現(xiàn)階段，適當(dāng)?shù)募瘷?quán)和強(qiáng)權(quán)是必要的。否則難以推動全盤的、徹底的改革，也難以在矛盾激化的過渡期臨機(jī)應(yīng)變。但是，與此同時，必須通過法治來限制那個集中的、強(qiáng)大的權(quán)力，進(jìn)而為權(quán)力提供明確的范圍和正當(dāng)性根據(jù)。

另外，從司法規(guī)則的角度來看，以法治限制權(quán)力、同時也支撐權(quán)力的制度設(shè)計，關(guān)鍵在審判的獨(dú)立和公正。因而司法改革應(yīng)該成為國家治理體系現(xiàn)代化和法治秩序構(gòu)建的最佳切入點(diǎn)。

全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組成立以來召開的前三次會議，主要就是部署財稅改革和司法改革，尤其是啟動了新一輪的司法體制改革?！? 〕筆者認(rèn)為這樣的思路是非常清晰，也是非常正確的。法律界人士更關(guān)心的還是司法改革。在某種意義上也可以說，司法改革就是中國能不能推進(jìn)法治、推進(jìn)國家治理體系現(xiàn)代化的一塊試金石，也是一根非常重要的操作杠桿。

二、司法獨(dú)立的前提：去地方化和去行政化

從法治中國建設(shè)的角度來看，司法獨(dú)立原則能否真正確立，具有決定性意義。但是，在當(dāng)代中國，中國特色的政治原則和司法腐敗使得人們對司法獨(dú)立在中國的現(xiàn)實可行性產(chǎn)生了根深蒂固的懷疑。本來，司法獨(dú)立是司法公正的保障，然而在反腐敗的呼聲中，司法獨(dú)立似乎反倒蛻變成了司法公正的障礙。這是中國特有的現(xiàn)象。

另外，既有的司法體制中存在的地方化與行政化傾向，也一直妨礙著司法獨(dú)立原則的承認(rèn)和推行。司法的地方保護(hù)主義被認(rèn)為是司法不公正的典型表現(xiàn)。審判與行政不分，也為權(quán)力干預(yù)司法打開了方便之門。為此，2013年下半年召開的黨的十八屆三中全會，提出了一個全面改革的方案，其中非常引人注目的舉措是通過去地方化與去行政化，加強(qiáng)檢察機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)的獨(dú)立性?！? 〕眾所周知，地方化與行政化是中國司法的兩大病灶。因而三中全會在這方面進(jìn)行改革的決定獲得了高度評價。

首先來看地方化的問題。由于各級地方法院和檢察院在人事、財務(wù)以及設(shè)施等方面完全受制于同級黨政權(quán)力，案件管轄的范圍也取決于行政區(qū)劃，使得司法活動不可能獨(dú)立，因而也就很難公正。司法的地方保護(hù)主義四處蔓延，不僅嚴(yán)重?fù)p害了司法機(jī)關(guān)的信譽(yù)，也使得國家秩序碎片化。因此，十八屆三中全會決定推動省以下地方法院、檢察院對人財物進(jìn)行統(tǒng)一管理，并讓司法管轄與行政管轄適當(dāng)分離，目的是通過司法體制逐步去地方化的舉措確保實施規(guī)范的統(tǒng)一性，建立起“法律共同體”。

需要注意的是，去地方化改革在具體實施之際，還面臨另外一個重大課題，這就是如何合理地、有效地重構(gòu)最高法院與各省、直轄市、民族自治區(qū)高級法院之間的協(xié)調(diào)機(jī)制，進(jìn)一步明確最高法院在全國法官人事考評、晉升以及司法預(yù)算方案審查方面的管理權(quán)限。檢察系統(tǒng)似乎也存在類似問題。

