張英民

行政檢察:一種中國特色的權力監(jiān)督

張英民*

一、問題的提出

中國檢察制度誕生較晚，截至目前，不過百余年(1906～2014)。清末司法制度改革，賦予檢察機關行政審判監(jiān)督權與行政訴訟參與權，可以說是中國行政檢察制度最早的“蛛絲馬跡”。此后，伴隨20世紀中國政治形勢的復雜多變，中國行政檢察制度也經歷了曲折變遷。

進入21世紀以來，隨著社會轉型的深入，社會矛盾日趨多發(fā)，階層群體沖突增加。在計劃經濟時代，中國的社會結構比較簡單，大體上屬于兩個階級和一個階層，即工人階級、農民階級和知識分子階層，工人、農民與知識分子三者的利益高度一致，社會沖突發(fā)生的概率較低。如今，市場經濟的蓬勃發(fā)展，催生了新的社會階層與社會利益群體，也改變了不同群體之間的利益關系，由此引發(fā)了一系列的矛盾沖突。譬如，暴力征收、暴力拆遷、惡意欠薪、暴力城管、環(huán)境污染、食品安全，等等。與此同時，公民法治意識、權利意識加速覺醒，過去不是問題的問題今天成為了大問題，過去理所當然的事情今天越來越理不直氣不壯了，過去堅不可摧的合法性基礎今天越來越有些靠不住了。〔2〕辛鳴:“中國新‘趕考'”，載《南風窗》2011年第8期，第35頁。傳統(tǒng)的國家根據(jù)“法定權力”作出相關決定的治理理念正遭遇愈來愈多的質疑。如何增強行政行為、審判行為的合理性和可接受性，妥當約束行政機關、審判機關的自由裁量權，提升社會管理和服務的水平成為執(zhí)政黨與國家面臨的新型課題。于是，2004年6月，執(zhí)政黨的十六屆四中全會提出要“加強社會建設和管理，推進社會管理體制創(chuàng)新”，2007年，執(zhí)政黨“十七大”報告提出要“建立健全黨委領導、政府負責、社會協(xié)同、公眾參與的社會管理格局”。2009年，中央政法委提出把“社會矛盾化解、社會管理創(chuàng)新、公正廉潔司法”作為政法機關的三項重點工作。

基于此，檢察機關對于行政檢察活動進行了新的探索與實踐。譬如，浙江省檢察機關加強與行政機關的配合協(xié)作，探索嘗試對行政機關的法律監(jiān)督，江蘇省無錫市檢察院與市司法局聯(lián)合出臺了《關于規(guī)范民事行政檢察息訴與人民調解對接工作的規(guī)定》?！?〕張英民:“行政檢察的現(xiàn)狀及其完善”，載《廣西政法管理干部學院學報》2012年第2期，第25頁。檢察機關的上述相關活動逐漸獲得了人大機關、人大代表、政協(xié)委員的認可與支持，截至2011年7月，全國已有29個省、自治區(qū)、直轄市出臺決定、決議，加強檢察機關的法律監(jiān)督工作;2009年以來，在全國“兩會”期間，全國政協(xié)委員湯維建、全國人大代表陳云龍、全國人大代表王永明等先后提出了制定法律監(jiān)督法的提案或議案。〔2〕2009年全國“兩會”期間，全國政協(xié)委員、北京市人大常委會委員湯維建提交了“關于制定人民檢察院監(jiān)督法的提案”;2010年全國“兩會”上，全國人大代表、浙江省檢察院檢察長陳云龍?zhí)峤涣恕瓣P于制定中華人民共和國法律監(jiān)督法的議案”;2011年全國“兩會”上，全國人大代表、浙江省人大常委會常務副主任王永明聯(lián)名其他代表，提交了“關于加強人民檢察院法律監(jiān)督的決議稿”。參見莊永廉:“29個省級人大常委會出臺決定決議推動檢察機關加強法律監(jiān)督工作”，載《檢察日報》2011年7月11日，第01版。

全面、深入地研究行政檢察這種中國特色的權力監(jiān)督類型，探索這種權力監(jiān)督的運行邏輯，具有重要的理論意義與實踐意義。

在理論方面:(1)重新檢視列寧的“法制統(tǒng)一”思想以及關于檢察機關組織原則的觀點?！?〕列寧主張法制統(tǒng)一的必要性要求建立一個能夠嚴格監(jiān)督法律的遵守，保障法律在全國范圍內有統(tǒng)一的了解和適用的機關，這個機關必須有充分的威信并須脫離地方政權而獨立。因此，列寧認為地方檢察機關只能服從中央，并保留檢察機關有從維護地方當局決議的法制的觀點上來抗議地方當局一切決議的權限和職責，但無權停止該決議案的執(zhí)行，而只有將案件提交法院處決。參見甄貞等:《檢察制度比較研究》，法律出版社2010年版，第224頁。關注列寧檢察理論提出的具體語境，反思運用列寧檢察理論指導我國檢察立法和檢察實踐的可行性及其挑戰(zhàn)?！?〕彭真在1979年6月份所做的《關于七個法律草案的說明》中指出:“列寧在十月革命以后，曾堅持檢察機關的職權是維護國家法治的統(tǒng)一，我們的檢察院組織法就是運用列寧的這一指導思想結合我國的實際情況制定的?！眳⒁?《彭真文選》，人民出版社1991年版，第392頁。(2)正視實務界所倡導的社會主義法治理念對于行政檢察制度的影響，語境化地說明社會主義法治理念對行政檢察思想及其制度的發(fā)展所帶來的契機與期待，同時，也細致地描述行政檢察的理論探索、制度實踐對于社會主義法治理念的豐富與完善，爭取發(fā)現(xiàn)最適合中國國情的行政檢察理論。(3)力求打通政治學、憲法學、行政法學、訴訟法學、社會學等相關學科，在多個學科的交叉地帶建立起行政檢察的基本理論。

在實踐層面:(1)《行政訴訟法》已頒布實施20多年(1990～2014)，其第10條所規(guī)定的行政訴訟檢察監(jiān)督制度也已經實踐20余年，積累了一定的經驗與教訓，因此，很有必要對行政訴訟檢察監(jiān)督制度的實踐情況進行一個相對全面的回顧與總結，發(fā)現(xiàn)行政訴訟檢察監(jiān)督制度實際的監(jiān)督范圍、監(jiān)督方式、監(jiān)督效果、運行規(guī)律。(2)為了提升行政檢察的社會認同，實踐中，檢察機關對尚未進入訴訟程序的行政行為實施了相關的監(jiān)督活動。這就要求我們必須思考如何評價上述不具有法律意義的事實性活動?能否將其納入行政檢察的法定制度之中?

二、行政檢察的歷史追溯

緣于法律傳統(tǒng)、政治體制的差異，中華法系沒有自我演化生成檢察制度。從法制史學的角度來說，國內的檢察制度誕生較晚，截至目前，不過百年(1906～2014);其移植于國外，是一種舶來品，正所謂遠師法德、近師日本;其發(fā)展軌跡可以分為清末、民國、共和國初期三個階段。至于行政檢察制度，其在清末、民國、共和國初期三個階段分別呈現(xiàn)出不同特點。具體來說:(1)清朝末期:依據(jù)相關法律，監(jiān)督行政審判權、參與行政訴訟權等權力是檢察廳的應有職權;(2)民國時期:在國民政府實際管轄區(qū)域，與清末相比，行政檢察制度沒有實質性改變;在中共實際管轄區(qū)域，行政檢察制度獲得了較快發(fā)展。(3)新中國成立初期:檢察制度受到“蘇式風格”的影響，行政檢察職權得到“空前擴張”，然而，在“文革”中，行政檢察職權變得“一無所有”。可是，前文已經論及，探討行政檢察制度不得不談中國古代的御史制度，因為，兩者共同之處在于通過專門機構對行政權加以約束。

(一)古代中國:御史制度蘊含的行政檢察基因

秦國統(tǒng)一六國之后，建立了御史制度，御史直接聽命于皇帝，負責糾察百官?！?〕參見謝如程:《清末檢察制度及其實踐》，華東政法大學2007年博士學位論文，第10頁。關于御史的職權，存在多種觀點，其中之一認為，御史的主要職權包括:“討奸猾、治大獄”、“肅正紀綱、糾彈百官”、“察治稽違”。三者分別對應刑事監(jiān)督、法紀監(jiān)督與行政監(jiān)督?！?〕參見孫謙:《檢察理論研究綜述》，中國檢察出版社1990年版，第37頁。在關于御史制度與檢察制度的關系各類學說中，筆者比較贊同歷史本源說?！?〕有學者將關于御史制度與檢察制度關系的各種觀點概括為“現(xiàn)代檢察制度說”、“廣義檢察制度說”、“類似檢察制度說”、“歷史本源說”、“相似區(qū)別說”、“清末引進始有中國檢察制度說”等六種學說。參見謝如程:《清末檢察制度及其實踐》，華東政法大學2007年博士學位論文，第12-14頁。畢竟，從實質層面來說，古代御史與當代行政檢察官的部分使命是相同的。當然，也不能忽視，古代御史的基本職責還是在于監(jiān)察百官，其他方面的職責都是由監(jiān)察百官的職責延伸而至。從職責的角度來說，古代的御史制度與我國現(xiàn)行的紀檢監(jiān)察制度更為接近。可是，不管怎么說，對行政權力加以約束、對地方主義加以控制是自古以來世界各國的共同課題。秦朝以來的歷代王朝一直在探索如何妥善抑制地方主義的過度成長，鑒于行政權處于中國古代地方政權中強勢地位，制約行政權與控制地方主義有著高度的一致性。歷史表明，中央政權逐漸通過軍事、財政、人事、御史甚至特務組織對地方加以制約，終于在宋朝以后，封建王朝逐漸解決了地方政權的“叛變”問題。誠然，封建王朝遏制地方主義目的的實現(xiàn)，是諸多措施合力的結果，可是，不可否認，御史在其中也發(fā)揮了不可忽略的作用。

(二)清末時期:行政審判監(jiān)督權和行政訴訟參與權的“蛛絲馬跡”

清朝末期，監(jiān)督行政審判是檢察機關的一項法定職權。清廷給予檢察機關的職責很寬，權限也很大。法部明確規(guī)定，總檢察廳監(jiān)視大理院行為，糾正判案錯誤。在《答復高等檢察廳稿》中給各級檢察廳規(guī)定的任務是:“訴訟一事，其始也檢察起訴，其繼也檢察調查，其終也檢察執(zhí)行?！边@就使檢察工作貫穿于整個訴訟過程之中了?！?〕郭方正:“略談中國近代檢察制度”，載《法學雜志》1991年第1期，第42頁。

光緒三十二年(1906年)頒行的《大理院審判編制法》、光緒三十三年(1907年)十月奏準的《各級審判廳試辦章程》、宣統(tǒng)元年(1909年)頒行的《法院編制法》等法令，都對檢察廳監(jiān)督審判的職權作了規(guī)定。光緒三十三年(1907年)的《各級審判廳試辦章程》第97條規(guī)定:“檢察官職權如下:……⑥監(jiān)督審判，并糾正其違誤。”第118條規(guī)定:“各級審判廳審判統(tǒng)計表，非經各該檢察廳查核，不得申報?！睆纳鲜鱿嚓P文獻，可以得到一項基本信息，即監(jiān)督審判是檢察機關的一項法定職權。宣統(tǒng)元年(1909年)的《法院編制法》第90條規(guī)定:“檢察官之職權如下:一、刑事……。二、民事及其他案件……。”〔1〕謝如程、楊勇、李珍蘋:“清末檢察廳的職權配置”，載《江西科技師范學院學報》2009年第3期，第32頁。由此可以看出，在清朝末期，監(jiān)督行政審判是監(jiān)督審判權的應有之意。

參與行政訴訟也是清末檢察職權的重要內容。四川《檢察官服務規(guī)則》第26條規(guī)定:“審判廳而為民事及行政上之事件之原告或被告時，檢察廳有代表審判廳而為之起訴或應訴之義務?！薄?〕謝如程、楊勇、李珍蘋:“清末檢察廳的職權配置”，載《江西科技師范學院學報》2009年第3期，第32頁。清末檢察機關參與行政訴訟的法理依據(jù)在于檢察廳是國家利益的代表者。

(三)民國時期:中共實際管轄區(qū)域的行政檢察制度獲得較快發(fā)展

北洋政府時期，基本沿襲清末的檢察制度。與此同時，檢察總廳還認為檢察機關今后需要進一步加強法律監(jiān)督職能。在這種原則的支配下，北洋政府賦予了檢察廳較清末更為具體、豐富的法律監(jiān)督權，使其較清末的原則性規(guī)定更具操作性。〔3〕趙曉耕、劉濤:“法律監(jiān)督的淵源”，載《法學家》2007年第4期，第138頁。此外，北洋政府時期，因為新式的法院還沒有在全國普遍設立，加上1914年裁撤了初級審判廳和三分之二的地方審檢廳，由縣知事兼理審判、檢察事務，這就從實際上架空了檢察制度。〔4〕趙曉耕、劉濤:“法律監(jiān)督的淵源”，載《法學家》2007年第4期，第139頁。總的來說，與清末相比，這一時期的行政檢察制度基本沒有變化。

南京國民政府于1935年實施1932年版《法院組織法》。該法改變了檢察機關的獨立地位，致使檢察受制于審判，有論者評為“重審輕檢”?！?〕俞叔平，《檢察制度新論》，臺北中國法學編譯社1977年版，第64頁。此后這種情況一直持續(xù)到1947年，除最高法院檢察署的經費行政仍獨立外，高等法院以下各級法院，僅置檢察官若干人，預算既未劃分，機構亦未獨立。在檢察權受到“消弱”與“壓制”的背景下，行政檢察制度依舊難以獲得實質發(fā)展是情理之中的事情。

民國時期，作為重要政治與軍事力量的中國共產黨一直實際控制、管轄一定的區(qū)域，并在這些地區(qū)實施不同于國民政府主導的政治、法律制度。因此，民國時期，除了國民政府主導的檢察制度之外，還有一種類型的檢察制度需要關注，即中共在其實際管轄區(qū)域實施的檢察制度。1931年中華蘇維埃共和國成立，中華蘇維埃共和國的最高權力機構是全國蘇維埃代表大會。全國蘇維埃代表大會下設中央執(zhí)行委員會與人民委員會，在人民委員會內設立了工農檢察人民委員部，該部為中華蘇維埃共和國最高檢察機構。〔6〕林海:《中央蘇區(qū)檢察史》，中國檢察出版社2001年版，第15頁。對法律的實施過程進行一般監(jiān)督是蘇維埃工農檢察部的重要使命，具體表現(xiàn)在監(jiān)督國家企業(yè)和機關，以及有國家資本的企業(yè)和合作社企業(yè)，是否正確貫徹執(zhí)行蘇維埃政府的各項法律、法令和政策。〔7〕劉方:《檢察制度史綱要》，法律出版社2007年版，第246頁。1941年10月公布實施的《晉冀魯豫邊區(qū)高等法院組織條例》賦予檢察機關對法院的判決是否合法予以監(jiān)督的權力。如果對高等法院的判決有不同意見，檢察長有權向邊區(qū)政府提出報告，邊區(qū)政府接受報告，可以組織特別法庭交還高等法院復審?！?〕姜偉:《中國檢察制度》，北京大學出版社2009年版，第28頁。上述材料表明，民國時期中共管理區(qū)的檢察制度，已經孕育了諸如行政抗訴、一般監(jiān)督的萌芽，是中國大陸現(xiàn)行行政檢察制度的主流淵源。

(四)新中國成立初期:行政檢察職權從“空前擴張”到“一無所有”

1949年12月，《中央人民政府最高人民檢察署試行組織條例》(以下稱《最高人民檢察署組織條例》)實施。該條例是新中國成立后關于檢察制度的第一個專門法規(guī)，確立了中華人民共和國檢察制度的雛形。其主要內容包括:(1)確立審檢分立、檢察獨立、垂直領導的體制;(2)確立中央人民政府最高人民檢察署為國家最高檢察機關，對政府機關、公務人員和全國國民之嚴格遵守法律，負最高檢察責任;(3)監(jiān)所行政檢察權、行政訴訟參與權是最高人民檢察署的重要職權。

1954年的《中華人民共和國人民檢察院組織法》(以下稱《人民檢察院組織法》)規(guī)定:(1)最高人民檢察院對于國務院所屬各部門、地方各級國家機關、國家機關工作人員和公民是否遵守法律，行使檢察權;(2)地方各級人民檢察院，依照該法第二章規(guī)定的程序，對于地方國家機關的決議、命令和措施是否合法，國家機關工作人員和公民是否遵守法律，實行監(jiān)督;(3)最高人民檢察院對全國人大及其常委會負責，地方各級人民檢察院獨立于地方人大，只對其上級人民檢察院負責。

1949年的《最高人民檢察署組織條例》與1954年的《人民檢察院組織法》的相關規(guī)定表明，中華人民共和國檢察機關的行政檢察職權是寬泛的，既包括行政執(zhí)法，也包括行政訴訟。可以說，迄今為止，在中國百余年的檢察制度史上，共和國初期行政檢察權，是最為寬泛的。

然而，鑒于在共和國初期，理論界、實務界尚未厘清檢察權的性質、核心使命、職權范圍等基本問題，因此，檢察機關“可有可無”的錯誤認識在執(zhí)政黨內、國家機關內不同程度的存在著，嚴重阻礙了檢察機關的建設和檢察工作的開展，最終導致“文革”期間檢察機關遭到撤銷?！?〕1966年開始的“文化大革命”，使中國的檢察制度被中斷，檢察機構被撤銷，檢察業(yè)務一度取消或取代。1966年12月18日，江青在接見紅衛(wèi)兵時說:“公安部、檢察院、最高人民法院都是從資本主義國家搬來的，是凌駕于黨政之上的官僚機構。”1967年2月7日，時任國務院副總理、公安部部長的謝富治說，要從“政治、思想、理論、組織上徹底砸爛公、檢、法機關”。從此，全國各級公、檢、法機關都受到沖擊，公、檢、法干部受批斗，其中檢察機關受害尤為嚴重。1968年12月，在謝富治的授意下，最高人民檢察院軍代表、最高人民法院軍代表、內務部軍代表和公安部領導小組聯(lián)合提出《關于撤銷高檢院、內務部、內務辦三個單位，公安部、高法院留下少數(shù)人的請示報告》。其中提出檢察院完全是抄襲外國的，早就應該撤銷。這個報告經毛澤東批示下發(fā)后，最高人民檢察院和軍事檢察院及地方各級人民檢察院先后撤銷。各地先后成立各級公、檢、法軍事管制委員會，人民檢察制度徹底中斷。參見吳志菲:“我同江青在特別法庭上交鋒”，載《黨史縱橫》2008年第10期，第30-35頁。在檢察機關被撤銷的背景下，行政檢察何去何去就可想而知了，正如古人云:“皮之不存，毛將焉附。”用一句話概括新中國成立初期的行政檢察職權，可謂是從“空前擴張”到“一無所有”。

三、行政檢察的轉型特征

1978年《憲法》恢復了檢察機關的設置。1979年《檢察院組織法》對檢察機關的職權作了系統(tǒng)性規(guī)定，但是，并未涉及到行政檢察方面的內容。直到1989年《行政訴訟法》頒布，其第10條與第64條才明確了檢察機關的行政檢察職權。與“文革”之前相比，現(xiàn)行的行政檢察制度已經發(fā)生了重大變化。根據(jù)1989年《行政訴訟法》的規(guī)定，行政抗訴是行政檢察唯一的法定手段。由于只有第10條與第64條兩個法律條文涉及到行政檢察制度，因此，單純從嚴格意義的法律層面來探討現(xiàn)行的行政檢察制度實在顯得有點單薄。基于上述事實，本文準備重點探究現(xiàn)行行政檢察制度的轉型與調整。

(一)借鑒與創(chuàng)新:行政檢察的轉型技術

眾所周知，無論行政檢察思想抑或行政檢察制度，蘇聯(lián)對中國的影響都不容小覷。甚至連行政檢察制度的目標定位都是那么的一致。1979年，時任全國人大常委會副委員長并兼任全國人大常委會法制工作委員會主任的彭真，在《關于七個法律草案的說明》的報告中指出，革命導師列寧認為檢察機關的職責在于維護法制統(tǒng)一，1979年《檢察院組織法》正是把列寧的檢察監(jiān)督思想與中國實際相結合的產物?！?〕《彭真文選》，人民出版社1991年版，第392頁。根據(jù)蘇聯(lián)的有關法律規(guī)定，〔2〕譬如:《對公職人員侵害公民權利的非法行為向法院控告的程序法》、《行政違法法》等。參見河山:“蘇聯(lián)行政訴訟簡介”，載《中外法學》1989年第5期，第62頁。檢察長可以對行政訴訟實施檢察監(jiān)督。1989年《行政訴訟法》第10條賦予我國檢察機關監(jiān)督行政訴訟的權力。中國現(xiàn)行行政檢察制度對蘇聯(lián)行政檢察制度的借鑒與體摹可見一斑。

可是，借鑒畢竟不是照搬。尤其是當行政檢察制度的調整碰到經濟層面改革開放的制度轉型，行政檢察制度越來越體現(xiàn)中國實際也是情理之中的事情。我國現(xiàn)行行政檢察制度與蘇聯(lián)及其后繼者俄羅斯檢察制度的區(qū)別在于:(1)就整個廣義層面的行政檢察制度來說，蘇聯(lián)與俄羅斯行政檢察制度的重心是一般監(jiān)督中的執(zhí)法監(jiān)督，〔3〕甄貞:《檢察制度比較研究》，法律出版社2010年版，第257頁。相比之下，我國行政檢察制度的內容僅僅局限于行政訴訟的檢察監(jiān)督。(2)就行政訴訟的檢察監(jiān)督來說，蘇聯(lián)檢察機關對于行政訴訟活動的監(jiān)督是全過程、多渠道的，監(jiān)督的范圍包括訴中監(jiān)督、訴后監(jiān)督和執(zhí)行監(jiān)督等，監(jiān)督的方式包括抗訴、參與訴訟、支持訴訟、檢察建議等。可是，根據(jù)1989年《行政訴訟法》的相關規(guī)定，我國檢察機關對于行政訴訟的法律監(jiān)督，在范圍上只限于訴后監(jiān)督，在方式上只限于抗訴。當然，在實踐中，檢察機關探索實施了檢察建議。(3)就發(fā)展趨向來說，俄羅斯檢察制度已經轉向，至少從法理上摒棄了以抗訴的方式進行訴訟監(jiān)督。檢察機關最多只能參與行政訴訟的庭審，可以提出一些沒有實質約束力的意見。與之相對，抗訴是我國行政檢察制度的唯一法定方式，訴訟監(jiān)督是我國行政檢察制度的唯一內容。

(二)調整之中:行政檢察的轉型狀態(tài)

狀態(tài)即事物所表現(xiàn)出來的狀況，是關于事物發(fā)展過程的解讀而不涉及具體結果。遵循狀態(tài)的基本內涵與特點，行政檢察制度的狀態(tài)即是對行政檢察制度發(fā)展過程的描述。只不過鑒于中國行政檢察制度目前正在處于轉型之中，因此，本文對于行政檢察制度的狀態(tài)的研究主要側重于行政檢察制度的轉型狀態(tài)。目前，行政檢察制度的轉型一直處于調整之中，具體體現(xiàn)在調整思路尚不明確、規(guī)范依據(jù)依然欠缺、發(fā)展趨向依舊混沌。

其一，行政檢察制度的調整思路尚不明確。雖然彭真在關于1979年《檢察院組織法》的立法說明中強調對于列寧檢察監(jiān)督思想的繼承，但是，在具體制度構建中，卻摒棄了作為列寧檢察監(jiān)督思想核心的“垂直”領導和一般監(jiān)督?！?〕參見田夫:“什么是法律監(jiān)督機關”，載《政法論壇》2012年第1期，第50-52頁。指導思想與制度設計的明顯矛盾表明，在“文革”結束后檢察制度恢復設置的初期，立法者對于包括行政檢察制度在內的整個檢察制度的調整思路并不清晰。在行政檢察方面，1979年《檢察院組織法》并沒有規(guī)定行政檢察制度，直到10年以后的1989年，在《行政訴訟法》中才始設行政檢察制度。其實，兩個法條根本就構不成嚴格意義上的制度，只能稱之為規(guī)則。規(guī)則與制度的區(qū)別在于，制度是規(guī)則體系，是圍繞一個或者幾個核心規(guī)則構建而成，可是作為規(guī)則體系的制度具有單個規(guī)則所沒有的整體價值，制度比規(guī)則更具有可操作性，而不能形成制度的分散規(guī)則極易淪落為無用的紙面宣言。誠然，二十多年來，最高人民檢察院的領導們不止一次聲稱，行政檢察的性質是法律監(jiān)督，角色是居中監(jiān)督，監(jiān)督的對象是法院的判決而不是涉嫌違法的行政行為。可是，令人費解的是，在行政權絕對強勢的背景下，依照常理，在行政訴訟中，對于行政機關，審判機關必然是謹慎應對，唯恐作出對行政機關不利的錯誤裁判，更不用奢談故意偏私行政相對人了。既然在與行政機關的單獨對決中審判機關就處于劣勢，為何又賦予行政機關申請檢察機關予以對抗審判機關與行政相對人的資格?此種制度設置明顯不符合平衡原則，也不符合現(xiàn)實需要。中國到底需要什么樣的行政檢察制度?其本質使命應該是什么?截至目前，立法機關、檢察機關、學術界仍然沒有給出明確的思路。

其二，規(guī)范依據(jù)依然欠缺。前文已經論及，在嚴格意義的法律層面，行政檢察制度的相關規(guī)范依據(jù)只有1989年《行政訴訟法》的第10條、第64條兩個條文。在行政檢察規(guī)范性文件方面，最高人民檢察院及其內部機構自行抑或與其他中央國家機關聯(lián)合出臺了《關于開展民事、經濟、行政訴訟法律監(jiān)督試點工作的通知》(1990)、《關于抗訴案件向同級人大常委會報告的通知》(1995)、《民行檢察文書樣式(試行)》等規(guī)范性文件(1998)、《人民檢察院辦理民事行政抗訴案件公開審查程序試行規(guī)則》(1999)、《人民檢察院民事行政抗訴案件辦案規(guī)則》(2001)、《關于對提請抗訴案件作出不抗訴決定后有個工作的通知》(2003)、《關于人民檢察院辦理民事行政案件撤回抗訴的若干意見》(2003)、《關于最高人民檢察院檢察委員會審議民事行政抗訴案件范圍的規(guī)定》(2004)、《關于對司法工作人員在訴訟活動中的瀆職行為加強法律監(jiān)督的若干規(guī)定》(2010)、《關于印發(fā)〈關于對民事審判活動與行政訴訟活動實行法律監(jiān)督的若干意見(試行)〉的通知》(2011)等11個文件。在地方層面，省級人大機關與檢察機關共同推動行政檢察制度的完善。截至2011年7月，已有29個省級人大常委會通過了《關于加強檢察機關法律監(jiān)督工作的決議(決定)》。四川省人民檢察院出臺了《四川省檢察機關辦理民事行政申訴案件工作細則》(2003)、浙江省人民檢察院出臺了《浙江省人民檢察院關于規(guī)范民事行政抗訴裁量權的意見(試行)》(2009)、河南省人民檢察院出臺了《民事行政檢察調查辦法(試行)》(2011)。當然，其他省份也出臺了相關規(guī)范性文件，緣于篇幅所限，在此就不再一一列舉。

實事求是地講，前述規(guī)范性文件對于彌補行政檢察法律依據(jù)的漏洞具有重要意義，但是，這些規(guī)范性文件大多出自檢察機關自身，存在法律位階比較低，立法技術相對粗糙，缺乏公眾參與等諸多不足，實踐中的運行效果可想而知。

其三，行政檢察制度的發(fā)展趨向依舊不明。鑒于行政檢察制度的現(xiàn)實窘境，實踐中，檢察機關試圖通過增加監(jiān)督的方式、拓展監(jiān)督的領域等舉措以提高行政檢察制度的實效。就監(jiān)督方式方面來說，檢察機關尤其注重對于檢察建議的運用。檢察建議既包括類案檢察建議也包括個案檢察建議。檢察機關既運用檢察建議處理行政申訴案件的再審事項，也運用其對行政機關提出改進行政管理的意見。為了保障審判機關對檢察建議的接受與認可，除了最高人民檢察院通過檢察規(guī)范文件加以規(guī)定以外，最高人民檢察院與最高人民法院、省級人民檢察院與省高級人民法院還簽訂了關于檢察建議的相關協(xié)議。譬如，四川省人民檢察院與四川省高級人民法院會簽《關于在民事行政訴訟中應用檢察建議的意見》的協(xié)議。就監(jiān)督領域方面來說，檢察機關試圖探索對于行政執(zhí)法的監(jiān)督，譬如，對于國有資產管理部門的監(jiān)督、對于國土部門的監(jiān)督、對于環(huán)保部門的監(jiān)督，等等。具體到個案，2007年，河南省盧氏縣人民檢察院與縣政府法制辦會簽《關于加強行政執(zhí)法監(jiān)督若干問題的規(guī)定》，對行政執(zhí)法監(jiān)督的內容、案源、方式、責任等作出了詳細規(guī)定。2008年“三鹿奶粉”事件發(fā)生后，盧氏縣人民檢察院迅速向衛(wèi)生、食檢、質檢、工商等部門發(fā)出檢察建議?！?〕田凱:《行政公訴論》，中國檢察出版社2009年版，第114～115頁。

可是，上文論及的檢察機關通過會簽協(xié)議的方式以加強對審判機關、行政機關監(jiān)督的做法沒有法律依據(jù)，純屬事實行為。這些事實行為是否應該形成公法權力與公法義務是一個值得探究的課題。不管怎么說，前述事實行為符合國家政策導向與社會公共利益。只是，在未能得到主流理論界的認同的背景下，上述協(xié)議很難轉化為立法。因此，我們判斷，在中短期之內，行政檢察制度是否能夠獲得突破性發(fā)展，主要取決于決策層對于憲政精神以及行政檢察規(guī)律的認識。當然，決策層的認識也依賴現(xiàn)實問題的挑戰(zhàn)以及理論界研究成果的突破。

(三)將設計嵌入傳統(tǒng)之中:行政檢察的轉型原則

鑒于社會的發(fā)展、進步是多種因素相互作用的結果，因此，社會規(guī)則的調整必然受到各類必然性因素與偶然性因素的共同影響?；谇笆霰尘?，筆者以為把握行政檢察制度的轉型方向與轉型后的具體形態(tài)絕不是容易的事情。然而，存在難度并非意味著沒有可能性。只要立法者們能夠準確認識行政檢察制度發(fā)展的自身規(guī)律，而不是憑借主觀偏好行事，充分尊重已有的制度框架，而不是經常性地推倒重來，對原有的制度進行創(chuàng)新性改造，而不是固步自封地保留制度原貌，行政檢察制度的未來面貌是可以推斷的。具體來說，要求立法者們遵循下屬規(guī)則。

