許巖冰

一、親屬拒證權的基礎理論

（一）親屬拒證權的基本概念

公民的強制作證義務與拒絕作證的權利。公正是法治國家普遍追求的價值目標，為了維護當事人程序與實體的公正，大多數國家規(guī)定了公民有強制作證的義務，以盡快的還原事實真相、解決糾紛。但是社會上普遍存在一些人情倫理、職業(yè)道德的要求，又迫使法律賦予證人拒絕作證的權利。因此，拒證權制度應運而生。

親屬拒證權。親屬拒證權是指具備證人資格的人，由于與被告人具有法定親屬關系而免于作證的權利。

（二）親屬拒證權的價值意蘊

親屬拒證權昭示對人權的尊重。強迫親屬提供不利證言實質上是要求證人為履行法定義務而違背人的自然情感提供證言。為了避免證人因暴露隱私或違心做出不利證言所遭受的良心不安、名譽盡失等精神痛苦，以及被告人因家人背叛所產生的消極絕望、仇視社會等不良情緒，賦予證人親屬拒證權勢在必行。

2.親屬拒證權反映價值權衡的訴訟要求。親屬拒證權是法理與情理的博弈，是對個案真實與民眾情感這一對相互沖突的價值進行權衡的選擇。因此，在刑事訴訟制度的設計中，不能只重視一種利益而忽視其他更高利益的存在，親屬拒證權制度不僅有助于法律發(fā)揮維護秩序保持穩(wěn)定的作用，也體現(xiàn)了法律對人性的認可與寬容。

親屬拒證權保障控辯雙方的公平對抗。在刑事訴訟中，控方作為強勢的國家機關，在庭審過程中很容易占據優(yōu)勢，要扭轉辯方這一天然劣勢，除了完善律師制度和庭審方式外，賦予親屬拒證特權也是一條良策，這可以認為是證人強制作證的抗辯權，從而更加有利于控辯雙方平等對話。

二、對我國親親相隱制度的考察

先秦時期。先秦時期我國關于親屬容隱制度的規(guī)定主要載于儒家經典論述中，孔子曰：“父為子隱，子為父隱，直在其中矣?！薄睹献印分幸灿嘘P于舜“竊父而逃，樂而忘天下”的記載?？梢娭袊糯荣t對親屬容隱制度持肯定態(tài)度。這也就是說，親親相隱具有倫理上的正當性與合理性。

兩漢至南北朝時期。漢宣帝曾下昭令公布：“自今子首匿父母，妻匿夫，孫匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孫，罪殊死，皆上請廷尉以聞。”[1]昭書認為，父子、夫妻之間的親情是天性使然，法律不能逆天而行對其進行懲罰。這一昭令使得親親相隱制度在立法上得以確立。

隋唐至明清時期。唐律發(fā)展了漢宣帝時“親親得相首匿”原則，規(guī)定凡同財共居者，或大功以上親屬及外祖父母、外孫，或孫媳、丈夫的兄弟及兄弟媳相互隱罪或家仆、奴婢為主人隱罪，均不論處。這說明唐朝的親屬容隱制度適用范圍進一步擴大，規(guī)定也更加細致全面。元律規(guī)定：父親謀反，子若與其不同籍，則不受株連，使得謀反這種國事罪也被納入容隱范圍。明清時期，容隱制度進一步發(fā)展，將妻親歸為容隱親屬之列。

清末變法以后。清末沈家本等人主持變法修律之后，最大的進步是規(guī)定：不得強迫親屬作證。從而將親屬拒證從一項義務轉變?yōu)橐豁棛嗬楹笫浪赜?。此后以頒行全國的法律形式確定下來。1935年的《中華民國刑事訴訟法》基本與《德國刑法典》的規(guī)定一致：法定范圍內的親屬有權拒絕提供證言。另外，1935年的《中華民國刑法》還進一步明確規(guī)定：為庇護親屬而毀滅證據、隱匿人犯、幫助逃脫、頂罪受刑者，減輕或免除處罰。

現(xiàn)行法律中關于親屬作證的規(guī)定。

親屬拒證權制度衰落原因。新中國成立以后，廢除國民黨《六法全書》，親屬拒證權制度也隨之為法律所拋棄。當時由于受蘇聯(lián)影響，我國法律的制度設計過分追求實體公正，對個案真實的狂熱追捧導致了親屬拒證的生存空間消失殆盡，然而親屬作證所帶來的對親情的絕望、信任的缺失，甚至一系列報復都是我們和諧中國所極力抵制的。親屬拒證權這一充滿了人性光輝的制度理應納入我國的法律制度。