近來還有一種不可思議的現(xiàn)象更值得重視。當(dāng)中央正式承認(rèn)審判獨(dú)立和檢察獨(dú)立時，身處司法第一線的法官和檢察官不僅沒有歡欣鼓舞，甚至還突然表現(xiàn)得憂心忡忡、顧慮重重，不敢接受獨(dú)立的地位。這簡直就是“葉公好龍”的故事重演?，F(xiàn)在檢察機(jī)關(guān)害怕獨(dú)立之后公訴的證據(jù)基礎(chǔ)會削弱、刑事偵查的質(zhì)量要求得不到公安部門的支持，在法律監(jiān)督方面也會出現(xiàn)有心無力的場面。而法院則害怕獨(dú)立之后的地位會進(jìn)一步邊緣化，司法經(jīng)費(fèi)得不到充分保障，判決執(zhí)行率也會下滑。在基層，有些法官因工作太難、責(zé)任太大、待遇太低、風(fēng)險太高而“三十六計、走為上計”，有些地方的辭職者甚至已經(jīng)達(dá)到相當(dāng)規(guī)模?！? 〕

再來看去行政化的改革。審判權(quán)與行政權(quán)糾纏不清是中國傳統(tǒng)制度設(shè)計的特征，官僚機(jī)構(gòu)的思維方式、管理技術(shù)以及垂直監(jiān)督的邏輯始終支配著辦案過程，使得司法獨(dú)立原則根本就無從樹立，保障權(quán)利義務(wù)關(guān)系明晰性、穩(wěn)定性的法律文書既判力也無從產(chǎn)生。黨的十八屆三中全會決定在去行政化方面，其改革力度是空前的。最突出的一點(diǎn)是通過辦案責(zé)任制明確審判主體，改變“審者不判、判者不審”、責(zé)任歸屬不清楚的亂局。這就在實質(zhì)上把審判獨(dú)立的概念從法院系統(tǒng)作為整體的獨(dú)立拓展到法官作為個人或合議庭的獨(dú)立，構(gòu)成六十年來前所未有的變局。與此相應(yīng)的各種步驟如果逐一落實，勢必在法院體制上導(dǎo)致革命性的變化。

因而從2014年開始，司法改革主要采取或者有可能采取以下三項非行政化的主要舉措：其一、削減庭長和院長的行政性權(quán)力，加大專業(yè)活動的權(quán)重，讓審判能力較強(qiáng)的庭長和院長直接進(jìn)入辦案第一線。其二、重新定位審判委員會，矯正“多頭處理一案”、“集體會議審判”之類的流弊。其三、重新定位上下級法院的關(guān)系，矯正超越審級制度的監(jiān)督機(jī)制，明確審判權(quán)之間的相克性。

在去行政化改革之際，為了確保司法獨(dú)立與司法公正相輔相成，防止司法腐敗乘機(jī)作祟，黨的十八屆三中全會決定還推出了若干配套舉措。例如建立符合專業(yè)特點(diǎn)的司法人員分類管理和身份保障制度，使法官、檢察官等法律專業(yè)系列與行政官的公務(wù)員系列漸次分離；通過審判過程和檢務(wù)的透明化、判決理由和案例的公開、執(zhí)行情況的公開以及制度化司法參與等方式杜絕瀆職枉法現(xiàn)象；改進(jìn)司法職權(quán)的配置，健全分工、制衡以及整合的機(jī)制，等等。

但是，去行政化的有關(guān)改革觸動了管理層的利益，在法院內(nèi)部同樣遭遇了強(qiáng)大的阻力。很多庭長不愿意放棄行政職務(wù)和權(quán)力，僅僅從事審判業(yè)務(wù)。而法官們則擔(dān)心從此以后沒有晉升途徑。提高審判長的待遇也受到行政管理人員和后勤部門的質(zhì)疑。審判長在有權(quán)簽發(fā)判決書之后感到責(zé)任壓力太大，希望還是通過原有的領(lǐng)導(dǎo)審批方式分散或轉(zhuǎn)移錯判的風(fēng)險。