其一，重視傳統(tǒng)的力量。傳統(tǒng)是一種觀念、一種思維、一種習慣、一種處事方式。習俗是傳統(tǒng)的典型表現(xiàn)，傳統(tǒng)的合理性在于歷史。傳統(tǒng)與革新是兩個對立的概念，當然，也并非勢不兩立，只是總是扮演著控制革新速度的角色。因此，很多人會厭惡傳統(tǒng)的保守?？墒?，從另一個方面來說，正是傳統(tǒng)能夠給予一種事物植根于社會之中的強大力量。甚至可以把傳統(tǒng)看成一種信仰的力量。法律傳統(tǒng)是傳統(tǒng)的一個分支，意指對法律實踐具有重要影響的價值觀和思維方式，〔1〕參見姚建宗:“法律傳統(tǒng)論綱”，載《吉林大學社會科學學報》2008年第5期，第74頁。制約著法律制度的發(fā)展方向?！?〕參見徐彪:“論法律傳統(tǒng)的功能”，載《法學家》2008年第4期，第28頁。伯爾曼曾說過，法律必須被信仰，否則它形同虛設。在筆者看來，伯爾曼的意思并非是說法律必須被神化，兼顧安撫人類的現(xiàn)實世界與精神世界。其意指法律必須成長為人們生活的一部分，必須與人們的價值觀相融合，必須成為人們共同認可的行為準則。由此看來，行政檢察制度的轉型，既要尊重已經模仿了幾十年的蘇式檢察監(jiān)督制度，又要深入到我國古代的御史制度尋找精華;既要如實總結行政檢察制度發(fā)展的潛在空間，又要學習國外行政檢察制度的成功經驗?？傊?，要建立面向現(xiàn)實需要的行政檢察制度，不能為了模仿而模仿;要建立符合法律規(guī)律的行政檢察制度，不能過于意識形態(tài)化;要在遵循傳統(tǒng)與追求普世價值之間找到恰當?shù)耐讌f(xié)點，使傳統(tǒng)不斷被創(chuàng)新，與此同時，創(chuàng)新也不斷演化為傳統(tǒng)。

其二，重視設計的價值。誠然，理論界對于制度到底是始于生成還是設計一直存在不同看法。但是，無論如何，制度作為調整人們行為的規(guī)則體系，離開人類智慧可不能出現(xiàn)。從邏輯層面來說，人類智慧的有限性決定了制度不可能完全來自客觀規(guī)律的總結，尤其是在社會科學領域，人類在追尋客觀規(guī)律的過程中極易遇到模糊地帶，這個時候人類對客觀規(guī)律的表達勢必附帶設計因素。從實踐層面來說，人類經過幾千年的實踐發(fā)現(xiàn)，絕對的權力導致絕對的腐敗，于是毅然走上分權的道路?？墒?，在如何分權的選擇上，英國選擇了議會君主制，美國選擇了總統(tǒng)共和制，德國的行政案件接受司法審查，法國的行政案件卻由行政權自行審查。制度設計何以必要，既是一個擁有千萬案例的經驗命題，亦是一個備受爭議的思辨命題。〔3〕參見秦德君:《政治設計與政治發(fā)展》，商務印書館2009年版，第23頁。

從中國近現(xiàn)代史來看，我國并不缺乏制度設計的理想與實踐。短短百余年，先輩們創(chuàng)制了十余部憲法，陸續(xù)設計了“君主立憲”、“民主共和”、“共產主義”等三種社會制度。僅就檢察機關來說，清末與法院分署辦公，民國則置于法院之內，共和國建立后與法院分署辦公，并成為憲法中的獨立一權，可是卻傳奇般地經歷了一般監(jiān)督、被撤銷、審判監(jiān)督三個截然不同的價值判斷。可是，也不能因此高估了制度設計在我國的積極意義。由于受到各方面條件的限制，直選、普選、出版自由、游行示威等公民的政治權利還有一個逐步發(fā)展的過程，暴力撤遷、環(huán)境污染等丑惡現(xiàn)象的淪理還任重道遠。遺產稅、房產空置稅、官員財產公開等行之有效的制度還未變成現(xiàn)實。

之所以論及上述問題，是因為本文想在此闡明一個事實，雖然，中國并不缺乏制度設計的基因與傳統(tǒng)，但是，中國的制度選擇并不一定是良性的制度設計。因此，筆者希望中國的立法者們給予行政檢察制度以良性的制度設計，使行政檢察制度既符合現(xiàn)實需要也客觀規(guī)律，既要考慮制度設計的功能與效用，也要考慮普世性、成本最小化、效率、帕累托最優(yōu)等幾項原則。〔4〕李懷、趙萬里:“制度設計應遵循的原則與基本要求”，載《經濟學家》2010年第4期，第54頁。如若不然，還不如使行政檢察制度保持原狀。至于客觀規(guī)律，在行政檢察制度的設計與轉型之中，主要表現(xiàn)為行政檢察規(guī)律。所謂行政檢察規(guī)律，是指自始至終貫穿于行政檢察過程之中，制約著行政檢察的運行，決定著行政檢察活動質量與效果的客觀規(guī)則。〔1〕參見向澤選、譚慶之:“司法規(guī)律與檢察改革”，載《政法論壇》2009年第5期，第108頁。獨立性、程序性、法定性、控權性是行政檢察規(guī)律的主要體現(xiàn)。與所有的規(guī)律一樣，行政檢察規(guī)律也具有不以人的意志為轉移的客觀屬性。規(guī)律的客觀性要求，立法者們要堅持實踐的惟一標準，反對主觀臆斷，給予檢察機關進行行政檢察制度創(chuàng)新的適度空間，并認真對待檢察機關的探索成果。

(四)回歸中國語境:行政檢察的轉型路徑

回歸中國語境既有歷史考量亦有現(xiàn)實考量。在歷史層面，前文在探討“法律監(jiān)督”問題時已經指出，缺乏中國意識是幾十年來檢察制度的立法者們最大的弊病。所以，筆者以為，回歸中國語境是包括行政檢察在內的所有檢察制度實現(xiàn)良性發(fā)展的基本路徑。在現(xiàn)實層面，西方國家大都確立的“三權分立”的體制，并且逐漸形成了“法律帝國”，法院成為了帝國的都城，法官成為了王侯將相?！?〕參見[美]德沃金:《法律帝國》，李常青譯，中國大百科出版社1996版，第361頁。法院、法官因此獲得了崇高的威望和充分的獨立地位，尤其是合理的審級設置，使所有的爭議都有機會得到最高法院的裁決，最高法院的有關裁判對于抑制地方主義、制約行政權發(fā)揮了至關重要的作用。因此，根本不會產生依靠檢察機關監(jiān)督行政執(zhí)法活動的需要。相比之下，在我國國家體制中，法院沒有西方國家法院那樣崇高的地位，僅僅如此還不會影響法院扮演制約地方主義、行政權的核心角色，問題在于訴訟制度設置了四級兩審制，導致大量案件在中級法院已告終審。

雖然，在現(xiàn)行體制下地方法院無力對抗同級的地方行政權，可是，最高法院，有力配合也理應配合中央政府在遏制地方主義與制約地方行政權濫用方面應該發(fā)揮關鍵作用。但是，截至目前，除了成立特殊審判廳審理了“四人幫”案件，沒有聽說其還開庭審理過其他案件。在此背景下，西方國家在行政檢察方面的成功經驗對我國的啟示恐怕會大打折扣。因此，必須重新考慮是否引入檢察機關對行政違法行為的監(jiān)督。此外，隨著蘇聯(lián)解體，作為其繼承者的俄羅斯也放棄了審判監(jiān)督，至此，除了越南、朝鮮等國以外，中國成為了保留審判監(jiān)督的典型國家，并且行政訴訟監(jiān)督是行政檢察制度中唯一具有法律依據(jù)的內容。俄羅斯檢察制度的轉型，意味著俄羅斯難以繼續(xù)為我國的行政訴訟檢察監(jiān)督提供理論、制度與技術方面的借鑒。

值得欣慰的是，二十多年的實踐探索已經積累了一些成功的案例，取得了一定的成就。譬如，檢察建議得到了中央“司改意見”的明確認可，湖北省人民檢察院制定的《湖北省檢察機關民事審判、行政訴訟法律監(jiān)督調查辦法(試行)》得到了湖北省委、省人大的肯定。這些成功的實踐說明了行政檢察監(jiān)督本土進化的現(xiàn)實可行性。

服務于強化中央集權、遏制地方主義，是行政檢察制度產生的原初目的。可是，其是否能成為支撐行政檢察制度持續(xù)存在并獲得進一步發(fā)展的動力源泉還有待探討。隨著時代的變遷與法治的進化，制約行政權、監(jiān)督審判權、保護人權、維護公平正義理應成為行政檢察制度的核心價值目標，可是這些目標與地方主義之間是否存在密切聯(lián)系也是值得進一步研究的課題。社會主義國家是行政檢察制度逐步走向成熟的主要推動力量。20世紀90年代的蘇聯(lián)解體與東歐劇變致使眾多社會主義國家不復存在，也改變了行政檢察制度的發(fā)展軌跡，遲滯了行政檢察制度的發(fā)展速度。然而，也促使中國等尚存的社會主義國家對“蘇式”行政檢察制度進行反思與改革，逐步建構契合司法規(guī)律與本國國情的行政檢察制度。

不容忽視的是，無論在實務界還是在理論界，當前，大家對于行政檢察的一系列問題還缺乏共識，譬如，關于行政檢察的范圍，是全面監(jiān)督還是有限監(jiān)督?是審判監(jiān)督還是訴訟監(jiān)督?是單純的行政訴訟監(jiān)督，還是應當包括行政執(zhí)法監(jiān)督?關于行政檢察的方式，應當包括抗訴、參與訴訟、支持訴訟與檢察建議中的哪些?這無疑增加了行政檢察發(fā)展的不確定性，那么，行政檢察最終將何去何從?我們只能拭目以待。

四、行政檢察的理論基石

中共中央于2005年提出了以“依法治國、執(zhí)法為民、公平正義、服務大局、黨的領導”為基本內容的社會主義法治理念，反映了執(zhí)政黨在法治建設方面新的探索心得和經驗總結，對于依法治國的各個領域和環(huán)節(jié)產生了重要影響，被法院、檢察院、公安等實務系統(tǒng)奉為執(zhí)法履職的圭臬，有助于“社會主義法治國家”的早日實現(xiàn)。作為檢察工作基本構成部分的行政檢察，屬于社會主義法治建設的重要內容，當然也離不開貫徹社會主義法治理念，甚至可以說，在新的歷史時期，社會主義法治理念已經成為決定行政檢察發(fā)展完善的理論基石。

(一)社會主義法治理念的形成背景

從存在形式來看，社會主義法治理念是執(zhí)政黨在法治建設方面確立的價值目標和行動指南，究其生成的根源，卻可謂是多種因素共同作用的結果。社會主義法治理念之所以得以形成，既源于實踐層面的現(xiàn)實挑戰(zhàn)，也源于理論層面的創(chuàng)新需要。社會主義法治理念在理論上的創(chuàng)新，既尊重和繼承了古代中國法治思想，也借鑒和吸納了現(xiàn)代西方法治思想。

實踐層面的現(xiàn)實挑戰(zhàn)表現(xiàn)為行政違法、濫權以及某些黨政領導，尤其是高級領導干部腐敗、瀆職現(xiàn)象嚴重。譬如，非法征地、暴力強拆、以權謀私、權錢交易、官黑勾結、地方保護、違法截訪、非法拘禁等違法、犯罪案件日趨頻發(fā)，已經嚴重損害了黨和政府在社會公眾面前的形象，且正在不斷蠶食著黨的革命先輩們用鮮血為中國共產黨獲得執(zhí)政地位構筑的歷史合法性基礎。面對如此的社會現(xiàn)實，促使執(zhí)政黨決心加快落實和完善依法治國的方略。之所以要選擇以法治的手段來解決前述問題，是因為，法治是人類幾千年來實踐經驗的結晶，是截至目前遏制權力、維護社會公平最有效率的方式。需要注意的是，雖然自20世紀80年代以來，中國就選擇了積極借鑒西方法治經驗為我所用，但是，緣于政治體制、法律文化、法官(檢察官)素質、公民素養(yǎng)等多種背景因素的差異導致，部分現(xiàn)代西方法治思想以及制度沒有能夠很好的關照中國?！?〕張志銘:“社會主義法治理念與司法改革”，載《法學家》2006年第5期，第32頁。社會主義法治理念正是在此事實背景下應運而生。

理論層面的創(chuàng)新需要涉及的基本問題在于，在推行依法治國，建設社會主義法治國家的進程中，應該如何處理古代中國法治思想的影響?應該如何面對現(xiàn)代西方法治思想的強勢入侵?應該如何對待蘇聯(lián)法治思想以及我國1949年以來形成的法治理念和實踐?換言之，社會主義法治理念，是作為與封建人治理念、極左的法治理念以及西方法治理念相對應的概念而提出的。〔1〕張文顯:“社會主義法治理念導言”，載《法學家》2006年第5期，第7頁。不過也有觀點尤其關注社會主義“法治”理念與近代中國的法治理念以及20世紀80年代在我國流行的法治理念之間的區(qū)別與聯(lián)系，并分別將上述兩種法治理念概括為國家主義的法治理念和自由主義的法治理念。〔2〕喻中:“社會主義法治理念:中國百年法治文化的第三波”，載《法學論壇》2012年第1期，第11頁。

在社會主義法治理念與古代中國法治思想的關系方面，可以說，社會主義法治理念與古代中國的法家思想、儒家思想有著濃厚的血統(tǒng)關系。管子、韓非、商鞅等法家代表人物所倡導的“以法治國”思想可以視為社會主義法治理念中“依法治國”理念的本土淵源;管子的法治理念，始終服務于“富國強兵、救亡圖存”的“大局”，可謂社會主義法治理念中“服務大局”的歷史基因?！?〕喻中:《社會主義法治理念概論》，法律出版社2012年版，第78-79頁。此外，社會主義法治理念中的“執(zhí)法為民”理念，與儒家“民惟邦本，本固邦寧”的思想同樣有著不可忽略的傳承關系?！?〕喻中:《社會主義法治理念概論》，法律出版社2012年版，第81頁。

在社會主義法治理念與蘇聯(lián)法治思想以及新中國成立以來極左法治理念的關系方面，最重要的是如何從其中分離出真正的馬克思主義法治思想與過于意識形態(tài)化的“法治”思想。尤其值得注意的是，極左的“法治”思想時常伴有“社會主義”、“人民”等極富終極理性和渲染色彩的詞匯保駕護航，如此一來，對于形成正確的法治理念，選擇正確的法律制度增加了不小的難度。相關實例可謂不勝枚舉，譬如，“文革”期間，1975年憲法以檢察機關為資本主義的產物為由將檢察機關撤銷;過去曾經長期堅持“有罪推定”而摒棄“無罪推定”;一直遭受批評的“勞動教養(yǎng)制度”;存在明顯弊端的“兩級終審制度”以及“審判監(jiān)督(再審)制度”，等等。

在如何應對資本主義法治思想及其制度對于中國的影響的問題上，目前，國內主要有兩種觀點。法律人職業(yè)群體(包括部分立法者、法學研究者、法官、檢察官、律師等)持比較開放的態(tài)度，主張盡可能地汲取資本主義法治的精華為我所用。相比之下，政治家職業(yè)群體(主要為黨政領導公務員)則持比較謹慎的態(tài)度，或者出于理念差異，或者出于利益考量，他們并不自動積極借鑒資本主義法治精華思想，偶爾的“同意借鑒”往往是受到法律職業(yè)人群體以及社會公眾反復推動的結果。

客觀地講，資本主義國家的許多法治經驗都屬于人類法治實踐的有益經驗，不存在“資本主義”與“社會主義”的差異。法律領域與司法領域不同于經濟領域，不牽扯判斷社會制度基本性質的標準，通常都是在既定的產權制度之下解決國家與公民之間、公民與公民之間發(fā)生的憲法、刑事、行政、民事爭議。法院、檢察院沒有資格也沒有能力審查社會生產資料所有制(社會基本產權制度的裁決主體為全體人民)，其所肩負的使命屬于非常技術性的領域，判斷標準多為明確、具體的規(guī)則或者社會習慣，與意識形態(tài)的關系相對較弱，雖然法院在部分案件(特別是憲法案件)的裁判中也存在政治因素的考量，但是此種考量通常會控制在法律規(guī)則之內。

此外，斯大林、毛澤東都認為，社會主義與資本主義的本質區(qū)別在于“所有制、分配方式和經濟模式”，鄧小平經過深入觀察和思考認為，兩者的本質區(qū)別在于“所有制與分配方式”。不論怎么說，斯大林、毛澤東抑或鄧小平都沒有將法律制度和司法制度作為資本主義與社會主義的本質區(qū)別，這就意味著在法治領域，我們更應該以積極的態(tài)度向西方國家借鑒和學習。當然，倘若發(fā)現(xiàn)西方國家的法治經驗與我們基本的所有制和分配方式相沖突，那應該選擇摒棄。

(二)社會主義法治理念的基本內涵和主要特點

至于社會主義法治理念的基本內涵，單純從文字來看，社會主義法治理念的基本內涵只有“依法治國、執(zhí)法為民、公平正義、服務大局、黨的領導”等一組5個詞語的20個字，簡潔而明確。依法治國，是指依照憲法、法律管理國家政治、經濟、文化、社會等各個領域的事務。執(zhí)法為民，是指立法機關、行政機關、審判機關、檢察機關等在履行職責、行使職權的過程中要始終堅持人民利益至上、對人民負責的基本準則。公平正義，是指在民事、行政、刑事等領域的立法、執(zhí)法、司法等法治工作中要符合社會公眾關于是非善惡、平等的道德評價。服務大局，是指國家機關的各項法律活動要服務于國家的中心工作。黨的領導，是指社會主義法治國家的建設要在中國共產黨的領導下展開。社會主義法治理念的形成背景、基本內涵相互作用，形成了社會主義法治理念的主要特點。有觀點將其概括為“黨的領導、人民當家作主與依法治國的統(tǒng)一”、“權利和義務的統(tǒng)一”、“具體語境與普適經驗的統(tǒng)一”等幾個方面?！?〕參見蔣銀華:“論社會主義法治理念的基本特征”，載《政治與法律》2008年第1期，第8頁。前述概括過于宏觀顯得有點不接地氣，作為理論探討無可非議，只是難以對實踐產生什么實質意義的影響。以筆者之見，社會主義法治理念的主要特點可以概括為以下幾點。

其一，社會主義法治理念主要適用對象為黨政干部。從實踐來看，社會主義法治理念主要普及對象是黨政公務員以及政法機關的公務員，為此有關部門專門印發(fā)了《社會主義法治理念領導干部讀本》的小冊子。但是，卻并沒有沿襲“普法”活動的做法向全民普及。當然，除了公務員之外，社會主義法治理念還向高等院校法科學生進行了普及，并作為國家統(tǒng)一司法考試的內容向參加者宣傳。

其二，社會主義法治理念本質上是關于法治的政治立場表達。從表現(xiàn)形式來看，在社會主義法治的各個組成部分之中，只有“依法治國”屬于正式的法律文本用語。不僅如此，組成社會主義法治理念的五個詞語并非直接具有實際法治意義的微觀制度與技術，更多地屬于宏觀的法治愿景描述。需要強調的是，此種法治愿景的表達與西方法治發(fā)達國家不同，在西方法治發(fā)達國家，法治理念的闡釋和表達一般屬于法官抑或法學家等法律人的話語范圍。

其三，社會主義法治理念并不排斥借鑒西方法治的成功經驗。從執(zhí)政黨關于社會主義法治理念的表達來看，其雖然強調不要照搬西方的法律思想和制度，但是并沒有明確列出不宜借鑒的法律制度與技術，過去60年，法律的社會性、法治、權利本位、人權等理念已經成功為中國主流法治理念所接受，法治、人權更是明確被寫入憲法。這一點實屬法律領域與政治領域的本質差異。在政治領域，執(zhí)政黨中央明確表示，不搞三權分立與多黨政治。因此，在以后的法治建設中，應該繼續(xù)汲取世界各國人類法治探索的成功經驗，不能過度放大社會主義法治與資本主義法治的區(qū)別。

其四，社會主義法治理念的實現(xiàn)缺失微觀制度與技術。由于西方法治是通過進化主義的方式得以形成的，其主導者為頗具社會威望和影響力的法律思想家和知名法官，作為法治實現(xiàn)依托主體的社會公眾具有相對豐富的法律知識和法律觀念。這也既能夠解釋二百多年前美國的建國之父們能夠制定出世界上第一部成文憲法的原因，也可以解釋沒有成文憲法的英國依然能夠實現(xiàn)法治。相比之下，我國的情況有些不同，我國的法治發(fā)展充滿了建構主義的色彩。建構主義面臨的關鍵問題是，一方面，社會公眾的法律素養(yǎng)和法律意識無法與建構者形成互動關系，另一方面，建構者團體中的利益糾葛阻礙行之有效的微觀制度和技術得以實行。明白了這一點就不難理解，為什么2006年社會主義法治理念已經向廣大公務員普及，可是，行政違法、非法拆遷、以權謀私、官黑勾結、枉法裁判等嚴重悖離社會主義法治理念的現(xiàn)象似乎仍然很常見。

(三)社會主義法治理念的時代課題及其在行政檢察領域的實現(xiàn)

社會主義法治理念雖然2005年才提出，但是，其存在可以追溯到新中國成立之初甚至更早的時間。誠然，新中國成立以后至改革開放以前那段時間的法治理念雜糅了部分極左思想，可是，不可否認，即便如此，在那個時代依然形成并堅持了部分正確的法治理念?，F(xiàn)階段社會主義法治理念面臨著時代課題，肩負有時代使命，部分相關課題和使命可以通過行政檢察制度改革來加以實現(xiàn)，這些課題與使命也成為行政檢察制度改革的重要指南。

其一，依法治國背景中的行政檢察改革?，F(xiàn)階段依法治國的第一層針對性含義是，黨治理國家的基本手段由政策轉向了法律。雖然政策依然是執(zhí)政黨履行執(zhí)政使命的重要手段，但是相對于法律而言必須退居次要地位。這就意味著當執(zhí)政黨的政策與法律相沖突的時候，法律必須處于絕對的統(tǒng)治地位。中央行政機關、審判機關、檢察機關、軍事機關，地方各級立法機關、行政機關、審判機關、檢察機關等在遇到執(zhí)政黨的政策與法律規(guī)定不一致的時候，必須毫不猶豫地執(zhí)行國家法律，這一點說起來簡單，變成現(xiàn)實卻阻力重重?，F(xiàn)階段依法治國的第二層針對性含義是，黨和國家機關及其公務員要樹立法律位階意識。這一點要求黨和國家機關的領導以及普通公務員要提高法律素養(yǎng)，遵循法律位階，徹底改變唯上一級規(guī)范性文件為行為準則的陳舊觀念。與之相配套，各級黨和國家機關在出臺規(guī)范性文件的時候要力求做到不與法律相抵觸?，F(xiàn)階段依法治國的第三層針對性含義是，黨和國家機關公務員要正確對待領導涉嫌違法的命令。公務員是否能夠形成法治信仰與強烈的規(guī)則意識，是一個國家能否真正實現(xiàn)法治的重要指標。當然，公務員的法治信仰和規(guī)則意識的外化為捍衛(wèi)法治的力量需要建立相關的權益保障制度。

從行政檢察領域著手解決上述問題，初步考慮，建議賦予檢察機關且唯獨賦予檢察機關，就涉嫌違憲、違法、違反行政法規(guī)和地方性法規(guī)的行政規(guī)范性文件以及黨的規(guī)范性文件，通過上一級檢察機關向上一級人大機關提出審查要求的資格。黨和國家機關公務員在履職過程中遇到的行政規(guī)范性文件、黨的規(guī)范性文件以及領導的行政命令涉嫌違反憲法、法律抑或上位規(guī)范性文件的時候，可以要求檢察機關啟動違憲、違法審查程序。

其二，執(zhí)法為民視角中的行政檢察改革。就目前來說，執(zhí)法為民的時代任務主要包括兩個方面的意思。一方面，執(zhí)政黨以及具有廣義立法權的各個國家機關，在提出修憲、立法建議，進行立法、準立法等活動的時候，要以人民群眾的根本利益為基本出發(fā)點，不能悖離人民的利益而行。更為重要的是，是否真正代表人民群眾的利益應當確實以民眾的選擇、民意的取向為判斷標準，不能強奸民意，更不可以明顯悖離民意行事。即使執(zhí)政黨、立法權享有主體的判斷值得信賴，倘若人民群眾還沒有認識到相關選擇的合理之處，也不宜將相關判斷與選擇轉換為法律。舉個實例來說，實踐中廣大人民群眾對待計劃生育的態(tài)度表明，20世紀80年代，“計劃生育”被憲法確定為“國策”，或許由于民眾知識匱乏，或許由于民眾參政能力不夠，或許由于參政渠道不夠科學，不管出于何種原因，不容回避的是，在計劃生育這個事情上，當時的決策者的確疏于準確反映真實的民意。另一方面，審判機關、檢察機關、公安機關等相關主體在執(zhí)法、司法活動中要始終站在民眾的立場上去理解、適用法律。既不能機械執(zhí)法、司法，忽視法律適用的具體語境，也不能肆意解釋法律。雖然在理論上民意與規(guī)則之治存在沖突，但是實踐中民意時常與規(guī)則之治有著驚人的一致。近來，廣東佛山警方將幫助農民工購買火車票(收取10元服務費)的夫婦刑拘，就屬于典型的機械執(zhí)法。在云南“李昌奎案”中，2011年3月4日，云南高院的第一次死緩的判決就屬于明顯的肆意解釋。

從執(zhí)法為民的視角觀察行政檢察改革，建議采取以下幾點措施:(1)改變檢察機關在行政訴訟監(jiān)督中“居中監(jiān)督”的角色，從法律上明確，檢察機關不能接受行政主體提出的抗訴申請，只能接受行政相對人以及與相關案件有重要利害關系的第三人提出的抗訴申請。(2)賦予且只賦予檢察機關對于危害公共利益的行政違法行為提出訴訟的主體資格。(3)賦予檢察機關在相關立法活動中，從且僅從公共利益、人民利益的視角出發(fā)提出可行性或者不可行報告的使命和責任。

其三，公平正義語境中的行政檢察改革。當下，公平正義在法律領域的實現(xiàn)面臨的主要課題是，審判機關還需妥善化解風起云涌的社會糾紛。改革開放以來，在法律理念與制度方面，我國積極向西方法治發(fā)達國家學習，1999年建設社會主義法治國家被寫入憲法，2004年人權保護被寫入憲法，法治建設獲得里程碑式的發(fā)展，為社會公平正義的實現(xiàn)創(chuàng)造了條件。不容忽視的是，緣于經濟體制改革的腳步放緩、政治體制改革遠遠滯后于經濟發(fā)展要求、分配不公、貧富差距擴大、腐敗日趨嚴重等方面的原因，導致信訪洪峰、群體性事件、公民以命抗爭的事件頻繁發(fā)生，可是，作為解決社會糾紛最后一道防線的法院卻沒有很好解決前述問題，于是，最高法院主導的法院改革時而堅持專業(yè)化，時而轉向人民化。那么，導致法院陷入前述困境的原因是什么呢?對此問題恐怕難以形成完全一致的意見，不過，在筆者看來，有兩個因素不可忽視，一是中國四級兩審終審的審級制度，二是非科學性的信訪制度。這兩個因素也是影響目前中國社會公平正義的重要根源。之所以作出上述判斷，是因為“四級兩審終審”的制度設計不太符合正常人的心理期待，信訪制度的設計缺失判斷是非善惡的客觀標準。具體來說，處于糾紛之中的當事人都希望獲得最高權力的終裁，這一需求在古今中外都一樣?？墒牵袊鴧s設計了四級法院兩級終審，也就是說，此種情況導致了大量的案件連次高級的省級法院都進入不了，何談最高法院，如此便無法滿足當事人的心理期待，無法實現(xiàn)糾紛化解也就不足為奇?，F(xiàn)行信訪制度的最大弊端在于，上級接到信訪案件并不是直接處理，而是轉給下級甚至下下級處理，而且對于如何處理相關案件缺乏明確的是非標準和合理的評價技術，反復下轉、是非不明與主觀評價，導致信訪制度不但沖擊訴訟制度而且蠶食社會公眾對于實現(xiàn)公平正義的信心。

基于公平正義面臨的前述困境，通過行政檢察推進公平正義的實現(xiàn)，可以考慮將法律上的“四級兩審終審”逐步調整為“四級三審終審”。具體來說:(1)就是在行政訴訟中，二審法院在二審宣判結束時不要急于宣布判決立即生效，而是給予當事人以及檢察機關適當?shù)目紤]時間以決定是否提起申訴以及抗訴。(2)針對當事人的抗訴申請，檢察機關如果認為不妥當，應當向當事人說明不妥當?shù)囊罁?jù)，倘若在此情況下當事人依然堅持申請抗訴，檢察機關應當接受申請。(3)三審的審判一律由二審法院的上一級法院承擔，除非二審法院是最高法院。之所以建議作出上述調整，而非直接改為三審終審制，主要是考慮到制度的傳承性以及避免已有法治資源的浪費。

其四，服務大局、黨的領導話語中的行政檢察改革。鑒于服務大局、黨的領導兩者目前面臨的挑戰(zhàn)與肩負的使命具有某種程度的交叉與重疊，因此，將兩者合并論述。

就服務大局而言，當下面臨落實的瓶頸主要表現(xiàn)為，服務大局的判斷權應該歸屬中央抑或地方?審判機關、檢察機關在各自的相關工作中是否能夠參與“大局”范圍的判斷?從實踐來看，地方同樣擁有所謂“大局”的判斷資格，其所謂“大局”與全國的“大局”時常是沖突的，并且在有的情況下是悖離法治的;審判機關、檢察機關幾乎難以獲得“大局”的判斷主體資格，這一點不利于法治的實現(xiàn)。

黨的領導在政法領域的時代使命集中體現(xiàn)在，如何避免司法的地方化，如何避免政法各種不當干涉。實踐中，地方政府及其業(yè)務部門相當部分的行政行為得到了同級黨委的認可，或者說就是在貫徹執(zhí)行地方黨委的意思。如果在此情況下相關行政行為涉嫌違法，法院、檢察院該如何監(jiān)督?需要說明的是，地方黨委對于政法系統(tǒng)的領導，一般是通過政法委得以實現(xiàn)的，在此情況下，政法委便成為了地方黨委的代理人。政法委為了保障政治穩(wěn)定、經濟發(fā)展、社會和諧，有時會發(fā)生、不當協(xié)調個案處理的情況。

推動服務大局、黨的領導在行政檢察領域的落實，建議采取以下對策:(1)需要解決的問題便是減少政法委實施個案協(xié)調，明確不當進行個案協(xié)調的個人和組織的責任。(2)恢復檢察機關的垂直領導體制或者系統(tǒng)調整黨的組織與國家機關之間的對接關系。