大陸地區(qū)關于親屬作證的規(guī)定。我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》規(guī)定：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務?！辈⑶摇缎谭ā吩O置了偽證罪、妨害作證罪、幫助毀滅偽造證據罪、窩藏包庇罪等一系列罪名，并未為親屬網開一面?？梢?，我國現(xiàn)行法律制度是不存在親屬拒證特權的，親屬也負有強制作證的義務，否則將會受到刑事追究。

港、澳、臺地區(qū)關于親屬作證的規(guī)定。香港受英美法系影響深遠，規(guī)定了類似于美國的配偶特權：司法機關不得強制配偶一方指證另一方有罪。澳門因受大陸法系影響規(guī)定：法定范圍內的親屬有權拒絕以證人身份作證。臺灣地區(qū)沿襲民國時期法律規(guī)定，并借鑒德國刑法，規(guī)定了親屬間基于身份關系的拒絕作證權和拒絕使親屬陷于追訴危險的權利。

三、我國親屬拒證權制度的構建

適用主體范圍

根據我國現(xiàn)階段國情，不宜過分擴大親屬拒證權的主體范圍，所以筆者認為應以配偶、父母、子女、同胞兄弟姐妹為限。[2]在這里，配偶應指具有合法婚姻關系的配偶一方，未登記結婚或者已經離婚的不應包含在內。父母、子女屬于被告人的直系血親，其保護被害人的心情也最迫切，理應獲得拒證權。這里要指出的是，養(yǎng)父母、養(yǎng)子女、以及形成撫養(yǎng)關系的繼父母、子女等擬制血緣關系也應屬于親屬拒證權的主體范圍，因為他們長期生活在一起，并形成了撫養(yǎng)關系，與直系血親關系在情感上并無實質差異。同胞兄弟姐妹不僅具有血緣關系，并且長期共同生活，賦予其親屬拒證權于情于理有據。除此之外的血親和姻親，出于對我國社會發(fā)展程度和法治建設水平的考慮，暫時不適宜納入親屬拒證權的主體范圍。

適用案件范圍

親屬拒證權適用案件的范圍不應過窄，除因部分案件的性質不宜行使此項權利外，其他案件一律適用，這些例外案件應包括：

危害國家安全的犯罪。此種嚴重的國事犯罪不僅危害國家的統(tǒng)治基礎，而且違背人民的根本利益，理應受到嚴厲處罰。

親屬間的犯罪。如親屬之間的虐待、遺棄、以及其他嚴重的故意傷害罪，不能適用親屬拒證權。因為設置親屬拒證權就是為了維護家庭倫理和社會的和諧穩(wěn)定，倘若允許親屬之間的犯罪適用這一制度，則恰好與此項制度的設計初衷南轅北轍，容易使其為不法分子所利用。

貪污、瀆職等職務犯罪。貪污、瀆職等職務犯罪已成為國際公害之一，此類犯罪通常與親屬利益密切相關，且親屬多半知情并幫助隱匿、毀滅罪證，如果親屬拒絕作證將會增加查處犯罪的難度。這與我國現(xiàn)階段“反腐倡廉”的價值理念相左。

親屬共同犯罪。在親屬共同犯罪中，他們的身份已經不是證人，而是犯罪嫌疑人或被告人，供述同案犯的罪行是其法定義務，如果賦予他們拒證權勢必會造成權利的濫用。

權利內容。親屬拒證權是一項可選擇的權利?？梢赃x擇行使權利，拒絕作證，也可以選擇放棄權利，提供證言。但是一旦選擇了放棄權利，就必須如實提供證言，如果故意做偽證以混淆視聽的，同樣應受到法律的制裁。

程序性事項

告知和申請程序。司法機關在對被告人、犯罪嫌疑人的親屬進行調查取證時，有告知其享有拒證權的義務，如果其未履行告知義務，所得證據因獲取程序違法應被排除。當司法機關沒有告知證人享有親屬拒證權時，該證人有權向司法機關提出申請，請求拒絕作證。

審核程序。證人提出申請后，相關司法機關應審核其是否為適格主體、所涉案件是否適格，并在法定期限內做出答復。在偵查階段，應由公安機關、檢察機關等偵查機關根據案件性質分別做出審核，在審查起訴階段應由檢察機關進行審核，在審判階段應由法院進行審核。

救濟程序。為了保障此項權利的貫徹落實，必須賦予權利主體一定的救濟權。首先，當權利人申請拒絕作證被駁回時，有權向做出決定的機關申請復議一次。其次，當未被告知享有拒證權而做出證言，或已申請行使親屬拒證權卻被錯誤駁回時，有權向做出決定的機關或其上一級機關提出申訴。并且，法官不得因親屬行使拒證特權而對被告人進行有罪推定。

（作者單位：中國社會科學院研究生院）