三、法官人事改革從解決具體問題起步

司法改革到了體制層面，自會采取精簡編制和提高待遇的舉措，因而必然觸動現(xiàn)有的利益格局。法官的專業(yè)化、精英化是法官得以享有終身待遇的基本理由，也是司法獨(dú)立的前提條件。司法不獨(dú)立，審判機(jī)構(gòu)就很難發(fā)揮減少交易成本的調(diào)整功能。但是，法院內(nèi)外的利益沖突卻很可能把技術(shù)層面的問題轉(zhuǎn)化成意識形態(tài)層面的問題。因為在中國的語境里，一提起司法獨(dú)立，馬上就有人追問還要不要黨的領(lǐng)導(dǎo)云云。在這里，我們不妨再次回到具體的問題，不必糾纏無謂的玄學(xué)爭論。

從不得不面對的現(xiàn)實問題出發(fā)，筆者在這里只想討論大家最關(guān)心的兩個問題：第一，怎么能夠案結(jié)事了？涉及終局判斷權(quán)的定位。第二，怎么能夠監(jiān)督腐??？涉及司法獨(dú)立與司法公正的兼容性。

現(xiàn)在中國社會秩序遭遇的最大問題是往往沒辦法案結(jié)事了、平定糾紛。因為有些事件的歷史背景復(fù)雜、加上司法權(quán)威不足、信訪的各種通道并存、基層解決矛盾的機(jī)制出現(xiàn)功能障礙，所以目前纏訟現(xiàn)象非常嚴(yán)重。一個案件可以沒完沒了地反復(fù)申訴和處理，制度成本大幅度攀升，有關(guān)部門也手足失措。為此中央政法委不得不在前些年專門發(fā)文，要求信訪部門及時作出決斷，做到案結(jié)事了?！? 〕

可是我們怎么能讓信訪部門來案結(jié)事了呢？信訪部門只是一個處理申訴和異議的行政部門，并不應(yīng)該享有終局判斷權(quán)。在信訪系統(tǒng)的糾紛處理過程中，既沒有公正程序保障，又沒有律師代行辯護(hù)權(quán)，辦案人員的資質(zhì)也沒有非常嚴(yán)格的認(rèn)定手續(xù)，無論如何都不應(yīng)該也不可能在這個地方一錘定音。

在現(xiàn)代法治國家，普遍的做法是讓法院來行使終局判斷權(quán)。因為對法官資質(zhì)的要求是最高的，案件的審理有公正程序、抗辯和論證、律師質(zhì)疑、判決理由等一系列周密的制度安排作為質(zhì)量和公正性的保障。因此，原則上應(yīng)該在終審法院案結(jié)事了。在極個別的情況下，也許還有不同意見，那就需要啟動更加森嚴(yán)的審查程序，猶如處理對法規(guī)的異議。在很多國家，對生效判決的審查申請是由憲法法院來受理的，不能隨便提起。

有人或許會說，以現(xiàn)階段的國情和司法信譽(yù)，不宜把終局判斷權(quán)交給法院來行使。但頂層設(shè)計不能被既有的事實關(guān)系束縛和左右。涉及法律問題的解釋、判斷、決定如果不由司法機(jī)關(guān)作出，還有更適當(dāng)?shù)闹黧w嗎？如果形成不同主體互相監(jiān)督的格局，那就幾乎無法做到案結(jié)事了。如果說現(xiàn)階段中國法院的素質(zhì)和程序安排難以保證終局判斷的權(quán)威性，那就改變它的素質(zhì)和程序好了。

假如我們認(rèn)識到必須由比較獨(dú)立的、中立的、公開的、公正的司法機(jī)關(guān)來行使終局判斷權(quán)，以真正做到案結(jié)事了，那么應(yīng)該讓什么樣的人坐到審判席上、怎樣才能保證判斷的客觀性和精確性的問題就會提上議事日程，也不難找出適當(dāng)?shù)拇鸢浮Ψü偬岢龈叩馁Y格條件并進(jìn)行更嚴(yán)格的遴選、讓法官享有優(yōu)渥的終身待遇、確保法院具有獨(dú)立辦案的制度條件、讓案件的審理和判決經(jīng)得起來自不同立場的挑剔，如此等等，只有當(dāng)這一切要件都滿足了的時候，由法院來行使終局判斷權(quán)就會名正言順，案結(jié)事了才會有現(xiàn)實的基礎(chǔ)。