五、行政檢察的價值選擇

1989年《行政訴訟法》實施二十年來，檢察機關監(jiān)督行政訴訟制度在四川省的實證運行狀況表明，現(xiàn)行的檢察機關監(jiān)督行政訴訟制度主要蘊涵了法律至上、權力制約、實質正義、糾紛化解等四個方面的價值目標。

(一)行政檢察的法治價值:法律至上

根據(jù)《憲法》第129條、《行政訴訟法》第10條的規(guī)定，行政檢察是法律文本明確規(guī)定的一種法律制度。監(jiān)督法律運行、維護法律至上，反映了行政檢察根本的內在性質，體現(xiàn)了行政檢察最為基本的效用，可謂行政檢察的核心價值。關于行政檢察的法律價值，具體來說，可以從理念、規(guī)范、事實三個層面來認知。

首先，從理念上看，法律至上是法治的第一精義，監(jiān)督法律運行、維護法律至上符合法治的內在要求。法治是人類智慧的結晶，是維系社會穩(wěn)定、促進社會和諧的有效手段。那么什么是法治?法治的第一精義是什么?在關于法治內涵各種各樣的理解中，有一種共識不容忽視，即法律至上是法治的內在品質，是衡量一個國家是否達至法治社會的標志性要件。這種判斷從古希臘綿延至今，亞里士多德將法治定義為:“已成立的法律得到普遍的服從，而大家所服從的法律又應該本身是制訂得良好的法律?！薄?〕[古希臘]亞里士多德:《政治學》，吳壽彭譯，商務印書館1996年版，第199頁。亞里士多德的解讀包含了“法律至上”與“善法之治”兩層意思。古羅馬的西塞羅相信，法是符合自然的正確法則，永恒不變，具有普遍的正確性?！?〕張宏生主編:《西方法律思想史》，北京大學出版社1983年版，第59頁。托馬斯·潘恩指出:“在自由的國家中法律便應該成為國王?！薄?〕[美]托馬斯·潘恩:《潘恩選集》，馬清槐等譯，商務印書館1981年版，第35～36頁。在哈耶克看來，對于一個國家來講，至關重要的乃是人民應當受到法律的統(tǒng)治?！?〕[英]費里德利?！ゑT·哈耶克:《自由秩序原理》(上)，鄧正來譯，三聯(lián)書店1997年版，第213頁。從西塞羅、潘恩、哈耶克等人的上述觀點可以看出，法律至上是法治的核心價值，這種普世性常識不僅為西方法治發(fā)達國家所遵循，也為我國所接受。在實務界，黨的十一屆三中全會提出要促進法律的穩(wěn)定性、連續(xù)性與權威性;1999年，依法治國被寫入憲法。2007年，胡錦濤提出了“黨的事業(yè)至上、人民利益至上、憲法法律至上”的理念?！?〕參見《人民日報》2007年12月26日。在理論界，蔡定劍認為，法治的要義就是法律要有至上的地位與絕對的權威?！?〕蔡定劍:“論法律支配權力”，載《中外法學》1998年第2期，第3頁。從上述關于法治內涵的理解中可以發(fā)現(xiàn)，樹立法律至上的理念是實現(xiàn)法治的前提。當然，僅有法律至上的理念還是不夠的，建設法律運行的保障機制也是必然選擇。法律保障，在三權分立國家，主要由司法機關負責;在我國，則由人大、審判、檢察三個機關共同承擔。

其次，從規(guī)范上看，體制架構、立法技術、司法機制等制度背景，決定了行政檢察必須承擔起監(jiān)督法律運行、維護法律至上的使命。檢察系統(tǒng)，作為憲法明文規(guī)定的法律監(jiān)督機關，在維系法律至上、保障法律統(tǒng)一方面扮演著舉足輕重的角色。那么哪些因素決定了必須由檢察機關來負責監(jiān)督法律實施呢?特別是為什么會設置行政檢察制度呢?經過歷史追問與現(xiàn)實考察可以發(fā)現(xiàn)，憲政體制、立法技術、司法機制等是我國選擇行政檢察制度來維系法律權威的制度基礎。

在體制架構上，民主集中的政治理念、中國共產黨長期執(zhí)政的政治現(xiàn)實、人民代表大會式的政體設計等因素意味著我國不能實行三權分立體制，審判權難以獨立擔當維護法律至上、保障法制統(tǒng)一的重任，必須尋求其他力量的支持。作為我國檢察監(jiān)督制度模仿原型的蘇聯(lián)檢察監(jiān)督制度，其起源成因充分說明了設置檢察機關來承擔法律監(jiān)督任務的制度合理性?！?〕蘇聯(lián)當初選擇由檢察機關承擔法律監(jiān)督的使命有兩個方面的原因，其一，地方主義、法制不統(tǒng)一的現(xiàn)象和違法亂紀的行為，仍然普遍而嚴重地存在著，妨礙著政治民主化;其二，由行政執(zhí)法機關和地方蘇維埃實施法律監(jiān)督，不可能完全排除地方影響和部門的局限性。參見王桂五:“列寧法律監(jiān)督理論”，載《檢察理論研究》1993年第3期，第14-15頁。

在立法技術上，我國立法一貫遵循“宜粗不宜細”的技術策略。這種技術特點，一方面造成立法過于抽象，法律的實施需要行政法規(guī)、地方性法規(guī)、行政規(guī)章甚至非法規(guī)規(guī)章類行政規(guī)范性文件的輔助，而上述低位階的規(guī)范性文件很有可能誤解或者曲解立法原意，況且，不同的文件之間時常存在沖突;另一方面導致法院在審判中運用的基本上不是嚴格意義上的法律，而是憲法、法律之外的規(guī)范性文件。據(jù)筆者統(tǒng)計，在四川省20年來檢察機關提起抗訴的61個行政訴訟案件中，其規(guī)范依據(jù)共涉及112個規(guī)范性文件，相關法律有30件，占總數(shù)的26.8%，相關法律解釋、法規(guī)、規(guī)章等有82件，占總數(shù)的73.2%(詳見表1)。在此種立法背景下，同類案件的判決之間相互矛盾的現(xiàn)象就難以避免。

表1:四川省20年行政檢察抗訴案件裁判依據(jù)統(tǒng)計

在司法機制上，法院運用法律進行審判也是在保障法律實施，但是，兩審終審的審級制度，意味著大部分案件即使經過二審也只能到達中級法院;司法按行政區(qū)劃的分級管理體制決定了司法在人事、財政上受制于地方黨委、政府;上述兩點導致審判權極易地方化，進而產生對法律貫徹的不徹底性。此外，審判權具有被動性，不告不理，結果大量的非訴行為被排除在法律監(jiān)督之外。

最后，從事實上看，人大監(jiān)督的局限、行政違法與濫權的現(xiàn)狀需要行政檢察發(fā)揮監(jiān)督法律運行、維護法律至上的功能。從理論層面來講，人大是權力機關，負有監(jiān)督法律實施的責任，本應該在監(jiān)督行政違法、維護法律權威方面發(fā)揮更大作用。但是，從實踐層面來看，人大機關代表多為兼職，組織力量有限;工作方式多為定期的會議，時間有限;專業(yè)技能長于立法，而不擅于司法性工作。人大的上述特點決定了它無法取代檢察機關的行政檢察職能，在制約公共權力濫用、維護法律至上、保障法制統(tǒng)一方面，人大監(jiān)督與檢察監(jiān)督相互配合才是正確選擇。

實踐告訴我們，行政檢察是維護法律至上的基本手段，是保障法律實施的關鍵角色。法律權威的最大威脅不是來自社會主體，而是來自行政權，特別是糅合了地方基因的地方行政權。譬如，近年以來，各地一系列違法性、暴力性的強征強拆行為〔1〕參見“強征強拆惹怒了誰”，載雅虎中國網http://news.cn.yahoo.com/newspic/news/10142/34/，2011年5月28日訪問。引起了社會的不滿與憤怒，〔2〕參見“強征強拆就是強盜行為”，載人民網http://nc.people.com.cn/GB/14650577.html，2011年5月28日訪問。有的甚至導致了相對人喪命的嚴重后果?！?〕2010年1月7日，江蘇省邳州市行政強征，一村民被暴力毆打致死;3月3日，武漢黃陂區(qū)行政強制拆遷，一七旬老人被活埋致死;9月10日，江西省宜黃縣強拆引發(fā)自焚事件，3人被燒成重傷;10月30日，黑龍江省密山市一名56歲的男子為抵制政府強拆，點火自焚。參見“強征強拆惹怒了誰”，載雅虎中國網http://news.cn.yahoo.com/newspic/news/10142/34/，2011年5月28日訪問。即便新的拆遷條例實施以后，違法性、暴力性的強征強拆依舊如故?！?〕2011年4月22日，湖南省株洲市云龍示范區(qū)橫石村58歲村民汪家正為阻止強拆在自家樓頂自焚，經調查，該村征地項目未獲國務院審批;5月3日，安徽省阜陽市潁州區(qū)城管執(zhí)法人員在潁州區(qū)清河辦處拆除違法建筑時，與村民發(fā)生沖突，致雙方多人受傷，執(zhí)法車被砸;5月13日，江蘇灌云縣侍莊鄉(xiāng)工作人員前往陸莊村動員村民陸增羅搬出暫住的二層違建樓房時，陸增羅點燃汽油，致其當場死亡。參見“惡性拆遷事件頻發(fā)，國土部通知查處強征強拆”，載《京華時報》2011年5月16日，第003版。不容忽視的還有，地方政府借口維穩(wěn)，隨意違法行政，〔1〕參見王慧:“借‘維穩(wěn)'名義不作為亂作為較嚴重”，載《人民論壇》2010年第27期，第16-18頁;“不要讓維穩(wěn)變成借口”，載《中國新聞周刊》2010年第27期，第2頁;“維穩(wěn)不能成為遮蔽蜱蟲致死真相的借口”，載人民網http://opinion.people.com.cn/GB/1036/12672062.html，2011年5月28日訪問。非法限制人身自由，對突發(fā)性事件隱報瞞報;環(huán)境保護缺位、食品安全監(jiān)管失職、城管暴力執(zhí)法?？傊?，行政違法與濫權嚴重損害了法律的權威性，正在蠶食著黨的執(zhí)政基礎與國家的公信;同時，也表明了進一步完善行政檢察制度，充分發(fā)揮其法律監(jiān)督職能，維護憲法、法律至上的必要性與緊迫性。

(二)行政檢察的憲政價值:分權制約

按照自然法學派的觀點，權力的產生和存在的原始使命就是為了保護私人權利，但是，權力一經產生就容易被濫用。一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。有權力的人們使用權力一直到遇有界限的地方才休止。〔2〕[法]孟德斯鳩:《論法的精神》(上冊)，張雁深譯，商務印書館1954年版，第154頁。權力總有著一種越出它自己的范圍而發(fā)展的本能傾向?！?〕[意]馬里旦:《人和國家》，霍宗彥譯，商務印書館1964年版，第10頁。權力容易被濫用的內在特性決定了對其進行制約的必要性，也促成了憲政理論的生成。權力制約的理論，主要有分權理論與監(jiān)督理論兩類。概括地說，非馬克思主義者比較推崇分權理論，譬如，漢密爾頓等主張政府結構必須能使各部門之間有適當?shù)目刂婆c平衡;〔4〕[美]漢密爾頓、杰伊、麥迪遜:《聯(lián)邦黨人文集》，程逢如、在漢、舒遜譯，商務印書館1980年版，第263頁。阿克頓勛爵認為分立的或者毋寧說是多元的權威是一個好政府得以存在的基礎;〔5〕[英]阿克頓勛爵:《自由與權力論說文集》，侯健、范亞峰譯，商務印書館2001年版，第278～295頁。馬克思主義者則比較熱衷于監(jiān)督理論，譬如，恩格斯曾指出，為了防止國家和國家機關由社會的公仆變?yōu)樯鐣闹魅恕@種現(xiàn)象在至今所有的國家中都是不可避免的，公社采取了正確的方法，它使人民直接掌握行政、司法等重要職位的選舉權與罷免權，監(jiān)督權力濫用;〔6〕《馬克思恩格斯選集》第2卷，人民出版社1972年版，第334～335頁。列寧關于權力制約的主要觀點是:地方主義、法制不統(tǒng)一的現(xiàn)象和違法亂紀的行為，仍然普遍而嚴重地存在著，妨礙著政治民主化，也妨礙著經濟的發(fā)展和精神文明的建設，需要通過加強法制逐步予以克服。但是，由作為執(zhí)法者的行政執(zhí)法機關和地方蘇維埃同時承擔作為監(jiān)督者的法律監(jiān)督使命，不可能完全排除地方影響和部門的局限性?！?〕王桂五:“列寧法律監(jiān)督理論研究”，載《檢察理論研究》1993年第3期，第14-15頁。因此，由專門的檢察機關承擔法律監(jiān)督者的角色實屬現(xiàn)實邏輯的必然選擇。通過上述梳理，我們可以認識到權力制約的必要性以及檢察監(jiān)督制度與權力制約的緊密關系。由于我國的檢察監(jiān)督制度是在列寧法律監(jiān)督理論的影響下建立起來的，因此，列寧關于檢察監(jiān)督制度與權力制約的關系論述也適用于我國，而且這種關系鮮活地體現(xiàn)在我國行政檢察監(jiān)督的實踐中。

展開來講，四川省20年(1990～2010)的行政檢察監(jiān)督實踐從抗訴結果的統(tǒng)計數(shù)據(jù)、典型的抗訴案件、行政監(jiān)察監(jiān)督的范圍拓展三個方面映射出了檢察監(jiān)督制度的權力制約理念。從四川省人民檢察院20年(1990～2010)來行政檢察抗訴案件統(tǒng)計(詳見表2)可以發(fā)現(xiàn)，在61個抗訴案件中，至少有16個案件，占抗訴案件總數(shù)的26%，經過抗訴改變了處理結果。檢察機關通過行使行政檢察監(jiān)督權影響和約束了審判機關審判權的行使和運行，充分反映出了檢察權對于審判權的制約效能。四川省人民檢察院提起抗訴的一個案件，即“王某某與資陽市公安局(現(xiàn)資陽市雁江區(qū)公安分局)的行政處罰糾紛，不服內江市中級人民法院(1998)內法行終字第27號行政判決”一案，更深刻地體現(xiàn)出了行政檢察監(jiān)督所蘊涵的檢察機關對于行政機關、審判機關的權力制約理念，也從實證的角度論證了行政檢察監(jiān)督存在的價值與意義。

前述案件的大致案情是:戀愛中的王某某與劉某(現(xiàn)已經結婚)在承租屋內同睡，被公安干警查獲，后王某某被以賣淫為由處以行政拘留與行政罰款;王某某不服，隨后向內江市公安局提起行政復議，內江市公安局撤銷了資陽市公安局的行政處罰決定;不久，資陽市公安局又以同一事由再次作出行政處罰決定，王某某再次提請行政復議，此次內江市公安局維持了資陽市公安局的行政處罰決定;而后，王某某向法院提起行政訴訟，但是，資陽市人民法院與內江市中級人民法院都維持了資陽市公安局的第二次行政處罰決定;無奈之下，王某某向檢察機關提請抗訴。

表2:20年(1990-2010)四川省檢察院行政檢察抗訴案件處理結果統(tǒng)計分析

客觀地講，從案卷材料來看，可以說一個擁有中等智商稟賦與法律知識基礎的普通人就能夠比較清楚地判斷資陽市公安局相關的行政處罰缺乏事實依據(jù)、違反法律程序，然而，作為專業(yè)部門的內江市公安局、資陽市人民法院、內江市中級人民法院卻支持了資陽市公安局的行政處罰決定。通過此案例，我們看到了權力濫用的可怕性與權力制約的必要性。對于此案，四川省人民檢察院經過審查，向四川省高級人民法院提出了抗訴，而后，四川省高級人民法院以(2001)川行抗字第7號裁決指令資陽再審。在此，行政檢察監(jiān)督的權力制約理念得到展現(xiàn)。在完善行政檢察監(jiān)督的思路上，廣安等市的檢察機關建議緊緊圍繞行政訴訟活動中的嚴重違法行為、職務犯罪，群眾反映強烈的執(zhí)法不嚴、司法不公等突出問題展開行政檢察監(jiān)督工作;巴中等市的檢察機關主張把行政訴訟中審判人員是否違反法紀和行政訴訟當事人的訴訟活動是否合法納入行政檢察監(jiān)督的范圍。

行政檢察的制度設計與制度運行中所蘊涵的權力制約思想，體現(xiàn)了塑造有限政府的憲政品格，對于規(guī)范審判權、促進司法公正;制約行政權的濫用與異化能夠起到積極作用。從理論層面來講，對于行政權的監(jiān)督與約束，檢察權應該比審判權更有威力，理由在于:其一，上級檢察院與下級檢察院的關系是領導關系，而上級法院與下級法院的關系是業(yè)務指導關系，上下級關系的不同性質決定了檢察權對于行政權的監(jiān)督更容易借助潛在的權力資源;其二，地方各級檢察長的任免是需要得到上一級檢察機關的同意的，而法院院長的任免則沒有此項規(guī)定，檢察長任職上的這種特殊安排有利于檢察機關更有力地發(fā)揮權力制約效能;其三，審判權是一種絕對被動性權力，沒有其他主體的訴訟訴求，它一定不能主動出擊;而檢察權是一種主動性與被動性兼顧的權力，既可以主動為之，也可以應申請為之。然而，在當前的中國語境中，我們對于行政檢察監(jiān)督制約行政權的成效也不能過于樂觀。畢竟，檢察權的話語權遠遠弱于行政權。

(三)行政檢察的倫理價值:實質正義

正義是人類一種基于內在沖動而產生的原初的美好追求。正義是法律追求的首要價值，正像真理是思想體系的首要價值一樣。一種理論，無論它多么精致和簡潔，只要它不真實，就必須加以拒絕和修正;同樣，某些法律和制度，不管它們如何有效率和有條理，只要它們不正義，就必須加以改造和廢除。〔1〕呂世倫、文正邦主編:《法哲學論》，中國人民大學出版社1999年版，第465頁。人類對于法律與正義話題的關注歷史如法律的起源一樣古老。正義是檢視或評判法律的標準，能夠使法律的精神品格獲得升華;法律為正義的實現(xiàn)提供國家強制力保障?！?〕周旺生:“論法律正義的成因和實現(xiàn)”，載《法學評論》2004年第1期。正義可以分為形式正義與實質正義，形式正義在司法領域多表現(xiàn)為程序正義，實質正義在司法領域多反映為實體正義。形式正義與實質正義都是人類追求的價值理念，不幸的是兩者之間存在一定的張力，以至于在某些情況下，兩者如魚和熊掌一樣不可兼得。19世紀以來，西方法治發(fā)達國家的法律便呈現(xiàn)出高度關注形式主義的特點。法律形式主義者認為，法律規(guī)范具有完全確定的內容，法律自身是一個包羅萬象、完整無缺的規(guī)則體系，每項規(guī)則即是一個一般性命題，通過邏輯演繹便能在個案中實現(xiàn)正義的判決?！?〕岳彩申:《經濟法的形式理性》，法律出版社2004年版，第151頁。與西方國家不同，我國法律一貫比較注重追求實質正義。在古代的民事訴訟中，幾乎沒有審級方面的任何限制，“如果感到州縣的審理不能令自己滿意，當事者任何時候都可以上訴”。并且“上訴可以說是被允許無限制地提到官府的等級構造的任何級別上去”?！?〕[日]滋賀秀三:《明清時期的民事審判與民間契約》，王亞彰等譯，法律出版社1998年版，第15頁。與此相聯(lián)系，既判力的觀念對古代中國人來說也是陌生的。在國家法律上，并沒有訴訟進行到某個時刻即告終結的規(guī)定;從理論上講，當事人在任何時候都可以翻案?！?〕吳澤勇:“訴訟等著程序與法律自治”，載中國民商法律網http://www.Civillaw.com.cn，2011年4月26日訪問。當前我國司法制度中的審判監(jiān)督制度、再審制度也是基于對于實質正義的關懷而設置的。因此，我們有理由相信，作為審判監(jiān)督制度重要組成部分的行政檢察監(jiān)督制度，把實質正義作為自己的價值理念完全是順理成章、自然而然的事情。四川省20年(1990～2010)來的行政檢察監(jiān)督實踐也充分佐證了我們的上述判斷。

成都等市的檢察機關根據(jù)弱勢群體缺乏法律知識的現(xiàn)實情況，積極為弱勢群體提供法律幫助，提升他們的法律水平和博弈技能，以期使行政訴訟的雙方在訴訟能力對比上符合實質正義的要求。南充等市的檢察機關在行政檢察監(jiān)督工作中堅持形式正義與實質正義的統(tǒng)一，不單純追求形式正義;堅持政治效果、法律效果與社會效果的統(tǒng)一，不單純追求法律效果。在四川省人民檢察院提起抗訴的61個案件中，有30個，占總數(shù)49%的案件經過了行政復議、一審和二審。從法律上看，經過了復議、一審和二審的案件，正常的、標準的訴訟程序已經完成，如果僅僅追尋形式正義的完美，對這些案件，四川省人民檢察院完全可以不予抗訴，但是，為了實質正義的實現(xiàn)，四川省人民檢察院依照《行政訴訟法》第10條和第64條的規(guī)定對這些案件提起了抗訴。四川省人民檢察院2004年抗訴的一個案件，即“滎經縣六合鄉(xiāng)人民政府與黃某某行政確權糾紛，不服雅安市中級人民法院(2002)雅行再終字第2號行政判決”一案，該案自1997年起至2004年結案，前后歷經8年14次審理，從時間跨度與審理次數(shù)就可以窺察出我國司法追求實質正義的倫理訴求。對于此案，四川省人民檢察院經過審查后發(fā)現(xiàn)，法院關于此案的審理意見分歧造成了對于此案的反復審理;本案的基本事實與法律適用并不復雜，法院反復審理多次，在認定事實與適用法律上仍然存在錯誤，難以排除不適當?shù)娜藶橐蛩赜绊憽Ｋ拇ㄊ∪嗣駲z察院的審查結果提示我們，在當前中國語境下，追求實質正義具有現(xiàn)實意義。還有“張某某與九寨溝縣建設規(guī)劃局的行政處罰糾紛”一案，此案經過一審、二審后，張某某于2006年3月向檢察機關申請抗訴，四川省檢察院審查后提起抗訴，四川省高級人民法院提審此案，并以(2007)川行再終字1號作出維持裁決。張某某不服，于2008年7月再次申請抗訴，檢察機關認為申訴理由不成立不予立案。2009年2月四川省政協(xié)某委員將張某某的申訴請求轉交四川省人民檢察院，省檢察院將此案件列為川檢09-4號督辦案件。省檢察院之所以決定對此案進行重新審查，雖然成因之中不乏政治因素的影響，但是，更為重要的原由應該是，省檢察院擔心法院對于此案的再審仍然存在認定事實或適用法律方面的錯誤，如此，將有違實質正義。

以形式正義作為圭臬指導司法過程，將會使司法機關機械地遵從于法律的規(guī)則邏輯而忽視對裁判結果的善惡以及是否正義的價值判斷，〔1〕江帆:“經濟法實質正義及其實現(xiàn)機制”，載《環(huán)球法律評論》2007年第6期，第56頁。西方法律傳統(tǒng)陷入了形式主義危機。此后，法官、學者和立法者們開始拋棄形式正義觀念而追求實質正義?！?〕參見梁慧星:《從近代民法到現(xiàn)代民法》，中國法制出版社2000年版，第179頁。據(jù)此，并結合上文，我們認為行政檢察監(jiān)督把實質正義作為其理念蘊涵既有歷史合理性與現(xiàn)實必要性，也符合當代世界司法制度的倫理訴求走向。然而，不容忽視的是行政檢察監(jiān)督對于實質正義的關注也有需要反思的地方:其一，行政檢察監(jiān)督影響力與公信力的提升勢必造成對于審判公信力與判決既判力的沖擊;其二，實質正義的實現(xiàn)需要一系列客觀事實與證據(jù)的支持，有時，這些客觀條件已經無法完全復原，此時，追求形式正義便具有正當性，如果仍然執(zhí)著于實質正義，就會延誤形式正義的實現(xiàn)，而延誤正義在某種程度上就是抹殺正義;其三，有時實質正義與法律實體規(guī)范之間會存在沖突，在此情況下，追求實質正義將有可能損害法律的權威。由此看來，如何平衡檢察權與審判權，兼顧實質正義與形式正義是完善行政檢察監(jiān)督制度必須面對的一大課題。

(四)行政檢察的社會價值:糾紛化解

矛盾解決與糾紛化解是與人類歷史相伴而生的一個社會任務。糾紛解決的方式，標志著社會文明的進化程度，伴隨人類文明的進程而不斷發(fā)展。從霍布斯、洛克、盧梭關于“自然狀態(tài)”的假設中，我們能夠清晰地覺察到憲法作為社會總契約的價值與意義。人類之所以關注糾紛化解，是因為擔心糾紛的反復重疊與聚集將會摧毀社會秩序的安全與穩(wěn)定。我國歷史上封建王朝的歷次更替無一不是社會矛盾激化的產物。由此，我們不難理解，為什么有的觀點認為司法的原初使命乃是為了解決糾紛，法學研究的原初動力乃是如何通過審判妥善解決糾紛?！?〕蔣紅珍、李學堯:“司法的原初與衍生功能”，載《法學論壇》2004年 第2期，第93頁。新中國成立以來，黨和國家一貫重視糾紛化解工作，我國已經建立了訴訟、復議、信訪、申訴、調解、仲裁等多元化的糾紛解決方式;黨的機關、人大機關、政府機關、審判機關、檢察機關、社會團體等各類主體參加到糾紛社會化解的隊伍中。特別是近年以來，面對基于社會轉型而引發(fā)的風起云涌的群體性事件〔1〕據(jù)有關部門統(tǒng)計顯示，1993年我國發(fā)生社會群體性事件0.87萬起，2005年上升為8.7萬起，2006年超過9萬起，并一直保持上升勢頭。2004年以來，更是出現(xiàn)了一系列驚動國內外的大規(guī)模的群體性事件，如浙江東陽市畫水鎮(zhèn)事件、河北定州市事件、安徽池州市事件、廣東番禺太石村事件、廣東省汕尾市事件。參見戴群策、尹顯英:“群體性事件的憲政思考”，載《學術研究》2009年第4期，第43頁。與持續(xù)高漲的信訪洪峰〔2〕信訪洪峰，自2003年以來一直居高不下。參見于建嶸:“信訪制度調查及改革思路”，載汝信、陸學藝、李培林主編:《2005年:中國社會形勢分析與預測》，中國社會科學文獻出版社2005年版，第216頁。，中央政法委先后提出了“大調解”與“社會矛盾化解、社會管理創(chuàng)新、公正廉潔執(zhí)法”三項重點工作，2010年國家在“十二五”規(guī)劃中專門強調社會矛盾化解。作為承擔糾紛化解任務的重要法律制度之一，二十年來，行政檢察監(jiān)督一直把息訴罷訪作為自己的社會目標。

成都、南充、廣安、達州、樂山、自貢等市的檢察機關在行政檢察監(jiān)督實踐中堅持把法律監(jiān)督與化解糾紛相結合，在作出不立案、不抗訴、不提請抗訴、終止審查決定時，綜合運用釋法說理、疏導教育等多種方式，耐心細致地做好當事人的服判息訴工作，對于弱勢群體，積極協(xié)調相關部門，幫助其解決生活困難，既維護法院的審判公信力，又注意化解社會糾紛。2008年6月，廣安市人民檢察院受理的一個案件，即“廣安群林百貨公司與廣安區(qū)建設局的房屋拆遷行政裁決糾紛，不服廣安市中級人民法院的維持行政裁決的行政判決”一案，申請人情緒激動，聲稱如果檢察機關不抗訴，他們(250人)或許會通過到省里或北京上訪的方式來討個說法。面對如此情形，廣安市人民檢察院一面將有關情況向上級匯報，另一方面積極地進行了對案件的細致審查與公開聽證，真誠耐心地與當事人進行了溝通。最終使糾紛得到了化解。2008年“奧運”期間，2009年國慶期間，四川省人民檢察院與達州市、成都市人民檢察院等通過與當事人的真誠交流、釋法說理，說服了宣漢縣牛場灣煤礦的百名礦工、成都大王釀造公司的百名退養(yǎng)職工等一批群體性申訴案件的當事人息訴罷訪。

行政檢察監(jiān)督制度把糾紛化解作為社會目標，充分關注社會矛盾解決的理念蘊涵有利于檢察機關以行政檢察監(jiān)督為媒介，充分發(fā)揮其化解社會糾紛的功能。當前，群體性事件多發(fā)、信訪洪峰居高不下的主要原因是:民主行政、法治行政、科學行政的理念尚未真正確立，行政權的濫用與不當行使，權力監(jiān)督缺乏貫徹落實機制，司法監(jiān)督成效有限，相關的改革沒有觸及監(jiān)督制度的精髓。這些為檢察機關在行政檢察監(jiān)督實踐中大膽探索化解社會矛盾的新方式與新途徑提供了契機。當然，檢察機關探索運用行政檢察監(jiān)督化解社會糾紛的成功實踐也會為行政檢察監(jiān)督制度的發(fā)展，乃至整個檢察制度的發(fā)展，開辟新的領域與新的空間。如果我們相信制度是生成的，而不是被設計的，那么，可以說此種探索最大的成效在于有利于提升檢察機關的地位，增強其在國家事務中的發(fā)言權，建設有限政府，制約權力濫用。

然而，除了誘人的發(fā)展前景之外，檢察機關倘若試圖在行政檢察監(jiān)督實踐中實現(xiàn)其糾紛化解的社會目標，不得不面對兩個方面的挑戰(zhàn)。其一，法律制度供給缺位，《行政訴訟法》第64條將行政檢察監(jiān)督的途徑緊緊地限定在了“抗訴”這一種方式上。如果檢察機關打算充分發(fā)揮行政檢察監(jiān)督的糾紛化解功能，那么就必然突破《行政訴訟法》的規(guī)定，沒有規(guī)范依據(jù)的事實行為如何獲得法律的保護將成為檢察機關必須面對的現(xiàn)實課題。其二，當前社會矛盾激化的深層次原因是權力的異化與尋租使社會分配既不符合效率原則的要求，也不符合公平原則的要求。如果檢察機關想運用行政檢察監(jiān)督制度有效地化解社會矛盾，那么它必須面對制約權力的使命，到此，似乎又回到了權力制約的理念所面對的難題。檢察權憑借什么力量來制約行政權。

孟子說:“徒善不足以為政，徒法不足以自行。”〔1〕王文錦:《論語·孟子譯注》(簡體中文版)，中華書局2010年版，第266頁。吉爾茨認為:“法律是一種地方性知識(local knowledge)?！薄?〕梁治平主編:《法律的文化解釋》，三聯(lián)書店1994年版，第126頁。孟子與吉爾茨的話說明，任何一種法律制度都有其賴以生存的政治環(huán)境與文化基礎。法律制度更應該被看作是生成的而不是被建構的產物。歷史告訴我們，那些被長期證明對人類福祉具有重大意義的社會制度，雖然都是人類行為的產物，但是絕對不是人類設計的產物。〔3〕[美]霍伊:《自由主義政治哲學——哈耶克的政治思想》，劉鋒譯，三聯(lián)書店1992年版，第6頁。作為在中國法治語境中本土生成的法律制度，20年的實踐表明，行政檢察監(jiān)督形成了其自身特色的實然價值，即法律至上是其法治價值，分權制約是其憲政價值，實質正義是其倫理價值，糾紛化解是其社會價值。只要我們追求的目標是現(xiàn)實的法治社會，而不僅僅是形而上的法治理想，那么，無論行政檢察監(jiān)督這種充滿本土色彩的法律制度與大家內心所崇尚的經典法治理念有多么大的沖突，我們都應該給予其足夠的理解、尊重與忍耐。在此前提下，各類不同的法理理論生產者，法學家、法律家、官方、民眾、辯護者、批判者、原創(chuàng)者、繼受者〔4〕喻中:“誰之法理”，載《政法論壇》2008年第3期，第84-90頁。等都可以通過積極參與，將其法理思想注入行政檢察監(jiān)督制度。只有在各種不同法律意念相互作用、相互融合的基礎上，行政檢察監(jiān)督制度才能突破當前的困境，逐漸地走向完善與成熟。

六、行政檢察的功能定位

價值與功能既有區(qū)別也有聯(lián)系，價值比較宏觀，功能相對微觀，功能的實現(xiàn)往往是基于價值的訴求。為了更全面地認知頗具中國特色的行政檢察制度，在前文考究價值選擇基礎上，本部分繼續(xù)分析行政檢察的功能定位及其沖突。

(一)居中監(jiān)督抑或傾斜救濟

行政法治的發(fā)展史表明，行政權的失范與濫用是當代世界各國曾經或者正在面臨的一大課題。于是，人們設計了各種制度與技術以便于加強對于行政權的約束和規(guī)制。行政訴訟即是人們防止和制約行政權濫用的成功經驗。在筆者看來，以我國1989年的《行政訴訟法》為例，該法第1條規(guī)定了行政訴訟法的立法目的。即為了保證人民法院正確、及時審理行政案件，保護公民、法人和其他組織的合法權益，維護和監(jiān)督行政機關依法行使行政職權。由此可以判斷，行政訴訟法的立法目的有三:(1)保障審判權;(2)保護公民權;(3)監(jiān)督行政權。

按照常理推斷，作為行政訴訟法內容之一的行政訴訟檢察監(jiān)督制度也應當遵循前述三個方面的目的，將制約行政權作為其基本的價值訴求之一。可是，實踐中的情況卻并不是這樣，部分觀點將行政訴訟檢察監(jiān)督的角色定位于“居中監(jiān)督”，換句話說就是既不側重于保護公民權，也不側重于維護行政權。從具體操作來說，檢察機關既會接受行政相對人提請的再審申請，同樣也會接受行政機關提請的再審申請。當然，也有觀點認為加強對于行政權的監(jiān)督應當成為行政訴訟檢察監(jiān)督的基本目標。為了從理論層面闡明將居中監(jiān)督作為行政檢察價值選擇的不適宜性以及把傾斜救濟作為行政檢察價值選擇的必要性，本文在此將分居中監(jiān)督的根據(jù)及其質疑、傾斜救濟的意義及其正當基礎、傾斜救濟視角下的制度調整三個板塊對行政檢察與居中監(jiān)督、傾斜救濟之間的關系加以梳理。

1.居中監(jiān)督的根據(jù)及其質疑

檢察實務界相當數(shù)量的人士比較認同居中監(jiān)督的思想，擔任檢察領導職務的人群尤其如此。2010年，曹建明在全國檢察機關第二次民事行政檢察工作會議上指出，民行檢察是居中監(jiān)督，檢察機關代表國家行使法律監(jiān)督權，在當事人中間保持客觀、中立、公正立場，不代表任何一方當事人。〔1〕曹建明:《在全國檢察機關第二次民事行政檢察工作會議上的講話》，《(四川)全省檢察機關第七次民事行政檢察工作會議學習文件》(2010年8月)，第6頁。賀恒揚認為，居中審查理念是指，作為監(jiān)督者的檢察機關在審查民行案件時，居于申訴人和人民法院之間，不代表某一方的利益。〔2〕賀恒揚:《中國檢察權實證研究》，法律出版社2010年版，第296頁。前述兩者對于居中監(jiān)督的解釋雖然稍有差異，但是，其基本思想是一致的。遵照居中監(jiān)督的觀點，從理論層面來說，檢察機關將一視同仁地對待行政機關與行政相對人，并不會給予行政相對人更優(yōu)位的待遇。居中監(jiān)督思想形成的依據(jù)是多方面的，只是這些依據(jù)現(xiàn)在面臨越來越多的挑戰(zhàn)。以筆者之見，居中監(jiān)督思想形成既是對現(xiàn)有規(guī)范的保守解讀，也是對行政檢察制度發(fā)展前景的一種期待，既有尊重制度傳承的考慮，也有減輕現(xiàn)實阻力的思索。

從起源意義上講，我國的行政檢察制度體摹于蘇聯(lián)。蘇聯(lián)檢察制度的內容包括違憲檢察、一般檢察和審判檢察，對抽象行政、行政執(zhí)法實施監(jiān)督屬于一般檢察的范圍，而對于行政訴訟的檢察監(jiān)督屬于審判檢察的范圍。新中國成立以后，作為對于蘇聯(lián)檢察制度的模仿，我國檢察制度也將審判檢察的重點定位于監(jiān)督審判權，一般檢察的重點定位于監(jiān)督行政權，兩者各有側重。1979年《人民檢察院組織法》廢止了一般檢察，因此，現(xiàn)行行政檢察的內容主要體現(xiàn)為行政訴訟的檢察監(jiān)督。正是沿襲檢察監(jiān)督分類的歷史傳統(tǒng)，所以，在行政訴訟的檢察監(jiān)督中，部分觀點認為應當奉行居中監(jiān)督的理念，不宜在此對行政權實施過度約束，因為，制約行政的任務本應由屬于一般檢察的范圍。

從現(xiàn)實層面來說，行政檢察的運行與發(fā)展可謂阻力重重。一方面，由于當代世界主要國家都沒有行政訴訟的檢察監(jiān)督制度，包括這一制度的起源地俄羅斯也改弦更張了，因此，這一制度面臨深度的科學性質疑。另一方面，實踐中，行政訴訟檢察監(jiān)督的推行遭遇到行政機關、審判機關的雙重抵制，致使這一制度面臨嚴峻的可行性質疑。僅僅審判機關的抵制就足以令行政檢察步履維艱，譬如，2001年全國第一次民行檢察工作會議期間，時任最高人民檢察院檢察長韓杼濱提出了“維護司法公正、維護司法權威”(簡稱為“兩個維護”)的檢察理念，才緩和了在行政檢察領域緊張的檢法關系，促進了行政檢察制度的發(fā)展?！?〕徐建波、王鴻翼、楊建順等:“民事行政檢察工作實現(xiàn)跨越式發(fā)展的路徑選擇”，載《人民檢察》2010年第19期，第42-45頁。正是為了避免阻力過大，檢察機關才傾向于主動“放棄”對于行政權的監(jiān)督與制約。

從第三側面來看，或許正是因為現(xiàn)實層面的嚴峻挑戰(zhàn)才導致檢察機關在解讀1989年《行政訴訟法》第10條時選擇了保守策略，只是對確有錯誤的審判進行監(jiān)督，目標在于糾正錯誤的判決，而不去過問行政行為的合法與否，甚至全面收縮至第64條限定的抗訴領域。值得說明的是，行政檢察的現(xiàn)實困境還促使檢察機關對于行政檢察制度的發(fā)展前景也持保守態(tài)度，少有擔任重要領導職務檢察實務界人士明確、公開主張將行政檢察的范圍突破行政訴訟領域。

可是，檢察實踐似乎表現(xiàn)出了前述判斷相反的蛛絲馬跡，基層檢察機關民事行政檢察人員的想法似乎與檢察實務界高層領導的觀點也有沖突。雖然現(xiàn)行立法賦予了行政機關與行政相對人在申請檢察機關抗訴方面享有同等資格，但是，行政機關申訴的案件數(shù)量卻遠遠低于行政相對人。譬如，從申訴案件比例來看，在四川省17市州20年(1990～2010)來受理的127件行政訴訟申訴案件中，行政機關申訴的案件只有17件，占申訴案件總數(shù)的14%。從提請申訴涉及的行政機關、行政相對人的數(shù)量著眼，行政機關與行政相對人提請申訴的對比關系就更為明顯。17個行政機關提請申訴的案件中，共涉及到5個行政機關(分別是廣元市蒼溪縣人事局、達州市開江縣規(guī)劃和建設局、巴中市平昌縣公安局、綿陽市房管局與物價局)。換句話說，在20年間，在四川省17個市州中，只有5個行政機關依照1989年《行政訴訟法》第10條、第64條的規(guī)定向檢察機關提起了申訴。與之相對，提起申訴的行政相對人數(shù)量為不低于110個自然人或法人。另外，浙江省人民檢察院在其網站上公開的5個行政檢察案件中，全部都是由行政相對人提起申訴?！?〕參見“東陽市檢察院成功抗訴一行政糾紛案”、“岱山縣檢察院成功息訴一行政申訴案”、“婺城區(qū)檢察院提請抗訴的行政案件獲成功改判”、“海曙區(qū)檢察院成功化解一房屋拆遷安置補償糾紛”、“紹興市首例行政抗訴案成功和解”，載浙江檢察網http://www.zjjcy.gov.cn/index.htm，2012年11月1日訪問。再者，據(jù)筆者對四川全省三級檢察機關民事行政檢察人員的調研來看，在全部參與調研的623人中，認為行政檢察的目標在于制約行政權的有209人，占623人的34%，遠高于選擇監(jiān)督審判權的24%(148人)。

2.傾斜救濟的意義及其正當基礎

眾所周知，中國共產黨長期執(zhí)政是當代中國的一個政治現(xiàn)實。因此，中國共產黨的治理理念與管理思想對于立法權(政治權)、行政權、審判權、檢察權四者之間的關系有著舉足輕重的影響。簡單說來，立法、行政、審判、檢察四權在中國共產黨各級常務委員會中的發(fā)言權直接決定了各權在實際運行中的尊卑地位。經驗表明，在執(zhí)政黨的各級常委會中，政府主官、常務副主官必在其中，相比之下，代表立法權的人大主官甚至難以位列其中，代表著審判、檢察的政法委書記雖然位列其中，可是，在位次上遜色于政府主官、常務副主官。不僅僅如此，由于政府掌管經濟發(fā)展，涉及整個國家賴以生存的物質基礎，因此，執(zhí)政黨在工作重心和干部配備方面給予優(yōu)先考慮，于是，我們經?？吹近h政主官比較容易得到晉升。由此可見，在各級日常執(zhí)行機構中，檢察機關的發(fā)言權難以與行政機關同日而語。最關鍵的還不在于前述發(fā)言權問題，各級常務委員會對于各級政權重大事務的實質性的決定權更為不容忽視。這一機制與現(xiàn)實導致政府的部分違法行為是經過同級常委會認可的。由此可見，法院能夠制約行政權的情況是比較有限的，所以，產生依托檢察機關進行抗訴的情況也比較有限?？偠灾姓嗟膬?yōu)勢地位決定了其沒有必要訴諸檢察機關維護其行政目標的實現(xiàn)。

與此同時，作為與行政權相對的行政相對人在行政訴訟程序開始之前一直處于弱勢地位。正是因為如此，行政訴訟被相當多的理論界人士視為矯正行政機關與行政相對人關系的程序?？墒牵缜拔乃鲂姓嘞鄬τ趯徟袡嗟膬?yōu)位性決定了審判權在對行政權實施制約的過程中總是表現(xiàn)出令人驚詫的保守性，實踐中的相關案例比比皆是。四川省人民檢察院提起抗訴的一個案件，即“王某某與資陽市公安局(現(xiàn)資陽市雁江區(qū)公安分局)的行政處罰糾紛，不服內江市中級人民法院(1998)內法行終字第27號行政判決”一案就是一個典型案例。起初審判機關本來作出了符合法律的正確判決，可是，后來在公安機關的壓力下，作出了錯誤的選擇與裁斷。《財經》雜志2005年第7期“不予受理”一文講述了福建莆田農民黃維忠等因征地補償糾紛與政府發(fā)生行政糾紛，各級法院對其提起的訴訟一致不予受理，最高人民法院甚至沒有給出任何理由?！?〕參見“不予受理”，載財經網http://magazine.caijing.com.cn/2005-04-04/110057190.html，2012年11月18訪問。2009年7月13日，最高法院向地方各級法院發(fā)出《關于涉及互聯(lián)網管理案件立案審查工作的通知》。通知要求各地法院立案庭:凡是涉及互聯(lián)網管理的案件，包括因“網絡管理”亦即外界俗稱的“網絡審查”所引發(fā)的民事糾紛和行政糾紛案件，一般不予受理，并且不得出具法律文書。這一通知直接導致了近年來諸多因互聯(lián)網刪帖、網站關閉、微博屏蔽等引起的網絡審查訴訟不被受理，從而引發(fā)社會廣泛爭議?！?〕秦前紅:“法院為什么經常‘不予受理'”，載共識網 http://www.21c com.net/articles/zgyj/fzyj/article-2012081765892.html，2012年11月18日訪問。上述幾個事例表明法院在制約行政過程的謹小慎微與無可奈何。最糟糕的情況遠非如此。法院設置上的分層歸屬制決定了地方各級法院強烈的地方屬性，由此造就了地方各級法院在依法審判與服務地方之間的矛盾心態(tài)。財政依賴于地方政府則可謂壓倒法院獨立審判的最后一根稻草。因此，才會出現(xiàn)法院違法配合行政機關的強制執(zhí)行。〔3〕譬如，2004年湖南省高級人民法院下發(fā):《關于城市房屋拆遷非訴行政執(zhí)行案件有關問題的通知》。該《通知》指出:“近年來，我省各級人民法院依法受理、執(zhí)行了大量行政機關申請執(zhí)行的強制拆遷案件……其中存在一些突出問題:有的未經合法性審查即強制執(zhí)行，有的對違法的行政行為審查不嚴，流于形式;有的屈服壓力，明知違法，也予以執(zhí)行;有的甚至與行政機關‘聯(lián)合執(zhí)法'，無視司法權和行政權的界限;有的擅自擴大先予執(zhí)行的范圍等。這些現(xiàn)象嚴重侵犯了被拆遷人的合法權益，損害了人民法院的形象?！眳⒁娏航ㄜ?“湖南吸取嘉禾拆遷教訓嚴禁法院參加拆遷執(zhí)行”，載搜狐網 http://news.sohu.com/20040715/n221008990.shtml，2012年11月18日訪問。

因此，在行政檢察中，檢察機關將自身的角色定位于居中監(jiān)督是不適當?shù)摹Ｔ谛姓鄬θ?、法院與行政機關力量懸殊的情況下，檢察機關的主要功能在于塑造行政相對人、法院與行政機關之間的均衡關系。既然著眼于平衡行政相對人、法院與行政機關之間的力量，那么，對于行政相對人給予傾斜性救濟、對審判機關作出的不利于行政機關的判決給予保障就成為了一種必然選擇。

3.傾斜救濟視角下的制度調整

實踐不止一次表明，緣于各主體之間在智商、情商、資源儲備等多個方面存在較大差異，因此，賦予各主體形式上、機會上的平等往往并不會形成實質意義上的結果公平。于是，人們開始設計各種制度以保護弱者的權益。譬如，殘疾人就業(yè)配額制度，少數(shù)民族高考加分制度，美國給予黑人優(yōu)待的糾偏行動，等等。只有給予弱者傾斜性救濟方可實現(xiàn)實質層面的正義與公平，難怪羅爾斯在其經典著作《正義論》中指出，為了實現(xiàn)社會和經濟權利的實質平等，就應當在形式層面作出不平等的安排，具體做法為，在堅持每個人都享有平等自由權利的基礎上，設計最有利于最少受惠者(最弱勢群體)的最大利益?！?〕參見[美]約翰·羅爾斯:《正義論》，何懷宏、何包鋼、廖申白譯，中國社會科學出版社1998年版，第60頁。所以說，在行政訴訟中有必要給予行政相對人傾斜性保護，行政抗訴理應成為其中不可或缺的組成部分?；谇笆隼碛?，筆者主張在行政檢察中，應當將檢察機關定位為行政相對人權益的維護者。在制度設計中應該加以調整，建議修改現(xiàn)行行政抗訴制度的功能定位，將申請行政抗訴的資格授予行政主體以外的其他相關利益主體。換句話說，也就是不允許作為一審被告的行政主體對終審判決提請檢察機關抗訴。

不要期待檢察機關具有天生的居中公正品格，從而給予檢察機關中立護法的定位，倘若如此，其結果可能導致檢察機關淪落為行政機關的“同謀”。不給予行政機關(主體)申請檢察機關加以抗訴的資格還有其他依據(jù)。譬如:(1)與現(xiàn)行《行政訴訟法》的民告官的基本定位相一致。著眼于制約行政權，現(xiàn)行《行政訴訟法》規(guī)定，原告只能是行政相對人抑或利害關系人而不能是作出相關行政行為的行政機關(主體)，不給予行政機關(主體)申請檢察機關加以抗訴的做法符合行政訴訟法的前述精神。(2)作為國家公權力分支的行政機關應當尊重法院代表國家作出的終審判決。法院作出的終審判決不僅代表法院的意志而且同時附帶著最高國家權力機關在糾紛解決中的基本態(tài)度，因此，對于法院的終審裁判，作為執(zhí)法機關的行政機關(主體)不宜貿然質疑，而是應該成為履行終審裁判的表率。試想，倘若連作為國家機關的行政機關都質疑法院的裁判權威，又該如何讓相對人相信司法公信力?鑒于行政機關的身份屬性以及當下法院公信力長期不張的現(xiàn)實困境，也不應該賦予行政機關申請檢察機關加以抗訴的資格。

解決檢察機關在行政檢察中的定位問題，最簡單、最有效的方式是直接修改現(xiàn)行立法(制度)?？墒牵荒芎鲆暤氖?，對于上述建議，實務界與理論界都可能存在保留意見與反對聲音。因此，可以考慮在部分省、市、自治區(qū)現(xiàn)行試點。做法即是對于行政機關(主體)申請檢察機關實施抗訴的情況，檢察機關一概予以拒絕。

(二)監(jiān)督審判抑或制約行政

在基本任務的定位方面，究竟是選擇監(jiān)督審判抑或選擇制約行政，是行政檢察面臨的又一重要功能沖突。我國的檢察制度歷來表明，在法律文本的層面上，1949～1979年的30年里，制約行政的職責在檢察機關的整個任務體系中處于絕對的主導地位。可是，1979年《人民檢察院組織法》廢除了檢察機關一般監(jiān)督的權力，僅僅保留了監(jiān)督審判的資格。換句話說，在1979年～2012年的33年中，相對于制約行政，監(jiān)督審判處于絕對的優(yōu)勢地位。如果不是僅僅停留于法律文本領域，而是著眼于法律實踐的視角，制約行政與監(jiān)督審判兩者的關系則是另外一番景象。據(jù)有關學者考證，早在1957年左右，制約行政就伴隨“一般監(jiān)督”，緣于“范圍與方式難以把握”的原因就實際夭折?！?〕閔釤:“檢察權配置的歷史變遷與反思”，載《國家檢察官學院學報》2010年第5期，第60頁。至于監(jiān)督審判，最高人民法院1957年制定的《民事案件審判程序(草稿)》中對檢察機關的起訴、上訴和抗訴程序作了較為詳細的規(guī)定?！?〕王學成:《民事檢察制度研究》，西南政法大學2003年博士學位論文，第68頁。誠然，在后來的“反右”運動與“文革”中，監(jiān)督審判同樣受到沖擊。然而，根據(jù)筆者目前收集的資料，截止1968年12月11日，高檢、高法、內務部軍代表、公安部領導小組聯(lián)合向中共中央、中央文革遞交《關于撤消高檢院、內務部、內務辦三個單位，公安部、高法院留下少數(shù)人的請求報告》之時，檢察機關監(jiān)督審判的權力尚未受到根本性損害。目前，無論是實務界還是理論界，對于由檢察機關承擔監(jiān)督審判、制約行政的職責存在較大爭議。在此，筆者力求比較系統(tǒng)地分別梳理監(jiān)督審判、制約行政的存在依據(jù)及其面臨的挑戰(zhàn)，并在此基礎上厘定行政檢察的基本任務。詳細論述如下。

1.監(jiān)督審判的根據(jù)與前景

概括來說，監(jiān)督審判的根據(jù)包括三個方面的內容，即監(jiān)督審判的法律根據(jù)、監(jiān)督審判的理論根據(jù)、監(jiān)督審判的現(xiàn)實根據(jù)。

監(jiān)督審判的法律依據(jù)，在行政檢察領域，簡而言之，即是《行政訴訟法》第10條的規(guī)定。該條立法形成的背景是，1979年《人民檢察院組織法》和1982年《憲法》雖然在形式上保留了檢察機關的獨立憲法地位，但是，與1954年《人民檢察院組織法》、1954年《憲法》相比，檢察機關的職權范圍已經大為收縮。假如后來的《行政訴訟法》、《民事訴訟法》都沒有賦予檢察機關監(jiān)督審判的權力，檢察機關僅僅行使公訴權、職務犯罪偵查權，那將無法解釋檢察機關的憲法地位。因此，在筆者看來，現(xiàn)行檢察制度對于監(jiān)督審判的規(guī)定，實質是為檢察機關作為獨立的法律監(jiān)督機關提供的必要性注解和微觀的制度支撐。然而，相關注解和支撐似乎并不十分給力，從實踐來看，一方面，遭到理論界的質疑，另一方面，實踐效果也并不理想。值得注意的是，還有學者從列寧檢察監(jiān)督思想的視角出發(fā)認為，現(xiàn)行檢察制度對于檢察機關監(jiān)督審判角色的保留主要基于政治考量?！?〕田夫:“什么是法律監(jiān)督機關”，載《政法論壇》2009年第3期，第49頁。

立法對于監(jiān)督審判的態(tài)度具有重要影響，具體表現(xiàn)在，檢察實務界對于行政檢察發(fā)展前景的公開期待基本沒有逾越監(jiān)督審判的邊界，似乎隨著行政級別的提升，此種傾向愈發(fā)明顯。四川17市州檢察機關民行檢察部門關于行政檢察20年的工作總結表明，絕大多數(shù)的市州、縣區(qū)兩級的民行檢察工作人員，希望行政檢察能夠突破監(jiān)督審判的藩籬。與之相對，時任四川省人民檢察院副檢察長的夏黎陽對于將行政檢察的內容拓展到制約行政的前景持謹慎態(tài)度，雖然近一段時期以來，其一直在推動監(jiān)督違法行政行為的探索。不過時任河南省人民檢察院副檢察長賀恒揚的看法似乎更樂觀一些，在其看來，應該拓寬民行檢察的監(jiān)督領域，主要包括嘗試對于民行案件進行全程監(jiān)督，探索對行政執(zhí)法活動中的違法行為實施監(jiān)督等?！?〕賀恒揚:《中國檢察權實證研究》，法律出版社2010年版，第297頁。關于行政檢察的職能定位，時任最高人民檢察院檢察長的曹建明堅持了嚴格規(guī)則主義，其指出，行政檢察的監(jiān)督對象是行政訴訟活動，檢察機關實施行政檢察活動必須遵守“在法律授權的范圍內對發(fā)生的違法情形或錯誤的生效判決進行監(jiān)督”的基本要求?！?〕曹建明:《在全國檢察機關第二次民事行政檢察工作會議上的講話》，《(四川)全省檢察機關第七次民事行政檢察工作會議學習文件》2010年8月，第6～7頁。立法將行政檢察的范圍圈定于監(jiān)督審判，其產生的影響并非單單局限于實務界，同樣波及理論界。譬如，有學者在總結民行檢察監(jiān)督的發(fā)展規(guī)律時，基本上停留在訴訟監(jiān)督的領域。其認為監(jiān)督范圍的拓展主要體現(xiàn)為，從訴訟到非訴、從審判到執(zhí)行、從裁判到調解、從實體到程序、從訴后到訴中等。〔2〕湯維建:“民行檢察監(jiān)督的發(fā)展規(guī)律”，載《人民檢察》2011年第24期，第45頁。

至于監(jiān)督審判的理論根據(jù)，主要在于我國現(xiàn)行的法院體制、審級制度的缺陷以及法官從業(yè)人員的基本來源不甚理想。關于法院體制，中國目前的法院體制可以簡單概括為分級隸屬制。所謂分級隸屬，是指各級法院依照其行政級別分別歸屬相應地方政權。分級類屬導致地方法院在財政、人事上受制于同級黨委、政府，如此便大大消弱了法院獨立審判的可能性。反觀當代世界各國，法院體制主要包括兩類，聯(lián)邦制國家法院體制和單一制國家法院體制。聯(lián)邦制國家通常包括兩套法院系統(tǒng)，即聯(lián)邦法院系統(tǒng)和地方法院系統(tǒng)。單一制國家一般只有一套法院系統(tǒng)?？墒?，無論在聯(lián)邦制國家還是在單一制國家，都不會出現(xiàn)將法院隸屬州(省)級以下政權的情況。針對中國現(xiàn)行法院體制的弊端，有學者建議，或者提高行政訴訟的管轄級別，或者在最高人民法院之下設置獨立的行政法院系統(tǒng)，以此來提升法院、法官的地位，避免其地方化。〔3〕喻中:《權力制約的中國語境》，山東人民出版社2007年版，第186～187頁。以筆者之見，改變現(xiàn)在按行政區(qū)劃設置法院的辦法，跨縣域設置基層法院，跨地級市設置中級法院或許不失為一種良策。據(jù)最高人民法院的有關人士講，此種調整正在醞釀之中，正式推出或許尚需時日?！?〕2012年5月26日，筆者參加了在重慶大學舉辦的第七屆法律方法論壇，會下交流中，來自最高人民法院的馮文生先生談到了這個問題，表示有關部門正在就相關問題進行調研。與法院體制不合理相伴而生的還有審級制度。中國目前的兩級終審制度意味著絕大多數(shù)案件將在中級法院審理后停下腳步，相比之下，當代世界的大多數(shù)國家實行三審終審制，加上多數(shù)國家的行政級別基本上只有三級，因此，相當多的案件都能夠登入最高審判機關的殿堂。經過對比，就不難發(fā)現(xiàn)，審級制度決定了我國的法院更容易出現(xiàn)錯誤裁判、枉法裁判。因為，相對于最高法院、省級法院，中級法院距離多數(shù)社會公眾的關系、距離更近，更容易受到外界因素的影響因而產生悖離法律的裁判。法官從業(yè)人員的來源不理想，主要表現(xiàn)為，中國的法院與法官還不具備西方發(fā)達國家法官所具有的“貴族”品質。在西方發(fā)達國家，從事法官職業(yè)的人，多是基于公平與正義的倫理訴求，是基于社會威望與名聲的榮譽追尋，這些目標本身就與濫權與腐敗水火不容，也就成為了抵制腐敗、維護司法公正的天然屏障。在我國，從事法官職業(yè)的人，多是基于一份養(yǎng)家糊口的工作，屬于物質領域的需求，與精神層面的社會正義關系不大。

與理論根據(jù)主要考量邏輯層面的推理不同，監(jiān)督審判的現(xiàn)實根據(jù)則不是來自邏輯層面的推演，而是源于活生生的實踐。具體來說，近年來法官腐敗已經引起了社會公眾的高度關注與不滿的現(xiàn)實決定了加強監(jiān)督審判的必要性。譬如，2004年發(fā)生了武漢市中級人民法院腐敗窩案，2005年發(fā)生了阜陽市中級人民法院腐敗窩案，2006年出現(xiàn)了深圳市中級人民法院腐敗窩案，2008年出現(xiàn)了廣東省司法界的“11·13”系列案件，2009年遼寧省多個中級人民法院產生腐敗窩案。2010年的黃松有腐敗案產生?！?〕“法官與律師之間:保持距離還是相互隔離?”，載《民主與法制》2010年第21期，第20頁。上述一系列的法官腐敗案提醒我們，在中國語境下，審判權需要被監(jiān)督，尤其是在行政權與審判權容易“交易”的場域，檢察權需要出場。

從前述論述來看，檢察機關監(jiān)督審判的正當性似乎毋庸置疑，其實不然。實踐中的實際情況是檢察機關監(jiān)督審判遭遇了理論界的持續(xù)批評。質疑的聲音主要包括:有觀點認為，排除外在監(jiān)督和干預是審判獨立的基本要求，中國現(xiàn)行的檢察監(jiān)督審判制度損害了法院的獨立審判;〔2〕黃松有:“檢察監(jiān)督與審判獨立”，載《法學研究》2000年第4期，第72頁。有觀點指出，檢察監(jiān)督審判制度破壞訴訟結構的平衡、危及終局審判權威;〔3〕參見謝佑平、周穎:“沖突與協(xié)調:檢察監(jiān)督與審判獨立”，載《法學家》2006年第4期，第31-32頁。清華大學法學院研究民事訴訟法的張衛(wèi)平教授在談及檢察監(jiān)督審判制度時說，以其個人之見，檢察監(jiān)督審判制度只是一種過渡性的制度，隨著司法改革的推進，或許會退出歷史舞臺?！?〕2011年10月9日，張衛(wèi)平教授應邀在四川大學做題為“民事訴訟的政治分析”的講座，提問交流環(huán)節(jié)，有學生問及再審法律監(jiān)督的問題，張衛(wèi)平談及了上述觀點。對于質疑，也有學者不以為然，并認為檢察監(jiān)督審判有利于維護司法權威，審判獨立、司法權威和檢察監(jiān)督之間并非具有不可調和的沖突?！?〕參見顧肖榮:“法律監(jiān)督與司法權威”，載《政治與法律》2004年第5期，第7頁;韓成軍:“論檢察權與審判權的關系”，載《河南師范大學學報》(哲學社會科學版)2011年第5期，第63頁。

2.制約行政的意義與挑戰(zhàn)

雖然1979年《人民檢察院組織法》、1982年《憲法》都沒有賦予檢察機關對于行政權予以監(jiān)督和制約的資格，但是，就目前來說，實踐中呼吁恢復檢察機關制約行政職能的呼聲可謂此起彼伏。支持檢察機關制約行政的緣由主要包括三個方面的考量，一是基于檢察擴權的思考，二是基于現(xiàn)實需要的判斷，三是基于對列寧檢察監(jiān)督思想精髓的堅守。