由此可見，從真正好解決案結(jié)事不了這個困擾中國的現(xiàn)實問題出發(fā)，完全可以合情合理地推演出司法體制改革一系列舉措的形式和內(nèi)容，其中最重要的是司法獨(dú)立和司法公開。

第二個問題就是監(jiān)督。腐敗問題不光在司法界存在，在各個領(lǐng)域都存在，行政部門甚至更突出。在這種情況下，監(jiān)督當(dāng)然很重要。但是事實證明，監(jiān)督舉措可以一時見效，卻很難產(chǎn)生長效。怎樣才能有效監(jiān)督？怎樣控制監(jiān)督的成本上升？怎樣防止監(jiān)督權(quán)力肥大化導(dǎo)致另一種形態(tài)的腐??？這些問題無從回避。我們需要尋找一種長效機(jī)制，能夠切實減少腐敗現(xiàn)象。

為此，首先需要找到某個最不容易腐敗的機(jī)構(gòu)或者方式，讓它發(fā)揮防治腐敗的作用。找來找去，會發(fā)現(xiàn)其實還是司法機(jī)關(guān)比較起來最不容易腐敗。為什么呢？司法機(jī)關(guān)的決定必須嚴(yán)格依照法律，必須嚴(yán)格遵循程序公正的原則，必須使審理過程透明化，必須讓律師站在不同當(dāng)事人的立場上反復(fù)挑剔審理程序、法律推理以及判決理由，必須公開所有的案例讓專家學(xué)者反復(fù)分析和推敲，這就使得腐敗的機(jī)會極大地減少了。也就是說，司法公開是最好的防腐劑。

當(dāng)然適當(dāng)?shù)谋O(jiān)督也是必要的。談到對司法活動的監(jiān)督，其實最有利益動機(jī)和專業(yè)能力的監(jiān)督者應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人的代理律師。律師精通法律和審判技術(shù)，受客戶委托并對客戶負(fù)責(zé)，其監(jiān)督必然更積極、更細(xì)致、更有針對性。律師進(jìn)行監(jiān)督的成本是由當(dāng)事人負(fù)擔(dān)的，當(dāng)事人自然會注意對律師工作的考評。在律師正常發(fā)揮作用的情況下，司法的確是最不容易腐敗的。律師的不斷質(zhì)疑，有利于提高審理活動的質(zhì)量和公正性，有利于避免冤假錯案，從而有利于提高司法機(jī)關(guān)的權(quán)威和信譽(yù)。如此有效的監(jiān)督舉措不采用，讓人百思不得其解。只要律師能夠發(fā)揮監(jiān)督作用，司法獨(dú)立就不可能導(dǎo)致司法腐敗。恰恰相反，會成為司法公正的堅固屏障。

司法獨(dú)立原則的落實，律師作用的發(fā)揮，還有一個前提條件需要考慮，這就是法官和檢察官的信譽(yù)。特別是法官的素質(zhì)和專業(yè)水平非常重要，只有真正適格的法官才能獨(dú)立審判，才能與律師形成良好的互動關(guān)系。

可是目前我國法官規(guī)模太大、良莠不齊，實際上只有三分之一左右的法官在辦案，既不敢放手讓法官獨(dú)立審判，也不能推行法官的終身優(yōu)渥待遇。由此可見，新一輪司法改革的方向是確立司法獨(dú)立原則，首先要在人事制度上推行專業(yè)化、精英化路線，為此應(yīng)該把員額制作為切入點(diǎn)。

通過員額制精簡法官的規(guī)模，讓最優(yōu)秀的專業(yè)人才擔(dān)任法律判斷者的工作，決定對公民自由和財產(chǎn)的取舍予奪這樣極其重大的事項。這樣的法官是有資格獨(dú)立審判的，也有資格享受終身優(yōu)渥待遇以抵御來自外部的各種干擾，堅持司法公正。只有這樣才能切實樹立法官的權(quán)威，從而樹立法制的權(quán)威。