從檢察擴權的角度論證由檢察機關兼行制約行政必要性的聲音主要來自檢察系統(tǒng)。譬如，廣州市天河區(qū)人民檢察院主張，對行政違法行為實施檢察監(jiān)督乃是行政檢察制度的重要內容;〔6〕參見張運萍、嚴然:“行政違法行為檢察監(jiān)督研究”，載《法學雜志》2009年第9期，第109頁。廣東省中山市人民檢察院的謝志強則認為，對于政府機關及其公職人員甚至公民的行為是否合法進行監(jiān)督是法律監(jiān)督不可或缺的組成部分，有必要恢復?！?〕參見甘雷、謝志強:“檢察機關‘一般監(jiān)督權'的反思與重構”，載《河北法學》2010年第4期，第190頁。另有，在浙江省人民檢察院的傅國云看來，對于行政抽象命令的監(jiān)督，權力機關的監(jiān)督不具備專業(yè)性和專門性，審判機關的監(jiān)督空間十分有限，行政機關的監(jiān)督屬于同體性監(jiān)督欠缺公信力，相比之下，檢察機關依據(jù)憲法賦予的法律監(jiān)督機關的地位，實施對于行政抽象命令的監(jiān)督，有利于實現(xiàn)對于行政權的制衡?！?〕參見傅國云:“行政抽象命令的檢察監(jiān)督”，載《浙江大學學報》(人文社科版)2009年第4期，第94-98頁。類似上述三位，建議通過立法賦予檢察機關制約行政權地位觀點的檢察實務界人士還有很多，在此就不再一一贅述。檢察實務界人士之所以建議將行政檢察的觸角延伸到行政執(zhí)法行為領域，根本原因在于當前檢察機關的實際權能與其法律監(jiān)督的憲法地位完全不對稱。依照憲法規(guī)定，檢察權屬于與行政權并列的獨權力分支，檢察機關屬于國家法律監(jiān)督機關，可是，實踐中，檢察機關真正享有并能夠切實實施的權力恐怕只有批捕權、公訴權、監(jiān)所監(jiān)督權，與蘇聯(lián)檢察機關相比，即使與當下俄羅斯檢察機關的地位相比，那也是無法同日而語。與此同時，緣于立法層面的瑕疵，監(jiān)督審判的權力又被弱化為抗訴權，即使抗訴權，又遭遇到審判獨立的輿論壓力和法院系統(tǒng)的策略性抵制。檢察機關的現(xiàn)實處境決定了檢察實務人士希望擴充檢察機關的職權，提升其地位，這也是人之常情、順理成章的事情。當然，檢察實務界人士建議將行政檢察的領域拓展至行政執(zhí)法也是基于行政違法與濫權現(xiàn)象突出的事實。傅國云就指出，部分行政抽象命令僅僅著眼于地方利益，以實施地方保護為目的，違憲、違法、違反正當程

序?！?〕傅國云:“行政抽象命令的檢察監(jiān)督”，載《浙江大學學報》(人文社科版)2009年第4期，第93頁。

以行政濫權與行政違法為理由主張立法賦予檢察機關制約行政權的資格，既為檢察實務界所推崇，這一點前文已經論及，同時也為理論界乃至普通公民所支持。至于行政濫權與行政違法的嚴重程度，相信絕大多數(shù)中國公民都曾經親身體驗或者有所耳聞。概括來說，目前行政機關的濫權、違法主要體現(xiàn)在瀆于職守、非法拘禁等方面。瀆于職守的形成背景比較復雜，部分原因的確緣于公務人員的懶惰、疏忽、消極等心理和情緒，可是，在筆者看來，更深層的原因恐怕還在于行政機關及其工作人員與行政相對人之間的利益交換。至于非法拘禁，筆者感覺作如下描述比較恰當，如果說瀆于職守基本上屬于行政機關及其公職人員追逐經濟利益的產物，那么，非法拘禁則可謂是某些黨政領導為了捍衛(wèi)其政治前程的賭注。談及瀆于職守，近年來行政機關瀆于職守的事例更是不勝枚舉，譬如，從“毒奶粉”，到“毒膠囊”，從“地溝油”到“環(huán)境污染”，這些現(xiàn)象的出現(xiàn)與行政機關的瀆于職守有非常大的關系。至于非法拘禁，典型案例也是數(shù)不勝數(shù)，2011年才得以“昭雪”的重慶市巴南區(qū)農業(yè)局公務員周榮焱，由于得罪領導而“被精神病”并被非法強制就醫(yī)，最后被迫逃亡長達10年之久。2010年10月18日，浙江省松陽縣樟溪鄉(xiāng)肖周村村民李體法攔住浙江省環(huán)保廳廳長徐震告鄉(xiāng)政府亂排污后，被送進治療精神病的麗水市第二人民醫(yī)院強行關押治療3天。河南省漯河市大劉鎮(zhèn)東王村農民徐林東，從1997年開始為殘疾鄰居打抱不平，進京上訪。從2003年起被政府強行關進精神病院長達6年半，直到2010年才獲得出院。此外，還有2012年發(fā)生的湖南永州唐慧勞教案、甘肅蘭州趙梅福勞教案。在韓成軍看來，正是基于上述行政違法、行政濫權的現(xiàn)實危害，因此應當賦予檢察機關制約行政權的資格，如此將有利于法治的實現(xiàn)，有利于保護公民權利，也有利于恢復檢察機關法律監(jiān)督機關的憲法地位?！?〕韓成軍:“行政權檢察監(jiān)督研究亟待加強”，載《河南社會科學》2011年第3期，第38頁。

除韓成軍以外，支持制約行政為“法律監(jiān)督”的應有之義還有蔣德海、雷小政、劉向文和王圭宇，蔣德海認為，在我國，相當長的一段時期以來(1979年《人民檢察院組織法》頒布實施以后)，法律監(jiān)督被看成為訴訟監(jiān)督，這一誤讀導致法律監(jiān)督毫無權威可言?！?〕蔣德海:“法律監(jiān)督還是訴訟監(jiān)督”，載《華東政法大學學報》2009年第3期，第84頁。雷小政指出，雖然1982年《憲法》并沒有明文規(guī)定制約行政權，可是實踐中這一權力卻實際存在，可以理解為“法律監(jiān)督”的內容?！?〕雷小政:“往返流盼:檢察機關一般監(jiān)督權的考證與展望”，載《法律科學》(西北政法大學學報)2012年第2期，第76頁。需要說明的是，兩者一致反對將法律監(jiān)督的范圍拓展至“一般監(jiān)督”的全部內容。相比之下，劉向文、王圭宇的觀點則更為擴張，建議恢復檢察機關的一般監(jiān)督權?！?〕劉向文、王圭宇:“俄羅斯聯(lián)邦檢察機關的‘一般監(jiān)督'職能及其對我國的啟示”，載《行政法學研究》2012年第1期，第133-134頁。

誠然，三個著眼點都有一定的道理，在多方面力量的共同努力下，截至2011年7月，全國已有29個省、自治區(qū)、直轄市出臺決定、決議，加強檢察機關的法律監(jiān)督工作?！?〕莊永廉:“29個省級人大常委會出臺決定決議推動檢察機關加強法律監(jiān)督工作”，載《檢察日報》2011年7月11日，第01版。前述決定、決議基本都涉及了檢察機關對行政機關予以監(jiān)督的內容，并要求行政機關對于檢察機關的監(jiān)督予以配合?？墒?，真正實現(xiàn)檢察機關制約行政的法治化絕非易事。阻力一方面來自檢察機關履職的現(xiàn)實可行性，畢竟行政機關的數(shù)量龐大，檢察機關是否有足夠的人力、物力不折不扣地完成使命?另一方面來自行政機關的抵制，在中國現(xiàn)實語境下，相對于審判機關、檢察機關乃至人大機關，行政機關都具有無可比擬的優(yōu)位性，更不能忽略的是，行政機關的諸多行為是在執(zhí)行同級黨委的決定，在此背景下，期待檢察機關制約行政機關恐怕難以遂愿。

3.從監(jiān)督審判到制約行政

綜合考量實踐中監(jiān)督審判、制約行政的合理性及其挑戰(zhàn)，并堅持充分尊重各種相關的理論分析，筆者以為，行政檢察的基本任務定位應當堅持龍宗智教授倡導的相對合理主義的改革路徑。所謂相對合理主義，是指在一個面臨多方面條件制約的、不十分令人滿意的法治環(huán)境中，制度調整和程序操作都只能追求相對合理。〔3〕龍宗智:“‘相對合理主義'及其局限性”，載《現(xiàn)代法學》2002年第4期，第4頁。

遵循相對合理主義的思維，就不便于急于對監(jiān)督審判進行取舍抉擇，而是應該首先通過提升監(jiān)督審判的法治化，尋找審判獨立與監(jiān)督審判之間的平衡。當然理論上的平衡并不一定能夠變成現(xiàn)實，只有當兩者之間的平衡的確無法實現(xiàn)的情況下，才適宜對監(jiān)督審判制度進行革命性改造。必須強調的是，即使針對審判監(jiān)督實施根本性調整，也不宜采用最直接的一方面廢除“監(jiān)督審判”，另一方面將法院審級制度改為“三審終審”，而是應該設計一種以檢察機關的監(jiān)督審判為程序性媒介的“三審終審”制。即在法律形式上還保留現(xiàn)行的“兩級終審”制，只是案件在二審之后不要急于宣布生效，而是先行征求當事人是否申訴以及檢察機關是否抗訴，如果當事人選擇申訴，檢察機關應當以進行抗訴為原則以不抗訴為例外，如此一來，實質性的“三審終審”便正式形成。

至于制約行政，雖然上文已述現(xiàn)實對其有非常迫切的需求，但是也不宜全面恢復曾經的“一般監(jiān)督”。之所以這么說，一方面是因為行政權的絕對優(yōu)勢地位、范圍無法把握等因素導致原有的一般監(jiān)督實踐并不是很成功，另一方面是由于行政權的強勢背景至今并沒有實質性改變。此外，將具體行政行為是否合法提交政治機關決斷似乎違背司法規(guī)律，畢竟立法機關直接行使具體審判權，不符合權力分工的基本原則，也不具備判斷具體行政行為是否合法的經驗優(yōu)勢。因此，本文建議構建行政公益訴訟制度。針對部分行政違法、濫權危害國家利益、公共利益的嚴峻現(xiàn)實，應當賦予檢察機關提起行政公益訴訟的主體資格。這里需要特別說明兩點:一是以訴訟為主要媒介，不能賦予檢察機關對于行政機關的行政行為直接予以強制性監(jiān)督的權力，倘若賦予檢察機關對于行政機關的行政行為是否正當、合法的決斷資格，就會影響行政權的獨立性，況且如果僅僅進行法律層面的改革，缺乏配套的具體人事組織制度的話，改革也難以獲得實質成效;二是構建必要的配套措施，具體來說，主要包括三個方面:(1)針對不適宜提起行政公益訴訟的抽象行政行為，賦予檢察機關向人大機關提請予以立法(政治)性審查的權力;(2)通過地方性法規(guī)賦予檢察機關對于行政行為向行政機關(包括向作出行政行為的行政機關、其上一級行政機關或其隸屬的同級政府)提出建議性審查的權力，被建議主體必須實施相關審查并將結果告知檢察機關;(3)充分發(fā)揮行政檢察協(xié)議的功能，促進行政檢察協(xié)議的規(guī)范化，使其成為檢察機關履行行政檢察職能的重要輔助手段。

值得強調的是，將檢察機關設計為前文所述行政公益訴訟權、啟動立法監(jiān)督權等兩項權力的唯一享有主體比較妥當。之所以這樣說，是因為如此設置符合權責一致的原則，否則，設計成類似2000年《立法法》第90條那種模式，賦予國務院、最高人民法院、最高人民檢察院等諸多主體違憲、違法請求權，可是又疏于規(guī)定責任條款，結果形成了“多龍治水”，反而導致，十多年過去了，尚未出現(xiàn)一起前述有權主體提請的違憲、違法請求案，恐怕最終只能淪落為“睡美人條款”。

(三)檢察獨立與接受監(jiān)督

1982年《憲法》序言部分論述道“……中國各族人民將繼續(xù)在中國共產黨的領導下……發(fā)展社會主義市場經濟，發(fā)展社會主義民主，健全社會主義法治……”;第2條第1款規(guī)定，中華人民共和國的一切權力屬于人民;第3條第3款規(guī)定，國家行政機關、審判機關、檢察機關都由人民代表大會產生，對它負責，受它監(jiān)督;第41條第1款規(guī)定，中華人民共和國公民，對于國家機關及其工作人員，具有批評、建議、申訴、控告、檢舉的權利;第131條規(guī)定，人民檢察院獨立行使檢察權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。1982年《憲法》關于檢察機關的上述規(guī)定表明，檢察機關獨立行使職權是必要的，與此同時，其行使職權時接受適當?shù)谋O(jiān)督也是必須的。根據(jù)現(xiàn)行《憲法》的相關條文，對于檢察機關的監(jiān)督主要包括三類，一是執(zhí)政黨的領導和監(jiān)督，二是人大(權力機關)的監(jiān)督，三是人民和公民的監(jiān)督。從目前來看，前述三類監(jiān)督都存在不同程度的缺陷，基于此，下文中將展開探討黨的領導與行政檢察獨立、人大監(jiān)督與行政檢察獨立、公民監(jiān)督與行政檢察獨立三個問題。

1.黨的領導與行政檢察獨立

眾所周知，作為中國社會主義事業(yè)的領導核心和執(zhí)政黨，在理論層面，中國共產黨所主張的領導內容為政治領導、思想領導、組織領導，所認可的執(zhí)政方式為科學執(zhí)政、民主執(zhí)政、依法執(zhí)政。具體到檢察機關與行政檢察領域，執(zhí)政黨領導職能得以實現(xiàn)的基本渠道、制度載體與組織保障〔1〕殷嘯虎:“黨委政法委在我國政法關系中的功能審視”，載《法學》2012年第6期，第4頁。便是執(zhí)政黨的各級“政治法律委員會”，簡稱“政法委”。

“政法委”能夠促進糾紛化解的實現(xiàn)。譬如，海南“春城機場”案正是在中央政法委的督辦下獲得突破。〔2〕“中央政法委督辦案:海南‘春城機場'案獲得突破”，載中國新聞網http://www.chinanews.com/fz/2011/06-19/3121102.shtml，2013年1月20日訪問。也正是因為如此，再加上政法委能夠彌補現(xiàn)行人民代表大會制度的部分缺陷，也有利于維護社會穩(wěn)定，所以，有觀點并不贊同短期內撤銷政法委?！?〕鐘金燕:“政法委歷史與演進的再思考”，載《炎黃春秋》2012年第12期，第54-56頁。另外，有學者將不同層級的政法委加以區(qū)分進行研究發(fā)現(xiàn)，中央、省兩級政法委尚未出現(xiàn)個案協(xié)調錯案情況，個案協(xié)調錯案主要發(fā)生在地級市、縣級政法委，并建議對于這一區(qū)別認真對待?！?〕李先偉:“政法委的級別與個案協(xié)調差異研究”，載《山東警察學院學報》2011年第4期，第62頁。

不過，在筆者看來，“政法委”進行個案協(xié)調很大程度上是基于政治效果、社會影響的考量而采取的“策略”手段。國家治理(統(tǒng)治)者采取此類措施的目的通常是為了平息民怨、民憤，降低社會紊亂發(fā)生的風險。從這個角度來著眼就不難看出，“政法委”在個案協(xié)調中的角色實際上只是一個代理，其做法在很大程度上是代表了同級執(zhí)政黨常任領導組織的態(tài)度和意思。誠然，國家的憲法與法律、執(zhí)政黨的黨內法規(guī)對于黨權與政權之間的關系已經作了明確規(guī)定，可是，從實踐來看，前述規(guī)定的貫徹落實似乎并不是十分理想?；诖?，有學者建議，在黨政關系上，應該摒棄“黨政分開”的說法，建構“黨政一體”的模式。〔3〕李林:“依法治國與執(zhí)政黨的執(zhí)政方式”，載中國法學網http://www.iolaw.org.cn/showArticle.asp?id=521，2013年1月24日訪問。安徽、湖北等地鄉(xiāng)鎮(zhèn)黨委書記和鄉(xiāng)鎮(zhèn)長一肩挑，廣東順德黨政機構整合縮編、區(qū)委領導兼任政府部門首腦等改革〔4〕袁緒程:“政改:黨政合一與黨政分開”，載《中國改革》2009年第11期，第1頁。，都是“黨政一體”思想的具體實踐。

“黨政一體”具有一定的合理性，在法治發(fā)達的歐美國家，總統(tǒng)抑或行政首長兼任執(zhí)政黨黨魁也是一種慣例，黨政一體有利于調動全黨的人力資源服務于執(zhí)政事務?？墒牵谥袊F(xiàn)實政治體制之下“黨政一體”改革將會影響檢察獨立、司法獨立。試想，如果黨委書記與行政首長合二為一，檢察機關、審判機關在行政檢察、行政訴訟中如何監(jiān)督行政機關?在此背景下，著眼于維護檢察獨立，必須構建合理的黨檢關系，以筆者之見，其可行的出路在于:(1)調整現(xiàn)行的管理體制，將省級及其以下的檢察機關剝離出地方的領導，恢復檢察機關單一垂直領導的體制，以此最大限度的保障檢察機關的獨立性;(2)明確責任，設置妨礙司法(檢察)罪，對于違法干涉?zhèn)€案處理導致嚴重后果的，依法追究有關領導和承辦人員的刑事責任。

2.人大監(jiān)督與行政檢察獨立

除了執(zhí)政黨以外，人大機關是檢察機關履行行政檢察使命必須予以重視的第二種力量。在對于人大監(jiān)督與行政檢察獨立兩者的關系展開正式探討之前，交代一個“詞匯”使用方面的問題，即人們習慣于將人大機關的監(jiān)督理解為法律監(jiān)督。雖然，1982年《憲法》第129條明確規(guī)定檢察機關為國家法律監(jiān)督機關，但是，實踐中，人們時常將人大機關的監(jiān)督也看成法律監(jiān)督?！?〕譬如，有學者將人大監(jiān)督理解為法律監(jiān)督與政協(xié)的政治民主監(jiān)督相提并論，參見朱維究:“中國的法律監(jiān)督與政治民主監(jiān)督”，載《政法論壇》(中國政法大學學報)2000年第1期，第145頁;還有其他學者對法律監(jiān)督的認識作出了不同于憲法文本的解讀，參見潘新喆:“行政法律監(jiān)督試探”，載《理論探索》2001年第1期，第61頁;王忠祥、韋寶平:“試論人大對黨的法律監(jiān)督”，載《前沿》2012年第3期，第24頁。這一習慣認知碰到1982年《憲法》的第3條，人大機關是權力機關，檢察機關由人大機關選舉產生并對人大機關負責，接受人大機關的監(jiān)督，于是，極易造成一種錯覺，即人大監(jiān)督優(yōu)位于行政檢察，換句話說，即感覺負責與接受監(jiān)督是否意味著人大機關可以主導行政檢察活動。

就目前來說，妥善處理人大監(jiān)督與行政檢察獨立之間的關系需要厘清三個方面的問題:(1)行政檢察是否可以理解為人大監(jiān)督的具體化?(2)如何理解1979年《人民檢察院組織法》第3條?(3)人大能否成為行政檢察的堅定“支持”力量?

將檢察機關的監(jiān)督看成人大監(jiān)督的具體化是為檢察實務界所普通接受的一種觀點，譬如，湖北省襄樊市人民檢察院的彭勝坤等認為，從本質上來講，檢察監(jiān)督是人大監(jiān)督的一種具體形式，檢察監(jiān)督的權力來源于人大的授權?！?〕彭勝坤等:“檢察監(jiān)督與人大監(jiān)督的區(qū)別聯(lián)系與有機結合”，載最高人民檢察院法律政策研究室、檢察理論研究所、國家檢察官學院編:《訴訟監(jiān)督理論與實務(論文匯編)》(2011年3月)，第178～179頁。北京市豐臺區(qū)人民檢察院的尚保華等將檢察監(jiān)督理解為人大監(jiān)督基礎上形成的專門監(jiān)督?！?〕尚保華:“淺議人大監(jiān)督與訴訟監(jiān)督的關系”，載最高人民檢察院法律政策研究室、檢察理論研究所、國家檢察官學院編:《訴訟監(jiān)督理論與實務(論文匯編)》(2011年3月)，第190頁。廣東省珠海市人民檢察院的方明、王斌認為檢察監(jiān)督是人大監(jiān)督的補充和派生?！?〕方明、王斌:“檢察監(jiān)督與人大監(jiān)督的協(xié)調配合機制初探”，載《人民檢察》2011年第1期，第38頁。檢察實務部門的人士從檢察機關對人大機關負責的憲法規(guī)定入手，認為行政檢察屬于人大機關的下位監(jiān)督，具有一定的合理性。然而，筆者卻并不完全贊同這一認識。

基于前述相關根據(jù)，以筆者之見，雖然憲法規(guī)定檢察機關由人大機關選舉產生并對其負責，接受人大監(jiān)督，但是，此種負責主要是政治性的，如果檢察機關未能妥善地履行法律監(jiān)督的使命，人大機關可以選擇追究檢察長的政治責任，此種監(jiān)督屬于整體性的工作監(jiān)督，不宜涉及個案監(jiān)督，就類似國資委對于央企的監(jiān)督，只能從經濟效益、保值增值等方面進行監(jiān)督，而不能干涉央企的具體經營。人大機關與檢察機關各有其責任領域，兩者的主要權力、基本職責共同來自憲法授權，檢察機關行使行政檢察職權也是在履行憲法使命。當然，質疑者會指出，《行政訴訟法》第10條、第64條等關于行政檢察條款的規(guī)定都是全國人大的立法產物，的確沒錯，可是，那只是分權的需要。即使人大機關具有立法權，無論如何，它也不能夠自行授權而行使提起公訴、抗訴的權力。憲法確定的各司其職也就決定了人大機關在對于行政檢察實施監(jiān)督的時候，遵循集體性、謙抑性、原則性的界限?！?〕韓大元:“地方人大監(jiān)督檢察機關的合理界限”，載《國家檢察官學院學報》2011年第1期，第3頁。

1979年《人民檢察院組織法》第3條第2款規(guī)定，檢察長在重大問題上與檢委會的意見發(fā)生分歧的時候，提交同級人大常委會決定。此條規(guī)定有些模糊不清，具體來說就是，如果檢察長與檢委會就疑難案件發(fā)生分歧而不能達成一致，也應該提交同級人大常委會決定嗎?倘若那樣的話，則意味著是否提起公訴、是否抗訴完全由人大機關決定，既然人大機關就具體案件已經表態(tài)，審判機關又怎么審判相關案件呢?當然，目前來說，此種立法漏洞帶來的弊端主要停留在邏輯推理層面，筆者曾經就該條規(guī)定在實踐中的具體操作請教過四川省檢察系統(tǒng)的實務界人士，他們講，實踐中檢察長與檢委會的意見無法達成一致的情況很少發(fā)生，甚至可以說幾乎不發(fā)生，假如真的出現(xiàn)，根據(jù)習慣，業(yè)務(案件)問題會提交上一級檢察機關決定，非業(yè)務問題向同級人大常委會報告。關于人大能否進行個案監(jiān)督的問題，1989年在第七屆全國人民代表大會第二次會議就提出了否定個案監(jiān)督的思想。2006年的監(jiān)督權明確規(guī)定了人大常委會監(jiān)督的形式和程序，并沒有包括個案監(jiān)督。〔1〕參見慕平:“論人大監(jiān)督與訴訟監(jiān)督”，載最高人民檢察院法律政策研究室、檢察理論研究所、國家檢察官學院編:《訴訟監(jiān)督理論與實務(論文匯編)》(2011年3月)，第127頁?？墒?，立法層面畢竟存在類似1979年《人民檢察院組織法》第3條模糊不清的情況，況且，2006年的《各級人民代表大會常務委員會監(jiān)督法》并沒有明確否定個案監(jiān)督，因此，建議以后將人大機關不能進行個案監(jiān)督以及不能干涉具體的業(yè)務問題以立法加以明確。

有觀點指出，人大監(jiān)督可以為訴訟監(jiān)督提供強有力的支持?！?〕尚保華:“淺議人大監(jiān)督與訴訟監(jiān)督的關系”，載最高人民檢察院法律政策研究室、檢察理論研究所、國家檢察官學院編:《訴訟監(jiān)督理論與實務(論文匯編)》(2011年3月)，第192頁。有觀點將人大支持看成具有中國特色的權力制約機制，徹底解決司法不公的靈丹妙藥?！?〕參見喻中:《權力制約的中國語境》，山東人民出版社2007年版，第166頁。還有觀點具體論述了人大支持機制的主動性、保障性和協(xié)調性?！?〕彭勝坤等:“檢察監(jiān)督與人大監(jiān)督的區(qū)別聯(lián)系與有機結合”，載最高人民檢察院法律政策研究室、檢察理論研究所、國家檢察官學院編:《訴訟監(jiān)督理論與實務(論文匯編)》(2011年3月)，，第181頁?？梢哉f，期待人大機關成為檢察機關的有力“支持”力量是近年來頗具影響的一種思想，如果這一想法能夠變成現(xiàn)實，也會為行政檢察的發(fā)展創(chuàng)造契機。然而，實事求是的講，前述期待的實現(xiàn)也并非易事。如果說刑事檢察領域人大支持或許還能夠勉強成立的話，那么行政檢察領域人大支持的實現(xiàn)一般難以如愿。畢竟刑事檢察領域遇到的“干涉”通常為個人利益或者基于“政治”考量，對于后者，人大或許也無能為力，但是，對于前者就大有可為，相比之下，行政檢察領域的“干涉”多屬于經濟層面的糾葛，很多時候是非界限并不是那么明顯，而且往往是在執(zhí)行同級黨委的決定。

3.公民監(jiān)督與行政檢察獨立

隨著法治建設的推進、國家機關及其工作人員法治觀念的進步以及公民權利意識的覺醒，邀請公民參與監(jiān)督公務活動已經成為時下的一種趨勢。全國人大及其常委會在立法過程中訪談、網絡、電話、信件等渠道向社會公眾征求意義與建議，以最大程度的保障立法的民主性和科學性。行政機關在進行行政決策之前，通過各種方式了解社會公眾的態(tài)度，以提高行政決策的合理性和可行性。與立法、行政活動稍有差別，檢察、審判活動多屬事后行為，而非創(chuàng)造規(guī)則的活動，依照法治規(guī)則主義的基本精神和不得溯及既往的內在要求，因此，一般來說，檢察、審判活動不宜扯入過度的公眾參與。

當然，這也并非是說包括行政檢察在內的檢察活動完全不應該引入公眾監(jiān)督。檢察機關在出臺檢察司法解釋、制定檢察規(guī)范性文件的行為就明顯類似于確定規(guī)則的立法行為，應該邀請公眾參與。特別值得一提的是，在行政檢察領域，就目前來看，法律規(guī)范有限，檢察機關實施的絕大多數(shù)的行政檢察行為都是依照檢察規(guī)范性文件進行的，在此背景下，如果檢察機關能夠在制定行政檢察規(guī)范性文件的時候，主動向社會公眾征求意見和建議，提高公民參與的程度和水平，無疑有利于擴大行政檢察的知曉度、提升行政檢察的正當性。憲法中“人民檢察院”的稱謂不單單是一種階級標簽，本身就蘊含了公眾參與?！?〕參見郭道暉:“尊重公民的司法參與權”，載《國家檢察官學院學報》2009年第6期，第81頁。遺憾的是，根據(jù)筆者了解的情況，目前，各級檢察機關在出臺檢察規(guī)范性文件的時候，基本上不公開邀請社會公眾參與，一般僅向內部以及下級檢察機關征求意見，此種情況需要得到改觀。不過，需要說明的，在此領域邀請公眾參與也存在反對聲音。譬如，在審判方面，最高人民法院已經明確規(guī)定建立司法解釋公開征求意見機制并賦予公民啟動司法解釋立項的資格，有觀點就認為此項民主化舉動有可能會擾亂最高法院理性、獨立的判斷。〔1〕參見沈巋:“司法解釋‘民主化'和最高法院的政治功能”，載《中國社會科學》2008年第1期，第100頁。

從實踐來看，目前，檢察機關主動提供的公眾參與檢察事務最具代表性的渠道乃是人民監(jiān)督員。人民監(jiān)督員制度始建于2003年，截止2008年年底，從全國范圍內來看，在各級檢察機關中，80%以上已經建立了此項制度，〔2〕莫紀宏:“人民監(jiān)督員制度的正當性基礎”，載《國家檢察官學院學報》2009年第1期，第73頁。此舉符合司法民主和公平正義的精神。2010年10月，《最高人民檢察院關于實行人民監(jiān)督員制度的規(guī)定》出臺，重新調整了人民監(jiān)督員的選任方式、監(jiān)督范圍和監(jiān)督方式，標志著人民監(jiān)督員制度進入了一個新的時期。需要說明的是，人民監(jiān)督員的監(jiān)督范圍僅為職務犯罪案件，尚未拓展至普通刑事案件?！?〕陳衛(wèi)東、孫皓:“人民監(jiān)督員制度運行調研報告”，載《國家檢察官學院學報》2011年第5期，第81-82頁。至于何時能夠延伸至行政檢察領域，目前尚且無法判斷。人民監(jiān)督員制度類似于日本的檢察審查會制度，只不過，人民監(jiān)督員的意見僅僅具有參考價值，相比之下，2009年以后，檢察審查會的意見則附帶相當程度的“強制性”，〔4〕莫紀宏:“人民監(jiān)督員制度的正當性基礎”，載《國家檢察官學院學報》2009年第1期，第75頁。如此一來，有利于避免參與的客體化，保障相關參與意見能夠產生實質影響。

除了人民監(jiān)督員的參與渠道以外，社會公眾還依照憲法賦予的批評、建議、申訴、控告、檢舉等方式參與到檢察活動之中，行政檢察中抗訴工作的展開多數(shù)源自公民的申訴推動。尤其值得指出的是，社會公眾對于熱點個案的關注和參與熱情遠遠高于參與檢察規(guī)范性文件的制定等活動。究其原因，一方面緣于準立法行為需要較高的法律專業(yè)素養(yǎng)、實踐經驗和抽象思維，這對于普通公眾來說是一種挑戰(zhàn)，另一方面，具體案例是活生生的，單憑直觀感覺就能夠形成態(tài)度和評價。特別是當此種情感判斷乘上網絡時代這趟快車的時候，瞬刻間形成的不可壓制的輿論風暴能夠擊潰任何冠冕堂皇的政治說教和自我標榜。在許霆案、鄧玉嬌案、李昌奎案、藥家鑫案等案件中都能看到個案網絡輿論監(jiān)督的力量。此外，近期倒下的以北碚前黨委書記雷政富為代表的“腐敗群體”，陜西安監(jiān)局前局長“表哥”楊達才，鄭州“房妹”翟家慧，陜西“房姐”龔愛愛，等等，網絡輿論監(jiān)督功不可沒。

當然，鑒于目前行政檢察還處在十分不完善的階段，社會知曉度和影響力都比較小，因此，在行政檢察領域，尚未發(fā)生網絡輿論推動案件進展的事件。不過，隨著行政檢察制度的不斷發(fā)展和健全，遲早會在個案處理中與網絡輿論不期而遇，特別是當行政公訴、行政抗訴的案件涉及食品安全、環(huán)境污染、非法征地、非法拆遷等社會公眾關切程度比較高的案件時，不期而遇的概率更是會大大提高。其實，社會公眾參與，尤其是通過網絡輿論的方式參與到行政檢察活動之中，雖然會對行政檢察工作帶來部分不利影響，甚至會引發(fā)法律與輿論的沖突，但是，從整體來看，有利于支持、促進檢察機關依法展開行政檢察工作，當遭遇行政機關甚至執(zhí)政黨的附屬組織的非法、不當干預時，能夠把社會公眾作為最可靠的依托和擋箭牌。因此，筆者建議，檢察機關在行政檢察過程中應當主動尋求社會公眾和網絡輿論的參與和支持，此舉可謂改變其不利處境的法寶利器。不過，凡事不能過于樂觀，社會公眾直接參與司法乃是一把雙刃劍，公眾意見蘊含了復雜的愿望和訴求，附帶部分偏失不可避免。〔1〕顧培東:“公眾判意的法理解析”，載《中國法學》2008年第4期，第167頁。

(四)服務大局與約束地方

服務大局，是中國共產黨長期追求并堅持的一項價值目標和政治原則，約束地方抑或說是抑制地方主義在本質上也屬于一項政治考量。需要特別說明的是，約束地方既是一個歷史課題，也是一個時代課題。從理論層面來說，服務大局與約束地方之間存在既對立又統(tǒng)一的關系，這主要取決于“大局”的界定及其判斷主體的變化。此外，服務大局、約束地方兩者畢竟都屬于政治原則，附帶有較強的政治色彩，與奉行嚴格規(guī)則主義的法治并不完全協(xié)調，行政檢察中如何妥善處理兩者與規(guī)則之治之間的關系，也成為必須面對的課題。所以，本部分探討的核心內容包括三個部分:即(1)作為政治目標的“服務大局”與“約束地方”;(2)“大局”的判斷主體以及“虛假大局”的潛在風險;(3)恪守法治語境中的“服務大局”與“約束地方”。

1.作為政治目標的“服務大局”與“約束地方”

簡單來說，在利益發(fā)生沖突的時候，局部利益服從全局利益，個體利益服從集體利益，眼前利益服從長遠利益是服務大局的應有之意。約束地方則主要強調防止地方為了追求局部利益而忽視全局利益甚至分裂整體。服務大局和約束地方自古以來就是一個國家存在的前提和基礎，倘若一個國家可以任由其所屬地方恣意妄為無視整體利益，那么，這樣的國家距離國將不國也就為期不遠了。鑒于篇幅所限以及本文研究的核心主題所限，本文在此僅就中國共產黨的大局意識與約束地方的思想作簡要回顧。

毛澤東在《中國共產黨在民族戰(zhàn)爭中的地位》一文中強調:“共產黨員必須懂得以局部服從全局這樣一個道理?！薄?〕毛澤東:“中國共產黨在民族戰(zhàn)爭中的地位”，載《毛澤東選集》第2卷，人民出版社1991年版，第525頁。1985年，鄧小平在一次講話中指出:“現(xiàn)在就是要硬著頭皮把經濟搞上去，一切都要服從這個大局。”〔3〕鄧小平:“在軍委擴大會議上的講話”，載《鄧小平文選》第3卷，人民出版社1993年版，第129頁。江澤民在《正確處理社會主義現(xiàn)代化建設中的若干重大關系》一文中論述認為:“我們要善于統(tǒng)觀全局……做到相互協(xié)調，相互促進?！薄?〕江澤民:“正確處理社會主義現(xiàn)代化建設中的若干重大關系”，載《十四大以來重要文獻選編》(中)，人民出版社1999年版，第1462頁。2007年，胡錦濤在中央黨校舉辦的省部級干部進修班上發(fā)表的重要講話提示:“做到四個堅定不移對保持黨和國家事業(yè)順利發(fā)展的大局至關重要。”〔5〕胡錦濤:“在中央黨校省部級干部進修班上的講話”，載人民網http://politics.people.com.cn，2011年4月19日訪問。

至于如何約束地方抑或說如何處理中央與地方關系，從理論上講可以采取的方式大致包括四類。第一類是憲法明確劃定中央政權的權限范圍，憲法沒有賦予中央政權的權限則歸屬地方，譬如美國;第二類是憲法將中央與地方的權限都明確規(guī)定，凡屬關乎全國利害的權力歸屬中央，僅涉及地方利害的權力則歸屬地方，譬如加拿大;第三類是憲法僅列舉地方政權的權限，憲法沒有明確賦地方政權的權限則歸屬中央;〔6〕參見張君勱:《憲政之道》，清華大學出版社2006年版，第17頁。第四類則為憲法對于中央與地方的權力作出了明確規(guī)定，同時賦予了中央政權對兩者關系加以調整的權力，我國即屬于此類。新中國成立以來，雖然執(zhí)政黨在處理中央與地方關系方面進行了多次調整，但是，基本上沒有擺脫“一統(tǒng)就死，一放就亂”的怪圈。〔1〕參見魏治勛:“中央與地方關系的悖論與制度性重構”，載《北京行政學院學報》2011年第4期，第23頁。目前的中央與地方關系就面臨“集中與分散”雙向乏力的悖論。改革開放以來，中央放權導致地方成為了實際上的自治體，于是，對于來自中央政權對地方沒有經濟實惠的非政治性的命令，地方政府便會選擇陽奉陰違。不過，由于中央政權依然掌握著調整地方權限范圍以及地方負責人的權力，因此，對于政治性指令，地方一般不敢怠慢。中央與地方關系的處理的確并非一件簡單的事情，蘇聯(lián)檢察機關所擔負的一般監(jiān)督的職責，最主要的目的即在于遏制地方主義，維護國家法制統(tǒng)一。

2.“大局”的判斷主體以及“虛假大局”的潛在風險

關于服務大局這個話題，有兩個方面的問題不得不加以分析闡釋，否則，服務大局有可能淪落為濫用職權的借口。這兩個問題就是“誰”來判斷大局以及何謂“大局”?倘若“大局”的范圍指的是全國，判斷主體為中央政權，那么，監(jiān)督地方貫徹國家的法律、法規(guī)以及中央政權的命令，防止地方違法、濫權就成為了服務大局的應有之意?？墒?，如果“大局”的范圍指的是省域，判斷主體為省級政權，抑或范圍縮至地級市甚至縣域，判斷主體降至地級市級政權或者縣級政權，約束地方的需要依然存在，只是服務大局的內容發(fā)生了重大變化，此時，違背法律、法規(guī)，違反中央政令甚至也成為了“服務大局”的應然之意。因此，化解服務大局與約束地方之間的內在沖突必須明確“大局”的范圍和判斷主體。實踐中，執(zhí)政黨的地方組織與地方政權，甚至一個地方政府的組成部門及其領導都時常把“服務大局”作為要求屬下組織以及個人必須執(zhí)行其命令的正當性論據(jù)。當然，此處的“大局”乃是地方性的抑或部門性的，甚至個別情況是以“大局”為幌子而謀取私利，與之相伴，這里“大局”的判斷主體也是地方性組織與部門性組織，更有甚者僅為個別領導。此外，“大局”具有多樣性和層次性。譬如，即使在同一層面，無論是在中央層面抑或地方層面，“大局”也并非具有單一性。當強調“以經濟建設為中心”時，經濟發(fā)展便是“大局”;當強調“穩(wěn)定壓倒一切”的時候，維護社會穩(wěn)定便是“大局”;當把“南海權益”上升為核心利益的時候，捍衛(wèi)南海主權便成為了解放軍工作的“大局”中的一部分。

在2004年湖南嘉禾違法強拆事件中，嘉禾縣委、縣政府濫用公權，非法強拆，并打出“誰不顧嘉禾的面子誰就被摘帽子”的口號，嘉禾縣人民法院、人民檢察院、公安局都參與其中，抵制非法強拆的干部群眾或者被免職，或者被以“妨礙公務罪”逮捕?！凹魏痰拿孀印睂儆诳陬^用語，用書面語表達就是“嘉禾的大局”。在“嘉禾強拆”事件中，嘉禾的“大局”就是完成縣委、縣政府的拆遷任務，“嘉禾大局”的判斷主體是嘉禾縣委，嘉禾縣人民檢察院積極地“服從”到了“大局工作”中。

基于上述背景，筆者以為，“服從大局”不應該是無條件的，“服從大局”是需要設置前提的。籠統(tǒng)來說，其前提條件包括:(1)作為目標的“大局”不能違反憲法、法律、法規(guī);(2)地方、部門所謂“大局”不能悖離全國的“大局”;(3)服從“大局”的程序與手段不能違反憲法、法律、法規(guī)。此外，前述相關情況也表明，服務于中央層面、全國層面的“大局”與約束地方具有一致性。在湖南嘉禾違法強拆事件中，倘若嘉禾縣檢察院等部門能夠警醒“嘉禾大局”違憲、違法、違規(guī)，違背“中央大局”，是一種畸形的、錯誤的大局，因而及時向其上級郴州市檢察機關乃至湖南省檢察機關尋求支持，或許就不會陷入“集體違法”的漩渦。

整體來說，黨中央、全國人民代表大會及其常委會、國務院等所言的“大局”多屬具有正當性的“大局”，貨真價實的“大局”，通常不會存在違憲、違法的情況，也很少存在“借大局之名，行私利之實”的現(xiàn)象。當然，國家確定的“大局”也并非任何時候都完美無瑕，“文革”期間所奉行的“階級斗爭為綱”的“大局”給國家和人民帶來了重大損失，就屬于典型的錯誤“大局”。

基于前述情況，為了保證中央所判斷的事關行政檢察工作的“大局”的科學性，筆者建議，中央在實施關乎國家長期發(fā)展以及千家百戶的切身利益時，應當:(1)全面、嚴謹?shù)目茖W論證，絕不能純粹基于簡單的理念判斷而決定支持抑或反對;(2)避免不適當?shù)睦婵剂浚嬲龅綀猿忠跃S護最廣大人民的利益為目標和行動準則，具體措施即為尊重民眾選擇;(3)在實體與程序兩個層面，都必須嚴格堅持民主原則，尊重人民群眾的選擇，如果人民群眾用民意表達了反對，就不要違背民意而行。

最后，需要指出的是，隨著法治的不斷健全和發(fā)展，檢察獨立會日趨得到更加有力的保障，檢察機關在行政檢察工作中如何參與“大局”工作也將會逐漸獲得更多的選擇權與自主權，逐步由“客體”向“主體”轉換。

3.恪守法治語境中的“服務大局”與“約束地方”

服務大局的理念在法治領域也有體現(xiàn)。2006年4月時任中共中央政治局常委、中央政法委書記的羅干在中央政法委舉辦的社會主義法治理念研討班上發(fā)表了重要講話，闡述了社會主義法治理念的一系列重大理論和實踐問題。羅干同志指出，我國社會主義法治理念的基本內涵可以概括為依法治國、執(zhí)法為民、公平正義、服務大局、黨的領導等五個方面，并進而認為服務大局是社會主義法治的重要使命?！?〕羅干:“在社會主義法治理念研討班上的講話”，載南方網http://www.southcn.com，2011年4月19日訪問。服務大局這一社會主義法治的重要使命體現(xiàn)在包括行政檢察監(jiān)督在內的社會主義法治的各個層次與領域，是行政檢察監(jiān)督必須堅持的理念導向與政治方向。服務大局的理念是我國本土法治實踐的產物，具有較強的政治意義與功能。它的目標任務，就是要緊緊圍繞保障和促進中國特色社會主義事業(yè)，為全面建設小康社會，建設富強民主文明的社會主義國家，創(chuàng)造和諧穩(wěn)定的社會環(huán)境和高效公正的法治環(huán)境。

其實，從實踐來看，不只是我國，包括西方法治發(fā)達國家在內，每個國家的法治都具有服務政治大局的功能，只不過在中國語境中，法治的政治功能表現(xiàn)得更為顯性。以司法權強勢的美國為例，法院對辛普森案的判決同樣體現(xiàn)了充分的政治考量，并沒有完全遵循我們想象的、傳統(tǒng)的、形式主義的司法理性，最終以辛普森被無罪釋放為結局，使很多人大為憤慨和困惑。辛普森的辯護律師，哈佛大學終身法學教授艾倫·德肖微茨也認為世上沒有一個法官會認為辛普森是無辜的。公訴方的證據(jù)也足夠讓陪審團判他有罪”。但為什么最后辛普森被無罪釋放了呢?有的觀點認為是因為警方執(zhí)法過程中出現(xiàn)弄虛作假的情況，使審判辛普森的整個法律程序經不起質疑直至被否定。〔1〕“辛普森殺妻案審判始末”，載中國刑事辯護網http://www.chnlawyer.net，2011年4月19日訪問。其實，警方某些環(huán)節(jié)上的弄虛作假只是導致辛普森被判無罪的表層原因，其深層次的原因是法院對美國社會種族對立的政治考量。黑白政治對立曾經給美國造成過重大損失?！?〕1992年發(fā)生在美國洛杉磯的羅德尼·金案，其審判結果(四名白人警察最終被判無罪)引發(fā)了造成50人死亡、2300多人受傷，約17000人被捕，整個城市的損失達到10億美元的洛杉磯大騷亂。參見陳偉:“新聞自由與公正審判的兩難抉擇——羅德尼·金訴洛杉磯市警察局案(1992)”，載求是理論網http://www.qstheory.cn/ztck/2011n/xwzy/201108/t20110805-100108.htm，2011年4月19日訪問。不僅僅是對黑白對立的考量，美國司法系統(tǒng)在墮胎、安樂死、同性戀、自由持槍等一系列的問題中都采取了只追求個案得到解決的保守裁判策略，〔3〕[美]桑斯坦:《就事論事:美國最高法院的司法最低限度主義》，泮偉江等譯，北京大學出版社2007年版，譯者導言部分。把這些問題的終極解決留給了政治系統(tǒng)。多數(shù)法官在法律與政治之間左顧右盼，隱蔽地堅持司法最低限度主義，他們超越當前關于美國最高法院角色的僵化思想，以此方式判決案件。政治是司法無法逾越的生存背景，尤其是在建構主義類型的法治國家。因此，在探究行政檢察制度時，我們應當正視該制度運行的政治背景，該制度所肩負的政治功能，語境化地分析與評價其正面意義與負面效應，把該制度中符合現(xiàn)代法治運行規(guī)律的部分發(fā)揚，反之拋棄。不能僅僅以被我們誤讀了的西方法治話語的“語法”來評判我國法治話語的“句子”。

在當下中國，鑒于地方之權，特別是某些地方行政機關違法、濫權的現(xiàn)象，因此，可以說，要求行政檢察“服務大局”具有特殊意義，即監(jiān)督和促進地方行政機關依法行政。具體措施包括:(1)通過立法單獨賦予檢察機關對其同級以及下級行政機關(不包含同級政府)的具體行政行為提起行政公益訴訟的資格;(2)通過地方性法單獨賦予檢察機關對其同級以及下級行政機關(不包含同級政府)的具體行政行為、抽象行政行為提出檢察建議的資格;(3)通過地方性法規(guī)單獨賦予檢察機關對其同級以及下級行政機關(不包含同級政府)的抽象行政行為向同級人大及其常委會申請違法審查的資格。當然，僅僅依靠前述幾個方面的授權是完全不夠的，檢察機關積極主動地行使行政檢察權力、拓展行政檢察的范圍也是不可或缺的。不能忽略的還有，部分人士對于中國法治前景表示擔憂，但是，此種看法過于悲觀，筆者對于中國法治前景持樂觀看法，中國一定能夠建成良善的法治社會，根據(jù)在于，截止目前來說，法治秩序是最公平、最有效率、最具安全感的秩序，其所具備的效率、公平和安全感優(yōu)勢決定了現(xiàn)代世界各國會陸續(xù)選擇此種社會治理模式。

七、行政抗訴的法治化

行政抗訴是指檢察機關依職權抑或依當事人申請對某行政裁判審查后認為，該行政裁判的確存在錯誤，因而，以審判監(jiān)督程序向原審法院的上一級法院提出對原案件進行再審的要求。從立法來看，行政抗訴是行政檢察制度唯一的法定運行方式，因此，可以說是整個行政檢察制度的核心內容。1990年10月1日起實施的《中華人民共和國行政訴訟法》(以下稱《行政訴訟法》)第10條、第64條賦予了檢察機關以抗訴的方式對于行政訴訟進行監(jiān)督的權力與資格。當然，對于已經生效的、確有錯誤的裁定、判決進行抗訴，不僅僅是檢察機關的權力，也是其必須承擔的法律職責與使命。需要指出的是，法律關于行政抗訴的規(guī)定僅有前述兩個原則性的條款，對于行政抗訴的啟動方式、行政抗訴的事由、行政抗訴的范圍、行政抗訴的證據(jù)規(guī)則、檢察機關在行政抗訴中的法律地位、行政抗訴的監(jiān)督機制等諸多問題都缺乏規(guī)范，有關行政抗訴的立法亟待完善?；诖?，本文以四川省、河南省、浙江省20年的行政抗訴實踐為素材，觀察行政抗訴制度的實際運行，分析與評介指導行政抗訴的事實規(guī)則，對于成功的經驗予以總結，以便促進行政抗訴的立法調整，對于不適當?shù)淖龇ㄟM行歸納，以便矯正行政抗訴的現(xiàn)實探索。鑒于在法律層面關于“抗訴”的規(guī)定非常有限，嚴格說來只有1989年《行政訴訟法》第64條，所以，本文對于行政抗訴的研究，既立足制度層面，又關注技術層面，既總結實踐經驗，又注重理論反思。

(一)行政抗訴的啟動方式:依申請抑或依職權?

關于行政抗訴的啟動方式、啟動主體，《行政訴訟法》沒有相關規(guī)定，1990年10月29日最高檢發(fā)布的《最高人民檢察院關于執(zhí)行行政訴訟法第六十四條的暫行規(guī)定》(以下稱《暫行規(guī)定》)第3條指出，人民檢察院受理抗訴案件的來源為:(1)當事人不服人民法院已生效的行政判決、裁定，向人民檢察院提出申訴的;(2)公民、法人和其他組織檢舉的;(3)同級國家權力機關和上級人民檢察院交辦的;(4)其他由人民檢察院自行發(fā)現(xiàn)的案件。從《暫行規(guī)定》可以看出，行政抗訴的啟動主體包括當事人、社會組織或者個人、國家權力機關、檢察機關等四類。

2001年9月30日最高人民檢察院第九屆檢委會通過的《人民檢察院民事行政抗訴案件辦案規(guī)則》(以下稱《辦案規(guī)則》)第4條規(guī)定，人民檢察院受理的民事、行政案件，主要有以下來源:(1)當事人或者其他利害關系人申訴的;(2)國家權力機關或者其他機關轉辦的;(3)上級人民檢察院交辦的;(4)人民檢察院自行發(fā)現(xiàn)的?！掇k案規(guī)則》的相關規(guī)定表明，利害關系人、國家權力機關、檢察機關、其他機關等是行政抗訴的啟動主體。與《暫行規(guī)定》相比，《辦案規(guī)則》把啟動主體由單純的當事人擴展到了利害關系人、增加了除了國家權力機關、檢察機關以外的其他機關，沒有將社會組織與個人納入啟動主體的范疇。

四川省20年(1990～2010)的行政抗訴實踐表明(詳見表3)，當人事(包括利害關系人)是最為主要的啟動主體，即使有些案件來源于人大機關、政協(xié)機關轉交，其最原初的申請檢察監(jiān)督程序的主體依然是當事人(包括利害關系人)。沒有當事人(包括利害關系人)的申請，權力機關、檢察機關、其他機關啟動行政抗訴程序的情況比較少見。社會組織或者個人申請行政訴訟檢察監(jiān)督程序的情況未曾出現(xiàn)。

表3:四川省20年(1990-2010)行政抗訴案件來源分布

行政抗訴的啟動主體與行政抗訴的啟動方式密切相關。如果只有依當事人(包括利害關系人)的申請，檢察機關才能提起行政抗訴，那么，就意味著行政抗訴是依申請行為，檢察機關則處于相對被動的地位，與法院的地位有些相似，不告不理。反之，倘若權力機關、檢察機關等可以在沒有當事人申請的情況下自行啟動行政抗訴，那么則表明，行政抗訴具有職權行為的性質。

《行政訴訟法》并沒有規(guī)定檢察機關的行政抗訴權應當依職權行使還是依申請行使。最高人民檢察院出臺的《暫行規(guī)定》、《辦案規(guī)則》，則是字里行間顯示出檢察機關對于行政抗訴性質的態(tài)度，即在檢察機關看來，行政抗訴屬于職權行為。

行政抗訴在性質上到底是屬于依申請還是屬于依職權，會產生不同的法律后果。把行政抗訴界定為依職權行為，從理論層面上講，檢察機關有義務對所有的行政訴訟案件主動進行審查，如此一來，檢察機關將面臨人員力量不夠而引起的監(jiān)督“缺位”，而且要承擔行政抗訴所帶來的法律后果。特別是可能帶來行政訴訟的雙方都接受裁判結果，而檢察機關不接受，抑或檢察機關接受，而行政訴訟的利益相關人中的一方不接受，應該怎么辦?從實踐層面來看，檢察機關沒有過主動啟動行政抗訴的案例。因此，本文認為不宜把行政抗訴看成是檢察機關的依職權行為，而應該將其定位為依申請行為。

(二)行政抗訴的事由:如何理解判決、裁定違反法律、法規(guī)規(guī)定?

行政抗訴的事由，即檢察機關提起行政抗訴的條件或者標準?！缎姓V訟法》第64條只規(guī)定，人民檢察院對人民法院已經發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)違反法律、法規(guī)規(guī)定的，有權按照審判監(jiān)督程序提出抗訴。如何細化解讀《行政訴訟法》第64條的規(guī)定，《暫行規(guī)定》沒有相關規(guī)定，《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》(以下稱《若干解釋》)第72條規(guī)定，有下列情形之一的，屬于行政訴訟法第63條規(guī)定的“違反法律、法規(guī)規(guī)定”:(1)原判決、裁定認定的事實主要證據(jù)不足;(2)原判決、裁定適用法律、法規(guī)確有錯誤;(3)違反法定程序，可能影響案件正確裁判;(4)其他違反法律、法規(guī)的情形?！缎姓V訟法》第63條與第64條都是關于審判監(jiān)督程序規(guī)定，都規(guī)定違反法律、法規(guī)是再審的條件，只不過第63條是關于法院再審的，第64條是關于檢察院抗訴的。(這些條款在《辦案規(guī)則》中被稱為受理條件。)

《辦案規(guī)則》第37條規(guī)定，有下列情形之一的，人民檢察院應當依照《中華人民共和國行政訴訟法》第64條的規(guī)定提出抗訴:(1)人民法院對依法應予受理的行政案件，裁定不予受理或者駁回起訴的;(2)人民法院裁定準許當事人撤訴違反法律規(guī)定的;(3)原判決、裁定違反《中華人民共和國立法法》第78條至86條的規(guī)定適用法律、法規(guī)、規(guī)章的;(4)原判決、裁定錯誤認定具體行政行為的性質、存在或者效力的;(5)原判決、裁定認定行政事實行為是否存在、合法發(fā)生錯誤的;(6)原判決、裁定違反《中華人民共和國行政訴訟法》第32條規(guī)定的舉證責任規(guī)則的;(7)原判決、裁定認定事實的主要證據(jù)不足的;(8)原判決確定權利歸屬或責任承擔違反法律規(guī)定的;(9)人民法院違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁定的;(10)審判人員在審理該案件時有貪污受賄、徇私舞弊或者枉法裁判行為的;(11)原判決、裁定違反法律、法規(guī)的其他情形。

四川省檢察機關在行政抗訴實踐中所運用的抗訴理由則并未像《辦案規(guī)則》中規(guī)定的那樣詳細。從相關抗訴書所述的抗訴事由來看，卻是比較符合《若干解釋》第63條所規(guī)定的再審事由(詳見表4)。

表4:四川省20年(1990～2010)行政抗訴案件抗訴事由情況

《辦案規(guī)則》關于抗訴事由的規(guī)定存在的問題是:其一，相關規(guī)定條理欠缺清晰，分類顯得有些混亂;其二，把抗訴范圍與抗訴事由混淆，譬如，《辦案規(guī)則》第37條第1項的規(guī)定，明顯屬于抗訴范圍的事項;其三，四川省20年的行政抗訴實踐表明，在抗訴的事由上，規(guī)范與事實存在一定的張力，《辦案規(guī)則》規(guī)定的事由，似乎并沒有對檢察辦案人員產生足夠的影響與約束。實踐中，《辦案規(guī)則》第37條的第2、4、5、6、8等項事由幾乎很少被涉及。

著眼于尊重行政抗訴的現(xiàn)實經驗，消解行政抗訴實踐與《辦案規(guī)則》相關規(guī)定的沖突，同時，也力求促進行政抗訴事由的科學化、合理化，本文建議最高檢及時修改《辦案規(guī)則》，尤其是在修改《行政訴訟法》時，建議全國人大把行政抗訴的事由列入《行政訴訟法》，并且要充分關注抗訴事由的實用性、行政抗訴事由與行政再審事由的協(xié)調性。至于具體的修改方案，參照《中華人民共和國民事訴訟法》(以下稱《民事訴訟法》)有關抗訴事由的規(guī)定，本文建議作如下修正，有下列情形之一的，人民檢察院應當依照《中華人民共和國行政訴訟法》第64條的規(guī)定提出抗訴:(1)有新的證據(jù)，可能推翻原判決、裁定的;(2)原判決、裁定認定的基本事實缺乏證據(jù)證明的;(3)原判決、裁定認定事實的主要證據(jù)可能是偽造的;(4)原判決、裁定認定事實的主要證據(jù)未經質證的;(5)對審理案件需要的證據(jù)，當事人因客觀原因不能自行收集，書面申請人民法院調查收集，人民法院未調查收集的;(6)適用的法律與案件性質明顯不符的;(7)確定責任明顯違背法律規(guī)定的;(8)適用已經失效或尚未施行的法律的;(9)違反法律溯及力規(guī)定的;(10)違反法律適用規(guī)則的;(11)明顯違背立法本意的;(12)違反法律規(guī)定，管轄錯誤的;(13)據(jù)以作出原判決、裁定的法律文書被撤銷或者變更的;(14)審判人員在審理該案件時有貪污受賄、徇私舞弊或者枉法裁判行為的;(15)審判組織的組成不合法或者依法應當回避的審判人員沒有回避;(16)無訴訟行為能力人未經法定代理人代為訴訟或者應當參加訴訟的當事人，因不能歸責于本人或者其訴訟代理人的事由，未參加訴訟的;(17)違反法律規(guī)定，剝奪當事人辯論權利的;(18)未經傳票傳喚，缺席判決的;(19)原判決、裁定遺漏或者超出訴訟請求的;(20)其他違反法律、法規(guī)的情況。

在上述20類情況中，第(1)～(5)項屬于認定的主要事實錯誤或缺乏主要證據(jù)的情況;第(6)～(14)項屬于適用法律、法規(guī)錯誤的情況;第(15)～(19)項屬于違反法定程序，可能影響案件正確裁判的情況;第(20)項屬于兜底條款。

(三)行政抗訴的范圍:哪些種類的行政判決、裁定屬于行政抗訴的對象

行政抗訴的范圍，是關于哪些類型的行政裁判才能夠被提起行政抗訴，是否所有的行政裁決都可以被提起行政抗訴的界定與劃分。行政抗訴的范圍與行政抗訴的事由不同，行政抗訴的事由，是規(guī)范與約束行政抗訴的微觀規(guī)則，主要涉及行政抗訴的具體條件與標準;行政抗訴的范圍則屬于相對宏觀的規(guī)則，主要涉及可以提起行政抗訴的判決、裁定的種類。行政抗訴的范圍決定了行政訴訟的利害關系人可以提起申訴的行政判決、裁定的范圍。倘若利害關系人所提出的抗訴申請，不屬于行政抗訴的范圍，即使?jié)M足行政抗訴的事由要求，也無法啟動檢察機關的行政抗訴程序。當然，如果僅僅符合行政抗訴的范圍標準而達不到行政抗訴的事由要求，那么，同樣無法啟動行政抗訴程序。但是，無論如何，行政抗訴的范圍與行政抗訴的事由是兩類不同性質的范疇，需要區(qū)別對待，不可混為一談。

《行政訴訟法》《暫行規(guī)定》《辦案規(guī)則》等對于行政抗訴的范圍沒有限縮性規(guī)定，倘若依據(jù)上述法律文件的規(guī)定，所有的行政判決、裁定都可以被提起行政抗訴?！度舾山忉尅返?3條規(guī)定，當事人對于不予受理、駁回起訴、管轄異議等可以提起上訴，其他12類裁定則不可以提起上訴。對于可以申請再審的行政裁定、行政判決的范圍，《若干解釋》沒有規(guī)范。2011年，最高法與最高檢《關于對民事審判活動與行政訴訟實行法律監(jiān)督的若干意見(試行)》第5條第2款規(guī)定，人民檢察院發(fā)現(xiàn)人民法院已經發(fā)生法律效力的行政判決和不予受理、駁回起訴、管轄異議等行政裁定，有《行政訴訟法》第64條規(guī)定情形的，應當提出抗訴。

按照《民事訴訟法》及其相關解釋，生效的解除婚姻關系判決，不可以申請再審。但是解除婚姻關系判決中，如果對財產分割部分不服，可以根據(jù)《民事訴訟法》第16章規(guī)定的程序，申請再審。關于判決，行政訴訟中不存在類似解除婚姻關系的特殊判決，因此，從理論上講，所有的行政判決都可以被提起行政抗訴。關于裁定，有兩類情況需要注意，一類是按自動撤回上訴處理的案件，如因未及時繳納上訴費等;另一類是因“行政訴訟和解”而撤回上訴的案件。

在上訴兩類情況下，應當允許當事人、利害相關人提起再審申請，也應當允許檢察機關提起抗訴，根據(jù)在于行政抗訴制度應當著眼于如何充分保護行政相對人的救濟權。《民事訴訟法》準許對發(fā)生效力的民事調解提起抗訴，因此，行政訴訟也沒有理由拒絕檢察機關對因“行政訴訟和解”而撤回上訴的案件提起行政抗訴。只是按自動撤回上訴處理的相關案件，“撤回”的實質成因多種多樣，本文以為只有當“撤回”的責任不可歸咎于申訴人自身時方可準許提起行政抗訴。

關于行政抗訴的范圍，還有兩個情況需要探討。一是行政抗訴的次數(shù)，是否可以二次抗訴?二是行政抗訴的時限。《辦案規(guī)則》第6條第4項僅對當事人的申請抗訴的次數(shù)作出了規(guī)定，即當事人對人民檢察院所作的終止審查或者不抗訴決定不服，再次提出申訴的，人民檢察院不予受理。至于行政抗訴的次數(shù)，《行政訴訟法》及其相關司法文件都沒有明確規(guī)定。抗訴的次數(shù)限制，需要在尊重司法權威、定紛止爭、穩(wěn)定社會關系與促進司法公正之間尋求平衡。從實踐情況來看，兩次以上抗訴的案件或者申請再審的案件也并不罕見。對再審判決不服，是否可以申請再審，司法實踐中一般區(qū)分二種情況。一種情況是再審維持原審判決，一般情況下不可以再提出再審申請。但是如果再審判決是原審法院作出的，則可向上一級人民法院提出再審申請。另一種情況是再審改判，不服改判結果的當事人可以向上一級法院申請再審。但是，如果再審判決是最高人民法院作出的，當事人就沒有了再審的機會。因此，籠統(tǒng)地規(guī)定抗訴僅限一次實為有欠妥當，指令再審的，應當以兩次抗訴為妥;提審的當以一次抗訴為妥。

關于行政抗訴的時限，《行政訴訟法》、《若干解釋》、《暫行規(guī)定》、《辦案規(guī)則》等都沒有明確規(guī)定?！度舾山忉尅返?3條第1款規(guī)定，當事人申請再審，應當在判決、裁定發(fā)生法律效力后2年內提出?！睹袷略V訟法》規(guī)定，當事人申請再審，應當在判決、裁定發(fā)生法律效力后2年內提出;2年后據(jù)以作出原判決、裁定的法律文書被撤銷或者變更，以及發(fā)現(xiàn)審判人員在審理該案件時有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為的，自知道或者應當知道之日起3個月內提出。參照《民事訴訟法》的上述規(guī)定，本文以為《行政訴訟法》也應當以2年為一般時限，2年以后據(jù)以作出原判決、裁定的法律文書被撤銷或者變更，以及此案的審判人員在2年以后被發(fā)現(xiàn)有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為的自知道或者應當知道之日起3個月內提出。

(四)行政抗訴的證據(jù)規(guī)則:調查取證為原則抑或例外?

證據(jù)事關案件的真相，是訴訟的關鍵，也是定案的基本依據(jù)。因此，在行政抗訴中證據(jù)也需要被認真對待?！稌盒幸?guī)定》第4條規(guī)定，人民檢察院發(fā)現(xiàn)人民法院已經發(fā)生法律效力的行政判決、裁定確實違反法律、法規(guī)規(guī)定時，應立案審查。在審查中，可以向人民法院調閱有關案件材料，可以調查核實有關證據(jù)?！掇k案規(guī)則》第17條規(guī)定，人民檢察院審查民事、行政案件，應當就原審案卷進行審查。非確有必要時，不應進行調查。第18條規(guī)定，有下列情形之一的，人民檢察院可以進行調查:(1)當事人及其訴訟代理人由于客觀原因不能自行收集的主要證據(jù)，向人民法院提供了證據(jù)線索，人民法院應予調查未進行調查取證的;(2)當事人提供的證據(jù)互相矛盾，人民法院應予調查取證未進行調查取證的;(3)審判人員在審理該案時可能有貪污受賄、徇私舞弊或者枉法裁判等違法行為的;(4)人民法院據(jù)以認定事實的主要證據(jù)可能是偽證的。

《辦案規(guī)則》表明，關于行政抗訴的證據(jù)調查權使用范圍，檢察機關表現(xiàn)了比較謙抑的態(tài)度，做了限縮性規(guī)定。從實踐來看，四川省20年的122個行政抗訴案件，未曾有檢察機關調查取證的情況。本文認為，證據(jù)問題關系到案件的基本事實，倘若原判決、裁定所采信的證據(jù)本身的真實性存在疑問，案件幾乎難以被正確處理。有觀點認為行政抗訴應當樹立居中審查的理念，在審查行政申訴案件時，檢察機關針對的是法院的判決活動，而不是針對具體的行政爭議。作為監(jiān)督者，其地位是處于申訴人和人民法院中間，不代表某一方的利益。不是案件的調查者，不能有“調查”意識。〔1〕賀恒揚:《中國檢察權實證研究》，法律出版社2010年版，第296～297頁。由于檢察機關不具有對于案件的終局處理權，因此，其行政抗訴活動主要表現(xiàn)為一種程序性的參與權力。對于行政抗訴的此種解讀具有一定的合理性，但是，倘若據(jù)此認為檢察機關不應產生“調查”意識，筆者認為那將是對于行政抗訴的一種誤讀。

即使把行政抗訴理解為一種對于行政訴訟的參與，也應當充分保障其對于行政訴訟真相的知情權。行政訴訟的當事人及其利害關系人，都有權利調查、收集相關證據(jù)，法院也可以依職權行使證據(jù)調查權，這些主體都不受限制，那么，為什么代表國家行使法律監(jiān)督權的檢察機關，其證據(jù)調查權需要被限制呢?

證據(jù)事關事實真相，證據(jù)規(guī)則事關法律真相。在行政抗訴中，檢察機關只有充分運用其取證權，才可能促使行政檢察監(jiān)督獲得實質性意義。沒有對案件相關事實的全面了解，僅僅依賴法院的裁判文書以及法院提供的相關案件材料來判斷原判決、裁定的正確性，無異于將行政抗訴制度置于形同虛設的狀態(tài)，行政抗訴制度的功能會大打折扣。

因此，本文主張，在行政抗訴中，應當確立“調查取證為原則、案卷審查為例外”的取證理念。《辦案規(guī)則》第18條的“可以”需要被“應當”替代，“可以”所凸顯的只是一種“權力性”，是一種自由裁量性權力，缺少責任意味。“應當”則體現(xiàn)了權責一致的原則。只要存在下列情況之一的，檢察機關應當進行調查取證:

(1)原判決、裁定據(jù)以定案的主要證據(jù)可能是偽證的;(2)原判決、裁定采信證據(jù)的活動及其據(jù)以定案的主要證據(jù)違反取證、質證、認證規(guī)則的;(3)依職權抑或依申請，原審法院應當進行相關的調查取證活動而沒有進行的。

對于不存在上述三類情況的行政抗訴案件，是否進行調查取證，由負責承辦案件的檢察機關決定。

從實踐來看，湖北省、河南省已經出臺了關于規(guī)范行政檢察調查的相關文件。2008年8月湖北省檢察院制定實施了《湖北省檢察機關民事審判、行政訴訟法律監(jiān)督調查辦法(試行)》，對調查范圍、調查程序、調查手段與調查后的處理方式等進行了詳細規(guī)定。2011年9月，河南省檢察院制定了《民事行政檢察調查辦法(試行)》，明確了調查的原則、措施、范圍、程序以及調查終結的處理措施。〔1〕其一，調查原則:民事行政檢察調查應當遵循依法、客觀、公正、高效、有限的原則。其二，調查措施:民事行政檢察調查的措施主要有依法審查案卷材料、調查核實違法事實、提出糾正違法意見或者檢察建議、建議更換辦案人、移送涉嫌犯罪線索等。調查范圍:人民檢察院對5種情形可以進行調查:一是已經發(fā)生法律效力的民事行政判決、裁定和調解，有違反《民事訴訟法》第179條第1款、《行政訴訟法》第64條以及相關法律、法規(guī)規(guī)定情形，需要調查的;二是人民法院在民事審判、行政訴訟活動中違反法定程序，可能影響案件正確裁判的，或者審判人員有涉嫌貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判、濫用職權等行為的;三是行政機關在行政訴訟活動中存在違法行為或者存在與訴訟活動有關的行政違法行為的;四是在民事行政判決、裁定和調解執(zhí)行活動中瀆職、損害國家利益和公共利益、損害當事人和案外人合法權益以及存在其他違法情形的;五是有其他違反《民事訴訟法》、《行政訴訟法》的行為需要調查的。其三，調查程序:民事行政檢察調查由人民檢察院民事行政檢察部門負責辦理，應當按照審批、制訂調查方案、實施調查活動、形成調查報告和調查終結后處理等5個程序進行。其四，調查終結后的處理措施:人民檢察院調查終結后，根據(jù)調查的事實和證據(jù)，依法可以作出4種處理措施。一是符合《民事訴訟法》、《行政訴訟法》規(guī)定的抗訴條件的，應當依法抗訴(提請抗訴)或者向人民法院提出再審檢察建議;不符合抗訴條件的，應當作出不抗訴(不提請抗訴)決定。二是發(fā)現(xiàn)人民法院及其工作人員在民事審判、行政訴訟活動中有違反《民事訴訟法》、《行政訴訟法》的行為但不構成犯罪的，應當以檢察建議或者糾正違法通知書、更換辦案人建議書的方式，向被調查人所在的人民法院提出糾正違法意見，并要求人民法院及時反饋處理結果。三是發(fā)現(xiàn)行政機關及其工作人員在工作中有違法行為但不構成犯罪的，應當以檢察建議或者糾正違法通知書的方式，向被調查人所在的行政機關提出糾正意見，并要求行政機關及時反饋處理結果。四是發(fā)現(xiàn)職務犯罪線索的，根據(jù)《最高人民檢察院關于完善抗訴工作與職務犯罪偵查工作內部監(jiān)督制約機制的規(guī)定》，移送有管轄權的職務犯罪偵查部門。

(五)檢察機關在行政抗訴中的法律地位:是否具有訴訟利益

關于檢察機關的法律地位，《中華人民共和國憲法》(以下稱《憲法》第129條規(guī)定，中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機關。第131條規(guī)定，人民檢察院依照法律規(guī)定獨立行使檢察權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。至于檢察機關在行政抗訴中的法律地位，《行政訴訟法》除了第10條、第64條以外，沒有更為細化的規(guī)定?！度嗣駲z察院組織法》第18條規(guī)定，最高人民檢察院對于各級人民法院已經發(fā)生法律的效力的判決和裁定，上級人民檢察院對于下級人民法院已經發(fā)生法律效力的判決和裁定，如果發(fā)現(xiàn)確有錯誤，應當按照審判監(jiān)督程序提出抗訴。按照審判監(jiān)督程序審理的案件，人民檢察院必須派人出席法庭。但是，對于檢察機關在再審中的法律地位，依然未給出明確規(guī)定，有觀點認為行政檢察需要做到“四不”:不是案件的當事人，不能有“主張”意識;不是當事人的代理人，不能有“代言”意識;不是案件的裁決者，不能有“裁決”意識;不是案件的調查主體，不能有“調查”意識。行政監(jiān)督工作，不應單純追求實體性、終極性的裁決結果，而是要把主要精力放在落實程序的有效控制之中?！?〕參見賀恒揚:《中國檢察權實證研究》，法律出版社2010年版，第297頁。

把檢察機關在行政抗訴中的功能定位于程序控制具有其合理性。畢竟，行政檢察權不像行政權、審判權，除了不受理、不抗訴等消極處分權涉及實體性權力以外，行政檢察權大多屬于程序性權力。但是，檢察機關負有監(jiān)督法律實施、維護法律權威的使命。檢察官是法律的守護人，對檢察官與法官而言，事實的審查與法律的判斷，均依同一目標行事，這是兩者可以相提并論的最強有力的論據(jù)?！?〕轉引自龍宗智:《檢察制度教程》，法律出版社2002年版，第94頁。倘若沒有相關的制度保障，檢察機關的法律監(jiān)督權將形同虛設，無法發(fā)揮應有的監(jiān)督功能。

《若干解釋》第75條規(guī)定，對人民檢察院按照審判監(jiān)督程序提出抗訴的案件，人民法院應當再審。人民法院開庭審理抗訴案件時，應當通知人民檢察院派員出庭?！掇k案規(guī)則》第45條規(guī)定，檢察人員出席抗訴案件再審法庭的任務是:(1)宣讀抗訴書;(2)發(fā)表出庭意見;(3)發(fā)現(xiàn)庭審活動違法的，向再審法院提出建議。

本文以為，行政抗訴中的檢察機關，是代表國家負責監(jiān)督法律實施專門主體，其有著訴的利益，應當賦予其代表國家參與法庭調查、法庭辯論、質證等過程，對于其調查取得的證據(jù)，再審法院應當給予充分重視，對其依法進行審查與質證。沒有法庭上與當事人、法院之間的辯論、質證、對抗，僅僅依靠一紙抗訴書，是無法有效監(jiān)督行政權與審判權的。僅僅一紙抗訴書意味著，對于檢察機關來說，是否進行抗訴，完全是一種與自身毫無關系的居中性、程序性行為;抗訴是否成功，與檢察機關也沒有多大關系，檢察機關無須承擔任何責任;缺乏足夠力量制約的審判權，很容易將行政抗訴當成一種論證其裁判正當性的工具，不會實事求是地審查再審案件。

八、行政檢察建議的規(guī)范化

何謂檢察建議?有觀點認為，檢察建議是檢察機關針對有關部門或單位存在的問題，提出相應的對策，督促其改進工作、消除隱患、建章立制、規(guī)范管理，以預防和減少違法犯罪的非訴訟形式的檢察活動。〔3〕王斌:“檢察建議研究”，載《刑事法雜志》2009年第3期，第93頁。此種定義既沒有顧及檢察建議的歷史，也沒有如實回應檢察建議的現(xiàn)實實踐，只是局限于刑事訴訟的狹隘范圍內的一種認知。相比之下，截止目前唯一一篇以檢察建議為研究主題的博士論文的觀點相對來說則比較恰當。在其看來，檢察建議是檢察機關在履行檢察職能的活動中，針對妨礙檢察目的之實現(xiàn)的有關違法行為或者訴訟活動事項，以及一可能再次引發(fā)違法犯罪的隱患問題，以書面形式，向特定的被建議對象提出糾正、處理或者改進工作意見的檢察行為。〔4〕呂濤:《檢察建議法制化研究》，山東大學2010年博士學位論文，第35頁。行政檢察建議，即檢察建議在行政及其相關領域的運用。

作為行政檢察制度的運行方式之一，行政檢察建議既不同于具有法定地位的行政抗訴，也不同于毫無規(guī)范依據(jù)的行政檢察協(xié)議，其雖然尚未獲得嚴格意義上的法律正名，但是卻已經得到了最高人民檢察院、最高人民法院、部分省級及以下級別的人大常委會出臺的相關規(guī)范性文件的支持，甚至可以說已經取得中共中央政法委的認同?；谇笆霰尘埃疚脑诖藴蕚鋵τ谛姓z察建議稍加探討。在研究視角上，將從歷史、現(xiàn)實、未來三個維度加以觀察。

(一)行政檢察建議的歷史軌跡及其思考

從起源上看，檢察建議與一般監(jiān)督是相伴而生的產物。已有的研究都認為檢察建議同樣源淵于蘇聯(lián)，只是有的觀點認為在國內這一檢察方式始于土地革命時期，〔1〕姜偉、楊雋:“檢察建議法制化的歷史、現(xiàn)實與比較”，載《政治與法律》2010年第10期，第99頁。有的觀點認為其始于20世紀50年代?！?〕王桂五:《中華人民共和國檢察制度研究》，法律出版社1991年版，第574頁。其實，國內檢察建議是起源于土地革命時期抑或20世紀50年代并不影響本文的研究，畢竟本文不屬于法史學研究，因此，不會過度糾結于一個具體的時間。無論如何，檢察建議這一檢察方式最早誕生于蘇聯(lián)，屬于舶來品，這一點是已有研究的共識。在此，本文試圖說明的問題主要在于:(1)行政檢察建議理應成為檢察建議體系中的核心部分。(2)行政檢察建議始終沒有正式的法律地位。詳細情況如下。

1.行政檢察理應成為檢察建議的核心功能區(qū)域

無論是蘇聯(lián)還是國內，起源意義上的檢察建議，其使命都一樣在于監(jiān)督地方政權機關。巧合的是，附屬部門眾多的行政機關(政府)無疑是地方政權機關的主體。行政檢察建議產生和存在的契機在于，檢察機關相對于對同級行政機關的弱勢地位決定了檢察機關不能以“抗議”的方式對同級行政機關實施監(jiān)督。1954年《人民檢察院組織法》第8條第2款規(guī)定:地方各級人民檢察院發(fā)現(xiàn)本級國家機關的決議、命令和措施違法的時候，有權要求糾正;如果要求不被接受，應當報告上一級人民檢察院向它的上一級機關提出抗議。地方各級人民檢察院發(fā)現(xiàn)國務院所屬各部門和上級地方國家機關的決議、命令和措施違法的時候，應當報告上級人民檢察院處理。但是，對于地方各級人民檢察院糾正本級國家機關違法、錯誤決議、命令和措施的具體方式，1954年《人民檢察院組織法》并沒有明確規(guī)定。實踐中，人民檢察院主要運用了建議、提請、抗議三種方式。其中，建議主要用于地方檢察機關對于本級國家機關違法或錯誤的決議、命令或措施的監(jiān)督。譬如，河南省人民檢察院認為本省人民政府和棉布計劃供應委員會作出的第一期購布票不許在第二期使用的決定，系違背中央規(guī)定的錯誤決定，向本省人民政府提出了要求糾正違法的建議書。河南省人民政府商業(yè)廳接到建議書后，迅速地在《河南日報》上登載聲明，糾正了這一違法決定?！?〕呂濤:《檢察建議法制化研究》，山東大學2010年博士學位論文，第18頁。

當然，行政檢察理應成為檢察建議的核心功能區(qū)域，行政檢察建議理應成為檢察建議體系核心部分的判斷會面臨質疑。譬如，從實踐來看，檢察建議在刑事領域的應用似乎更加廣泛，不能僅僅以起源為據(jù)而作出前述判斷。對此，筆者表示贊同。論證前述關于行政檢察建議在檢察建議體系中地位判斷的更有力的論據(jù)在于，在行政領域，相當部分的檢察建議是作為一種非常重要的輔助方式使用的，姑且稱之為“輔助性的行政檢察建議”，是行政抗議或者行政抗訴的前置程序，其目的就是為了盡量以不容易引起對抗的方式以及較高的效率來完成行政檢察的目標。相比之下，民事領域的再審檢察建議雖然在構建的目標與實施的效果方面與“輔助性的行政檢察建議”沒有太大差別，可是其畢竟只是限于再審檢察建議這一個類型，范圍遠不及“輔助性行政檢察建議”寬泛。至于刑事領域的檢察建議，其運用是為了完成刑事檢察領域的程序性問題或者次要性目標，始終與刑事檢察的主要目標沒有交集。換句話說，其永遠不可能作為刑事公訴或者刑事抗訴的前置程序使用。

2.行政檢察建議尚未獲得正式的法律地位

雖然行政檢察建議是檢察建議體系的核心構成部分，但是，行政檢察建議尚未獲得正式的法律地位?！?〕2013年，“民事檢察建議”已經被寫入新修訂的《民事訴訟法》，“行政檢察建議”已經被提出寫入將即將修訂的《行政訴訟法》之中。1954年《人民檢察院組織法》賦予了檢察機關“一般監(jiān)督”的使命，可是，卻并沒有規(guī)定實施“一般監(jiān)督”的具體方式。1954年，最高人民檢察院第一廳(一般監(jiān)督廳)制發(fā)了《關于各地人民檢察院試行一般監(jiān)督的情況與意見》。該意見規(guī)定了一般監(jiān)督的具體方式，即檢察建議、檢察提請、檢察抗議?！?〕呂濤:《檢察建議法制化研究》，山東大學2010年博士學位論文，第18頁。1954年以后，行政檢察建議的規(guī)范地位也沒有取得更大的突破，反而很快就陷入實踐困境。正如前文所述，緣于范圍與方式難以把握，1957年左右，一般監(jiān)督就在實踐層面壽終正寢。〔3〕有觀點認為是1958年以后，由于特定的社會形勢，檢察機關的法律監(jiān)督被一些人錯誤地指責為“矛頭對內”，是“內耗”。為緩和社會矛盾，各地檢察機關基本停止對同級政府機關和職能部門、國有企業(yè)開展一般法律監(jiān)督工作，檢察建議這種檢察活動形式也被棄置不用。參見楊書文:“檢察建議的基本問題研究”，載《人民檢察》2005年第17期，第17頁。1975年《憲法》更是明確廢止了檢察機關。1979年《人民檢察院組織法》、1982年《憲法》都沒有賦予檢察機關“一般監(jiān)督”的使命，至此，作為本文研究重要組成部分的抽象行政、行政執(zhí)法的檢察監(jiān)督不再是法律意義上的制度?？梢韵胂?，皮之不存，毛將焉附?與此相伴，抽象行政、行政執(zhí)法領域的行政檢察建議也就更不可能獲得正式的法律地位。1989年《行政訴訟法》第64條規(guī)定了行政抗訴制度。作為對這一條文的配合，2001年最高人民檢察院出臺的《人民檢察院民事行政抗訴案件辦案規(guī)則》規(guī)定了行政檢察建議的相關內容。2009年最高人民檢察院制定的《人民檢察院檢察建議工作規(guī)定(試行)》對檢察建議作了專門規(guī)定。2011年最高人民檢察院與最高人民法院聯(lián)合出臺的規(guī)范性文件《關于對民事審判活動與行政訴訟實行法律監(jiān)督的若干意見(試行)》，其中也涉及到對行政檢察建議運用的承認和規(guī)范?？墒?，時至今日，在文本層面，行政檢察建議始終停留于規(guī)范性文件的位階，沒能獲得以法律文本的方式加以規(guī)定的地位。當然，也會有人會質疑筆者的說法，因為《檢察官法》第33條第2項規(guī)定，檢察官提出檢察建議……被采納，效果明顯的，應當給予獎勵。然而，在筆者看來，《檢察官法》的相關規(guī)定只是為了設置檢察官的獎勵條件而涉及到了檢察建議這個名詞，從內容來看，該條款并沒有涉及檢察建議的地位、適用范圍、條件或者程序，因此，可以說此條款并不是專門針對檢察建議規(guī)定的條款，對于檢察建議的地位沒有實質影響。

(二)行政檢察建議的現(xiàn)時實踐效果

在已有的研究成果中，還未曾見到關于行政檢察建議專門研究?？墒牵绻Q一斑而知全豹這句話有某種道理的話，透過四川省20年的行政再審檢察建議的實踐以及河南、上海等地的整個檢察建議體系的實施情況依然可以推斷出行政檢察建議的實踐效果。

根據(jù)有關資料，在20年來(1990～2010)四川省21個市州有案可查的127個行政訴訟申訴案件中，市州檢察院共向同級中級法院發(fā)出再審檢察建議的有45件，占所有有案可查行政訴訟申訴案件的35.4%，其中，中級法院予以回應(包括裁定再審、未裁定再審、再審維持)的有28件，占再審檢察建議總數(shù)的62%，結果不明的有12件，占27%，中級法院沒有回復的有5件，占11%。尤其值得注意的是，在中級法院裁定再審的案件中，沒有資料顯示有再審改判的結果。這就意味著，從純屬書面的資料來看，行政再審檢察建議幾乎可以說沒有什么實質意義。當然，由于受到2008年汶川地震、檢察文書制度、案卷管理制度的缺陷等方面的原因，實際上，在無法獲得結果的那部分案件中或許存在部分再審改判的案件。至于其他基于改善工作向行政機關、審判機關發(fā)出的行政檢察建議，由于缺乏相關的資料，本文不宜用數(shù)字的方式加以說明。但是，據(jù)筆者與民行檢察人員的交流發(fā)現(xiàn):對于改善工作的行政檢察建議，被建議機關一般都欣然接受，對于糾正錯誤的檢察建議，被建議機關通常會產生抵制情緒;對同級側重于民生(社會發(fā)展)的管理部門(這種稱謂不是學術通說，主要是指在整個行政機關體系中處于相對次要地位的部門，譬如，勞動、衛(wèi)生、教育、文體、工商等)提出的關于糾正錯誤的行政檢察建議相對比較容易得到接納，對同級政府以及側重于秩序、治安與經濟發(fā)展的管理部門(譬如，公安、財政、人事、國土、招商)提出的關于糾正錯誤的行政檢察建議面臨的阻力較大。

另據(jù)有關數(shù)據(jù)顯示，2005年1～6月，針對存在錯誤的民事、行政裁判，河南省檢察機關向審判機關提出再審檢察建議，其中被法院采納的有64份?！?〕楊書文:“檢察建議的基本問題研究”，載《人民檢察》2005年第17期，第19頁。由于前述數(shù)據(jù)將民事、行政案件混在一起，因此，無法準確判斷行政再審檢察建議的被采納情況，只能根據(jù)民事案件與行政案件的比例關系，作出一個大致的推斷。據(jù)最高人民法院官方網站統(tǒng)計，2012年1～6月份，人民法院受理一審民商事案件3671344件，行政案件57874件，前者是后者的63倍多;同期，人民法院受理再審民商事案件178882件，行政案件691件，前者將近是后者的26倍。如果依照前述兩者比例推算2005年上半年河南省法院采納的行政再審檢察建議的數(shù)量，可以說最多不會超過3件。在云南省，2003年～2007年五年間，檢察機關共向審判機關發(fā)出民事、行政再審檢察建議180件，被采納39件，被采納率只有21.67%?！?〕朱春莉:“檢察建議的實踐運用與規(guī)范”，載《人民檢察》2009年第6期，第42頁。另外，部分檢察建議過于空泛，缺少實際內容，部分單位為了考評和獎勵而制發(fā)檢察建議抑或對于檢察建議的實際效果進行人工擴大，都表明行政檢察建議的實踐效果還不甚理想?！?〕上海市人民檢察院政策研究室:“檢察建議實施過程中存在的問題與對策”，載《人民檢察》2008年第18期，第49-52頁。

(三)行政檢察建議是否適宜法制化?

鑒于以往沒有專門關注行政檢察建議的研究，因此，本文關于行政檢察建議是否適宜法制化問題的探討只能在檢察建議是否適宜法制化的背景下展開。具體來說，本部分將分為行政檢察建議法制化意義、行政檢察建議法制化的模式(途徑)與反思兩塊內容。

1.行政檢察建議法制化的意義

回顧已有關于檢察建議研究文獻可以發(fā)現(xiàn)，多數(shù)研究者有一個共同的期待，那就是推動檢察建議的法制化，理由主要基于以下幾個方面。

一方面，促進(行政)檢察建議的規(guī)范化。之所以提出(行政)檢察建議的規(guī)范化，主要原因包括三個方面:(1)法律約束的缺位與規(guī)范性文件的粗糙導致實踐中(行政)檢察建議的運用比較混亂，范圍缺乏確定性，或許由于無規(guī)可循的原因，部分檢察機關基本不怎么運用(行政)檢察建議這一檢察工作方式，部分檢察機關則根據(jù)自己的主觀判斷比較隨意的運用(行政)檢察建議。譬如，在本應該采用提請抗訴措施的時候，依然選擇使用(行政)檢察建議，最后導致行政糾紛的持續(xù)、檢察資源的浪費和法律監(jiān)督的軟化。〔2〕朱春莉:“檢察建議的實踐運用與規(guī)范”，《人民檢察》2009年第6期，第42頁。(2)(行政)檢察建議的內容用語不規(guī)范、敘事不完整、說理性欠缺、改進建議缺乏可操作性。(3)(行政)檢察建議的制作與管理不規(guī)范。以上海市為例，為了規(guī)范檢察建議的制作與管理，上海市人民檢察院出臺了《上海市人民檢察院制發(fā)檢察建議書的規(guī)定》，就制發(fā)格式、審批程序、上報執(zhí)行、送達方式等問題進行了規(guī)定。但是，實踐中，不依照規(guī)定的格式制發(fā)檢察建議書、違反規(guī)定的審批程序、沒有按規(guī)定將有關建議抄送上級檢察機關、不按規(guī)定將(行政)檢察建議歸檔、登記不完善等情況比較常見?！?〕上海市人民檢察院政策研究室:“檢察建議實施過程中存在的問題與對策”，載《人民檢察》2008年第18期，第50-51頁。

另一方面，提升(行政)檢察建議的實效。除了促進(行政)檢察建議的規(guī)范化以外，提升(行政)檢察建議的實效是法制化論者主張推進(行政)檢察建議法制化的又一重要目的。前文中已經有所提及，包括行政檢察建議在內的整個檢察建議體系一直都尚未取得令人滿意的實踐效果。在法制論者看來，造成(行政)檢察建議實踐困境最根源性的原因在于法制化程度不夠。一方面，法律尚未明確賦予檢察機關檢察建議權，致使檢察機關作出的(行政)檢察建議無法獲得法律強制力的保障，最終造成(行政)檢察建議的運行效果完全取決于被建議對象的是否接納與配合程度。另一方面，法律對于檢察建議的沉默還引發(fā)了理論上關于檢察建議性質的爭論。有論者主張檢察建議是法律監(jiān)督的運行方式之一，反對者認為檢察建議不具有法律監(jiān)督的性質，在折衷者看來，檢察建議是一種輔助性的法律監(jiān)督方式，拓展和擴大了法律監(jiān)督的范圍。〔4〕王斌:“檢察建議研究”，載《刑事法雜志》2009年第3期，第93頁。理論上的分歧既反映了人們對于檢察建議性質在理念、觀念上的認知差異，也折射出了實務部門及其工作人員對待檢察建議的真實態(tài)度。法律沒有明確(行政)檢察建議的地位，現(xiàn)實中對于(行政)檢察建議，不同人群又存在不同的認知和態(tài)度，(行政)檢察建議的實踐效果就可想而知了。通過前述兩個角度的分析可以發(fā)現(xiàn)，法律對于(行政)檢察建議的態(tài)度對于(行政)檢察建議的實踐具有決定性影響，這也是法制論者建議賦予(行政)檢察建議法律地位的基本出發(fā)點。

此外，還可以擴充檢察機關的權力。這一點不是法制論論者明示的主張而是筆者的認識與判斷。作出前述判斷的根據(jù)主要有兩點:從邏輯上講，檢察機關是(行政)檢察建議法制化的最大贏家。假如檢察建議能夠獲得法律的肯定，其影響將遠遠不止于為檢察機關增加了一種進行檢察活動的方式，而是意味著檢察機關對有關對象(尤其是行政機關)的活動加以過問的資格，相關對象必須認真對待檢察機關通過檢察建議所表達的關切和態(tài)度，最終將大幅度提升檢察機關的地位和影響力。從實踐來看，(行政)檢察建議法制論者多數(shù)來自檢察實務部門。根據(jù)筆者在CNKI上檢索到的關于檢察建議研究的13篇文獻來看，7篇明確的法制化論者基本上全部來自檢察實務部門。譬如，《檢察建議基本問題研究》(《人民檢察》2005年第17期)的作者來自最高人民檢察院;《檢察建議研究》(《中國刑事法雜志》2009年第11期)的作者來自廣東省人民檢察院;《檢察建議法制化研究》(山東大學2010年博士學位論文)的作者時任山東省人民檢察院副檢察長;《檢察建議法制化的歷史、現(xiàn)實和比較》(《政治與法律》2010年第10期)的作者分別來自上海市人民檢察院和成都市人民檢察院?！?〕另外，“檢察建議實施過程中存在的問題與對策”(《人民檢察》2008年第18期)的作者為上海市人民檢察院政策研究室;“檢察建議的實踐運用與規(guī)范”(《人民檢察》2009年第6期)的作者時任云南省人民檢察院法律政策研究室主任;“檢察建議立法化研究”(《人民檢察》2010年第14期)的作者時任廣東省人民檢察院檢察長。誠然，或許前述文獻的作者只是就事論事，主觀上沒有擴充檢察機關權力的意圖，可是，從客觀影響來說，毋庸置疑，的確有擴大檢察機關職權的效果。

2.行政檢察建議法制化的模式(途徑)及其反思

根據(jù)已有的研究，行政檢察建議法制化的模式(途徑)主要可以概括為三種，即:(1)狹義上的立法，也就是全國人大及其常委會通過制定法律的方式來推動(行政)檢察建議的法制化;(2)廣義上的立法，也就是依托有法規(guī)制定權地方人大及其常委會通過制定地方法規(guī)的方式來實現(xiàn)(行政)檢察建議的法制化;(3)規(guī)范性文件，也就是憑借各級人大及其常委會、各級檢察機關單獨制定，或者各級檢察機關與審判機關聯(lián)合出臺規(guī)范性文件來促進(行政)檢察建議的法制化。當然，除此之外，還有觀點建議全國人大常委會通過立法解釋的方式來推進(行政)檢察建議的法制化，并進而建議通過立法解釋建立(行政)檢察建議的抄送和備案制度、回復和救濟制度，配套懲處和彈劾建議權?！?〕鄭紅:“檢察建議立法化研究”，載《人民檢察》2010年第14期，第32頁。大家期待通過各種途徑實現(xiàn)(行政)檢察建議的法制化的想法是美好的，但是，從可行性角度考量，并不是每一種理論上的途徑都能夠轉化為現(xiàn)實。

首先，立法途徑的可行性辨析。如果全國人大或者其常委會能夠以法律的形式賦予檢察機關檢察建議權，那么，意味著可以給予包括行政檢察建議在內的整個檢察建議體系以最有力的支持與保障。然而，立法途徑并非沒有障礙。從實踐來說，在當下我國，存在一種立法萬能論的傾向，認為立法、制度設計是解決一切問題的靈丹妙藥。法學界乃至整個理論界，遇到問題總是習慣于從宏觀的立法、制度層面找原因?！?〕張英民:“立法調整、執(zhí)法改革抑或公正參與?”，載《行政法學研究》2012年第2期，第90頁。其實，立法并不一定適用于解決所有問題。立法是否能夠產生實效取決于諸多方面的因素，譬如，立法本身要具有完整性、立法不宜與習慣相沖突、立法需要多方理念與利益的妥協(xié)、立法不宜輕率而行?！?〕正如前文所述，2013年，民事檢察建議已經被寫入《民事訴訟法》，行政檢察建議被寫入《行政訴訟法》也是可以預期的，但是，這種寫入立法并不能解決檢察建議的實際效力問題。

更為關鍵的是，僅從字面意思來認知，“建議”一詞也不宜被解讀為附帶“強制性”，能夠強制對方必須接受的“建議”已經轉化成為了“命令”?！敖ㄗh”法制化至多強大到可以要求被建議對象認真對待相關“建議”，可是，被建議對象究竟怎么做才算是“認真”對待了建議方的“建議”呢?唯一可以衡量的指標就是被建議方是否對相關建議給予回復、表明態(tài)度并說明相關理由。無論如何建議方不可以要求被建議方一定接受并認同其建議。另外，1982年《憲法》第41條第1款規(guī)定，公民對于國家機關及其工作人員有提出批評和建議的權利。但是，如果國家機關及其工作人員拒絕接受公民的批評與建議應該怎么處理1982年《憲法》并沒有作出規(guī)定。之所以會如此，道理顯而易見，因為，批評和建議的適用情形一般只會涉及合理性問題而不會涉及合法性問題。同樣在1982年《憲法》第41條第2款，對于公民的申訴、控告、檢舉，則要求有關國家機關必須查清事實，負責處理。由此可見，“建議權”實為一種道義、輿論監(jiān)督性質的權利，并不是一種實質意義上的救濟權。從已有立法來看，所有關于國家機關權力的規(guī)定都具有某種“剛性”與“強制性”，即使在下級主體對應上級主體的時候依然如此。譬如，2000年《立法法》第90條關于提請違憲、違法審查的規(guī)定，也賦予了國務院、最高人民法院、最高人民檢察院提出“審查要求”的資格?！皩彶橐蟆辈煌凇皩彶檎埱蟆?，它意味著只要有權主體提出，全國人大常委會及其有關部門必須啟動違憲、違法審查程序。憲法與法律之所以對國家機關之間的權力關系作出“剛性”安排，是因為只有各種國家機關共同協(xié)作才能夠保障國家權力的有效運作，權力同時附帶著維護社會秩序的責任與使命，倘若國家機關權力失去“剛性”，就會為濫權與瀆職留下更多的空間。甚至可以說，不具有“剛性”與“強制性”的權力不能理解為一種完整意義上的權力。

其次，規(guī)范性文件途徑的可行性辨析。規(guī)范性文件途徑不會面臨立法途徑那樣的利益糾葛，不存在像法定國家權力那樣的嚴肅性，已經具有相關實踐與先例，是一種靈活性比較大的規(guī)范方式。可是，這也并非意味著規(guī)范性文件途徑是實現(xiàn)行政檢察建議法制化的最佳選擇。規(guī)范性文件自身的基因缺陷決定了其不可能擔當(行政)檢察建議法制化的重任。具體體現(xiàn)在:(1)規(guī)范性文件的立法技術過于粗糙。一方面，粗糙的立法技術導致對于(行政)檢察建議法制化的許多事項，規(guī)范性文件無法梳理清晰。以省一級人大常委會通過的關于加強法律監(jiān)督工作的決定(決議)為例，雖然截止2011年7月份，已經有29個省一級人大常委會出臺眾相關決定(決議)，但是，其解決只能是一種道義性的，因為，如果被建議對象拖延答復甚至不予答復，從前述決定(決議)的相關規(guī)定來看，檢察機關也無法憑借“決定(決議)”去追究相關主體及其負責人的責任。另一方面，決議(決定)的制作質量、程序與格式的要求較低，可操作性較差，主要是一種態(tài)度的表達方式。最高人民檢察院出臺的部分規(guī)范性文件的質量也值得商榷，譬如，2001年9月30日最高人民檢察院第九屆檢委會通過的《人民檢察院民事行政抗訴案件辦案規(guī)則》關于行政抗訴事由的規(guī)定極其缺乏可操作性，因此，實踐中檢察機關基本不適用其中的有關事由。(2)位階較低無法獲得被建議對象的認同和遵守。規(guī)范性文件連廣義的立法都算不上，功能主要用于約束主體內部的組織及其人員，因此，檢察機關憑什么讓行政機關、審判機關接受檢察規(guī)范性文件的約束?即使是最高人民檢察院與最高人民法院聯(lián)合出臺的規(guī)范性文件，也并不能保障地方法院及其工作人員一定恪守，畢竟法院的法定使命在于審判案件，因此，地方法院完全可以以審判工作繁忙等為由，對檢察建議敷衍了事。在此情況下，即使最高人民法院也找不到更有效的辦法保障地方法院對檢察建議的認真對待。

最后，地方立法途徑的可行性辨析。綜合考慮各方面因素，以筆者之見，地方立法途徑是實現(xiàn)行政檢察建議法制化的最佳選擇。作出這一判斷的根據(jù)在于:一方面，地方立法沒有全國人大及其常委會立法那樣的矚目性、嚴肅性、保守性，因此，相對來說，比較容易實現(xiàn)，事后發(fā)現(xiàn)立法的不妥當性也比較容易調整。其低于全國人大及其常委會立法的法律位階給被建議對象以法律為依據(jù)拒絕不恰當?shù)男姓z察建議提供了空間。另一方面，地方立法的法規(guī)屬性又賦予地方立法規(guī)范性文件所不具備的適度強制性與嚴肅性，以便為督促被建議對象認真對待行政檢察建議，為符合法律精神和原則的行政檢察建議提供了保障。筆者提出觀點的邏輯基礎是，法律的強制性過于強勢，與“建議權”所蘊含的非支配性不是很協(xié)調，與之相對，規(guī)范性文件的強制性過于弱勢，與“建議權”中所蘊含的主體性又不太相符，而地方立法，強制性居中，既具有法規(guī)的強制性，又要受制于對法律的尊重，既兼顧了“建議”的非支配性，又柔和了“權力”的主體性。

(四)如何恰當設計行政檢察建議范圍與地位?

厘清了行政檢察建議法制化的模式(途徑)以后，如何恰當設計行政檢察建議范圍和程序就成為了接下來必須面對的命題。之所以強調行政檢察建議范圍的重要性，是因為即使假設大家都接受行政檢察法制化的做法，那么，也不可能允許檢察機關對行政機關的所有行政行為都有資格提出行政檢察建議，這種限制的必要性既考慮到行政權的獨立性又兼顧了檢察機關履職的現(xiàn)實可行性。之所以強調行政檢察建議程序的重要性，是因為無論如何不能使行政再審檢察建議弱化行政抗訴的地位。因此，可以說關注“范圍”與“地位”針對的是兩類不同的行政檢察建議。對“范圍”的關切是設計一般行政檢察建議(非行政再審檢察建議)必須注意的問題，對“地位”的重視則是設計行政再審檢察建議的必然要求。

1.一般行政檢察建議的范圍勾畫

那么應該如何勾勒一般行政檢察建議的范圍?作出相關判斷與設計的根據(jù)是什么呢?在筆者看來:首先，應當考慮到各國檢察制度的價值訴求，因此，需要從世界各國檢察制度中去尋找有益經驗。其次，既然1982年《憲法》將檢察機關列為具有憲法地位的國家機關之一，所以，一般檢察建議的范圍勾畫必須考慮憲政價值;最后，考慮到行政訴訟的檢察監(jiān)督是現(xiàn)行行政檢察制度的主體部分，因此，必須尊重行政訴訟法的基本價值。

從各國檢察制度來看，保護公民基本權利和保護公共利益是檢察制度的主要目的。譬如，俄羅斯現(xiàn)行檢察機關法第27條明確將“對恪守人和公民權利與自由情況實施監(jiān)督”列為檢察機關的重要使命之一，而美國則把對于公共利益的維護看成檢察機關的基本職責之一。從現(xiàn)實需要來看，實踐中強制強拆致使民眾不惜強烈抗爭，環(huán)境污染、破壞導致民眾身患重疾并遭受經濟層面的巨大損失，與此同時，前赴后繼的信訪潮無法有效保護信訪者的權利，恢復他們被傷害的物質利益和人格尊嚴?？梢哉f，加強對公民權利、公共利益的保護是當下我國必須認真對待的重大課題。

從行政訴訟法的基本價值來看，保護人權是最重要的。根據(jù)1989年《行政訴訟法》第1條，行政訴訟法的目的在于保證人民法院正確、及時審理行政案件，保護公民、法人和其他組織的合法權益，維護和監(jiān)督行政機關依法行使職權。按照章劍生的觀點，1989年《行政訴訟法》第1條是《行政訴訟法》的“靈魂條款”，在“保權”、“維護監(jiān)督”中，“權利救濟”才是行政訴訟的立法目的。〔1〕參見章劍生:“行政訴訟法修改的基本方向”，載《蘇州大學學報》(哲學社會科學版)2012年第1期，第44頁。如果我們認同上述觀點，那么，就必須接受人權保護的追求。

將前述略顯臃腫的探討歸結為一點，就是一般行政檢察建議的適用范圍應當勾畫在涉及公民基本權利、公共利益、行政訴訟的行政行為。

2.行政再審檢察建議的地位設計

誠然，正如有觀點指出的那樣，行政再審檢察建議具有靈活性、同級監(jiān)督、指導性、整合資源等多方面的優(yōu)點?！?〕參見俎景峰:“論個案再審檢察建議的適用”，載《人民檢察》2006年第9期，第26頁?？墒?，前文已經有所論及，行政再審檢察建議也會對行政抗訴形成一定的弱化作用，而且也不一定能夠節(jié)約檢察資源。因此，必須合理構建行政再審檢察建議的地位。具體來說，關鍵有三點:(1)如果通過行政再審檢察建議方式啟動的再審維持原裁判，再審判決必須接受行政抗訴的監(jiān)督，并且通過抗訴方式啟動的再審必須在審級上提高一級。(2)如果啟動再審的行政再審檢察建議不被接受，后經行政抗訴方式啟動再審，再審不宜再指令原拒絕再審檢察建議的法院審理，必須將再審提高一級。(3)必須堅持以抗訴為原則，以建議為例外。具體來說，即所有的案件都由省一級檢察院決定是先行運行檢察建議方式還是直接使用，市一級檢察機關不能擅自決定直接啟動再審檢察建議。

九、行政檢察協(xié)議的完善

在行政檢察制度已有的三種運行方式中，行政檢察協(xié)議的地位最為“卑微”，它既不可與具有法定地位的行政抗訴相提并論，也無法與受到規(guī)范文件保障的行政檢察建議同日而語。行政檢察協(xié)議是檢察機關為了實現(xiàn)行政檢察的目標，主動與行政檢察對象簽訂的一種工作協(xié)調和監(jiān)督協(xié)議，有觀點將其稱之為“協(xié)商性法律監(jiān)督”，并認為協(xié)商性法律監(jiān)督是擴大和強化法律監(jiān)督的現(xiàn)實選擇?！?〕趙繼明:“關于協(xié)商性法律監(jiān)督問題”，載《山東社會科學》2010年第8期，第74頁。筆者在與部分行政檢察實務界人士的交流中得知，目前，行政檢察協(xié)議并沒有明確的法律乃至非法律類的規(guī)范依據(jù)，它完全屬于一種事實行為，如果協(xié)議的另一方拒不履行行政檢察協(xié)議，檢察機關也沒有切實可行的救濟手段?？墒?，以筆者之見，簡單地將行政檢察協(xié)議解讀為事實行為不利于整個行政檢察制度的完善與發(fā)展，應當在適度理論研究的基礎上再確定行政檢察協(xié)議的地位，或許行政檢察協(xié)議有可能成長為制約行政權力濫用的有效方式。鑒于目前尚無關于行政檢察協(xié)議系統(tǒng)研究，本文準備從實踐中的行政檢察協(xié)議、行政檢察協(xié)議的適用范圍與約束力度、行政檢察協(xié)議的效力保障措施等三個方面對行政檢察協(xié)議展開探討。

(一)實踐中的行政檢察協(xié)議

2010年8月～2012年8月在四川省人民檢察院的支持下，筆者獲得了四川省17個市州20年(1990～2010)行政檢察的實踐總結材料，其中部分市州院的總結包括了關于行政檢察協(xié)議的內容?！?〕本部分所有關于四川省行政檢察協(xié)議的資料均來自17市州20年來行政檢察的工作總結材料，下文不再一一贅述說明。在此向四川省人民檢察院案件管理辦公室李鵬飛主任、民事行政檢察處陳爽助理檢察官表述感謝。此外，筆者還收集了河南、浙江等省在行政檢察協(xié)議方面的一些實踐資料。從目前來看，現(xiàn)行的行政檢察協(xié)議主要集中在保護國有資產、促進民生保障、強化環(huán)境保護、保障社會穩(wěn)定、協(xié)調檢法關系等方面。

第一，保護國有資產。四川省成都市溫江區(qū)檢察院與區(qū)法院、區(qū)公安局、區(qū)國土資源局會簽了《關于依法保護我區(qū)土地及所屬砂石等國有礦產資源的實施意見》。2009年，四川省達州市大竹縣檢察院與大竹縣國有資產監(jiān)督管理辦公室聯(lián)合會簽《關于依法維護國有資產安全完整的意見》。2010年初，該院積極加強與國土部門的溝通聯(lián)系，遵循加強聯(lián)系、相互配合、各司其職、有限監(jiān)督原則，經多層面、多回合地進行了反復磋商和研究，2010年8月共同會簽了《關于強化民事行政檢察與國土資源管理相銜接的工作意見》文件。該意見比較系統(tǒng)地規(guī)定了民事行政檢察與國土資源管理銜接工作的原則、范圍、方式和辦理程序等一系列問題，對促進行政管理和保護國有資產提供了有力的制度性保障。〔2〕此外，該協(xié)議建立了聯(lián)席會議制度，信息共享制度、業(yè)務培訓機制等一系列工作制度，為民事行政檢察與國土資源管理銜接工作提供了較為完整的指南。該項機制的建立，為達州市檢察機關進一步加強對行政部門執(zhí)法管理進行監(jiān)督、銜接提供了一個具有開拓性和創(chuàng)新性的范本。為進一步發(fā)揮檢察職能，促進國有資產保值、增值，有效防止國有資產流失，四川省雅安市的名山、雨城、寶興等區(qū)縣檢察院與當?shù)刎斦纸⒘藚⑴c維護國有資產安全的協(xié)作機制。之后，寶興縣檢察院與寶興縣財政局形成的《建立國有資產保護協(xié)作機制的意見》中，專門對所涉民事案件運用督促起訴、支持起訴方式作了規(guī)定，對及時受理和審查涉及國有資產流失的申訴案件作了規(guī)定。

第二，促進保障民生。四川省成都市轄屬的彭州市、溫江區(qū)等檢察院與當?shù)毓?、司法局、勞動局、城建局等單位會簽了《關于建立農民工法律維權工作機制的意見》，建立了檢察院與相關司法及行政職能部門定時的工作例會制度，定期交流工作情況，協(xié)調、統(tǒng)籌安排農民工法律維權工作，從行政訴訟檢察監(jiān)督角度構建了農民工法律維權工作綠色通道。四川省成都市轄屬彭州市人民檢察院針對近年來中介機構在房屋、勞務、擔保、評估、會計、公證等關系民生的重點領域存在的突出問題，主動與相關職能部門溝通會商，會簽了《關于加強對我市中介機構實施監(jiān)督的若干意見》，形成了檢察機關與行政機關針對規(guī)范發(fā)展中介機構工作的聯(lián)席會議制度和聯(lián)合監(jiān)管機制。河南省焦作市武陟縣人民檢察院和武陟縣司法局簽署了《關于加強民事行政檢察工作與法律援助工作協(xié)作的實施辦法》，辦法中列舉了當事人向檢察機關申訴的20種事項和獲得法律援助的9項情形等相關事宜，為檢察機關和司法行政機關做好對困難群體的申訴與援助工作打下了堅實基礎?！?〕李秋靈:“焦作檢察與司法機關首度合作關注民生方便群眾申訴”，載《焦作日報》2012年9月7日，轉引自河南文化產業(yè)網http://www.henanci.com/Pages/2012/09/07/20120907043631.shtml，2012年10月12日訪問。

第三，強化環(huán)境保護。2010年，浙江省檢察院和省環(huán)保廳前不久聯(lián)合出臺了《關于積極運用民事行政檢察職能加強環(huán)境保護的意見》，就兩家探索建立長效協(xié)作機制，共同保護環(huán)境資源作出了具體規(guī)定。該文件的出臺也表明浙江檢察機關在建立健全運用民事行政檢察職能加強環(huán)境保護協(xié)作機制方面又邁出了重要一步。

第四，維護社會穩(wěn)定。為更好維護社會穩(wěn)定，民行部門結合工作實際，有效地將化解糾紛予盾促進和諧融入到了執(zhí)法辦案工作中，2010年，四川省成都市金牛區(qū)人民檢察院與法院建立民行申訴案件聯(lián)合和解及息訴工作機制，會簽《關于共同做好民行申訴案件和解及息訴工作的意見》，共同做好民行申訴案件和解及息訴工作。〔2〕范躍紅:“浙江檢察機關建立與環(huán)保部門加強環(huán)境保護協(xié)作機制”，載正義網，http://news.jcrb.com/jxsw/201011/t20101109-463728.html，2012年10月12日訪問。

第五，協(xié)調檢法關系。四川省雅安市蘆山縣人民檢察院在辦案實踐的基礎上，以加強行政訴的監(jiān)督，促進行政機關依法行政為切入點，就加強行政訴訟檢察監(jiān)督與行政審判的機制銜接工作與蘆山縣法院共同簽署了《關于建立行政審判與行政檢察工作對接機制的意見(試行)》，提出了法、檢兩院在行政案件的審判、檢察工作中實行監(jiān)督制約與協(xié)調配合并重的指導思想，并在參與旁聽、協(xié)調工作、檢察建議的回復、定期通報等8個方面作了規(guī)定。宜賓市兩級檢察機關均主動與法院系統(tǒng)協(xié)調溝通，部分區(qū)縣檢察院與當?shù)胤ㄔ郝?lián)合會簽了《關于加強行政訴訟檢察監(jiān)督的意見》，增進了對監(jiān)督的理解和支持配合，在一定程度上暢通了監(jiān)督方式和渠道。

值得說明的是，前述五個方面的歸納并不能概括實踐中行政檢察協(xié)議適用的全部領域。概括來說，行政檢察協(xié)議的應用范圍十分廣泛。譬如，2010年5月，四川省廣元市青川縣人民檢察院同縣人大常委會、國土資源局、群眾工作局、國有資產管理局、工商業(yè)聯(lián)合會、私營企業(yè)協(xié)會達成共識，簽訂了《加強配合、促進民事行政檢察各項工作創(chuàng)新發(fā)展實施意見》，著力化解在土地執(zhí)法、保護國有資產，維護勞動者合法權益等方面的一些突出問題，服務災后重建和經濟社會發(fā)展，進一步加強和規(guī)范民事行政檢察工作，維護法律的正確實施。四川省綿陽市轄屬江油市人民檢察院，江油市房產管理局還聯(lián)合會簽了《關于建立規(guī)范房地產管理行政執(zhí)法活動機制的實施意見》，結合執(zhí)法辦案的實際情況，研究制定相應的工作監(jiān)督制度，以進一步提高執(zhí)法水平。

(二)行政檢察協(xié)議的適用范圍與約束力度

從前述情況來看，截至目前，行政檢察協(xié)議的應用范圍是非常廣泛的，幾乎可以涵蓋一切抽象行政、行政執(zhí)法、行政訴訟領域。正如前文在探討行政抗訴時所提及的那樣，檢察機關試圖監(jiān)督一切行政機關的抽象行政、行政執(zhí)法活動根本就不具有可行性。因此，必須為行政檢察協(xié)議勾畫恰當?shù)倪m用范圍。除了行政檢察協(xié)議的范圍以外，前文還論及行政檢察協(xié)議的效力。目前，行政檢察協(xié)議的實際效果完全取決于與檢察機關簽署相關協(xié)議的另一方的態(tài)度，此種情況導致行政檢察協(xié)議的作用大打折扣。在本部分，筆者將力圖初步梳理與闡釋行政檢察協(xié)議的范圍與效力。

1.行政檢察協(xié)議的適用范圍

由于行政檢察協(xié)議的應然領域與實然領域存在一定的沖突，因此，在行政檢察協(xié)議的適用范圍方面，必須要厘清兩個理論層面的問題，否則，行政檢察協(xié)議將難以駛入正常發(fā)展的軌道。具體來說，即經濟發(fā)展、社會穩(wěn)定等是否適宜作為行政檢察協(xié)議的目標?行政檢察協(xié)議的適用范圍是否應該有所限制?

從現(xiàn)行立法來看，最能體現(xiàn)檢察機關使命的是1979年《人民檢察院組織法》第4條。根據(jù)該條規(guī)定，保衛(wèi)社會主義現(xiàn)代化建設的順利進行是檢察機關的使命之一?？墒?，該條同時規(guī)定了檢察機關履行這一使命的手段與方式，鎮(zhèn)壓一切叛國的、分裂國家的和其他反革命活動，打擊反革命分子和其他犯罪分子。換句話說，依照法律規(guī)定，檢察機關維護經濟發(fā)展的任務主要體現(xiàn)在刑事領域。然而，實踐中，檢察機關的一切活動往往注入了過度的政治考量。實事求是地講，不論任何一個國家，也不論其任何一種國家機關，行使職權的過程中進行政治考量是一種不可逃避的選擇。即使在以司法獨立聞名遐邇的美國，法院的判決通常也不能逃離政治考量的藩籬。譬如，在1793年“奇澤姆訴佐治亞案”、1796年“希爾頓訴美國案”、1937年的“帕里什案”等三個案件中，美國最高法院都從配合聯(lián)邦政府的視角入手作出了維護聯(lián)邦立場和政策的裁決?！?〕1793年“奇澤姆訴佐治亞案”的大致案情是:南卡羅來納州的商人奇澤姆因為獨立戰(zhàn)爭期間的一筆債務計算，在聯(lián)邦法院起訴佐治亞，佐治亞以主權豁免為由拒絕出庭，美國最高法院根據(jù)憲法第三條第一節(jié)的規(guī)定，裁定它州公民可以起訴聯(lián)邦的任何一州。1796年“希爾頓訴美國案”的大致案情是:根據(jù)1783年《美英和約》，英美兩國公民有義務償還各自的債務，可是，由于革命期間弗吉尼亞州議會通過的法律有的允許賴賬、有的同意債務人把欠英國人的債務按貶值后的錢交給州財政，進而獲得免除債務的許可證書?；诖?，弗吉尼亞州的部分債務人無意償還相關債務，希爾頓就是這樣的債務人之一。為了討回被欠的債，英國債權人韋爾將美國的債務人希爾頓訴至美國聯(lián)邦法院，聯(lián)邦法院支持了韋爾的主張。案件裁決后，希爾頓將美國訴至聯(lián)邦法院，這就是希爾頓訴美國案，最終聯(lián)邦法院裁定1783年《美英和約》第4條高于弗吉尼亞州的州立法。1937年“帕里什案”的基本案情是，為了配合聯(lián)邦政府在規(guī)制經濟方面的行動，最高法院作出了支持華盛頓州最低工資立法的裁定。參見任東來等:《在憲政舞臺上》，中國法制出版社2007年版，第53～55頁，第254頁。值得注意的是，美國最高法院的政治考量，都是在法律之內實施的。與美國相比，我國法院的政治考量色彩更為濃厚，而且，習慣于在法律之外追求政治效果與社會效果。譬如，2009年以來，最高法院倡導的能動司法，過于強調服務政治，試圖在法律之外實施政治考量，導致地方法院的法官們在裁決案件的過程中都不知道如何拿捏。正如有觀點評述的那樣，能動司法畢竟只是一種政治愿景，致使司法面臨兩難處境，即法官不得不在政治與法律、靈活性與確定性、集體目標與個案權利之間左顧右盼?！?〕胡橋:“能動司法:政治愿景與司法挑戰(zhàn)”，載《浙江社會科學》2010年第10期，第25頁。2012年兩會期間，針對2010年6月，最高人民法院發(fā)布的《關于進一步貫徹“調解優(yōu)先、調判結合”工作原則的若干意見》確立的“調解優(yōu)先”所引發(fā)的社會爭議，貴州省高級人民法院院長接受采訪時，在認同調解的積極意義的基礎上認為，調解可能會犧牲司法效率、不利于樹立誠實守信的社會風氣，還可能會損害法律的規(guī)范、指導作用?！?〕參見孫雪梅:“孫華璞:貧困地區(qū)法院‘有編制沒人去'”，《京華時報》2012年3月13日，第007版。

前文主要談及的法院的政治考量，其實，這一點對檢察機關同樣適用。通過前述討論，筆者認為，檢察機關在實施行政檢察協(xié)議的時候進行政治考量需要注意一個基本問題，即應當在法律之內追求政治效果與社會效果。無論如何強調行政檢察工作的政治意義與社會意義，都不能突破“規(guī)則之治”的紅線。背離法治去追求政治效果與社會效果，行政檢察協(xié)議只能淪落為被恣意運用的工具，在厲行法治成為共識的背景下，不可能獲得任何實質性的發(fā)展，也無法取得相關協(xié)議方的配合。具體來說，就是要求檢察機關所推動會簽的檢察協(xié)議必須服務于檢察機關的基本職責和主要使命，不能企圖把行政機關都作為檢察機關行政檢察協(xié)議的潛在會簽對象。簡而言之，要尊重行政機關的職權與活動，要在遵循公共利益、基本權利、行政訴訟等原則的基礎上確定行政檢察協(xié)議的政治效果與社會效果。

2.行政檢察協(xié)議的約束力度

正如上文所述，就實然層面來看，當下的行政檢察協(xié)議所具有的約束力只是道德層面的。從應然層面來說，這種局面必須得到改變。之所以這樣說，主要緣由包括兩點。一方面，行政檢察協(xié)議的準備、會簽與履行是需要付出人力、物力等成本的，而相關成本最終都是由公共財政來負擔的。因此，如果行政檢察協(xié)議只是一種道德行為，那么，在進行行政檢察協(xié)議行為時，檢察機關就應慎重而行。從公共財政成本這一視角來說，檢察機關在推動行政檢察協(xié)議的會簽時應當審慎而行。在會簽協(xié)議之前，應當評估相關行政檢察協(xié)議的可落實性。只有行政檢察協(xié)議的可落實性得到保障的前提下才適宜會簽。另一方面，鑒于絕大部分的行政檢察協(xié)議的會簽主體是檢察機關與行政機關，內容大多涉及檢察機關對于行政機關工作的督促，因此，以筆者之見，從行政機關的視角來研究行政檢察協(xié)議會觀察到行政檢察協(xié)議的另外一個側面。從這一層面考量，首當其沖需要辨析一個問題，即行政機關的義務是否單純來自法定。按照行政法治的基本要求，侵益性行政行為必須嚴格依法行使，無法律則無行政，授益性行政行為在不損害其他相關主體利益的前提下則可以由行政機關自行選擇。換個說法就是，行政機關的義務可以由自身設定。正如有觀點在探討行政賠償問題時指出的那樣，行政機關義務的來源呈多元化特點，除法定形式外，還有職定、自定、約定、行為定及決定等。〔2〕楊小軍:“怠于履行行政義務及其賠償責任”，載《中國法學》2003年第6期，第48頁。檢察機關與行政機關簽署的行政檢察協(xié)議顯然屬于通過約定規(guī)定行政機關義務的情況。既然行政機關通過約定的方式承認了接受檢察機關監(jiān)督的義務，那么，行政機關就應該切實履行其接受監(jiān)督的義務，否則，應當允許檢察機關采取有關措施對行政機關加以“懲罰”。當然，從行政機關的視角來分析，還可以引入行政合同的觀點，可以把行政檢察協(xié)議看成行政機關與檢察機關會簽的行政檢察協(xié)議看成一份行政合同，其內容主要是行政機關將“監(jiān)督”這項工作“承包”給檢察機關，行政機關必須接受檢察機關的監(jiān)督，否則，必須承擔相應違約責任。

(三)行政檢察協(xié)議的效力保障措施

值得說明的是，即使行政檢察協(xié)議的相關方都接受行政檢察協(xié)議的約束力，在保障行政檢察協(xié)議的落實方面還是存在一個比較棘手的問題，即對于拒不履行行政檢察協(xié)議的情況不適宜通過訴訟的方式加以解決。導致這一情況的成因，一方面在于目前立法沒有賦予法院受理此類糾紛的資格，另一方面在于法院基于目前的地位沒有能力解決檢察機關與行政機關之間的糾紛?，F(xiàn)實語境決定了所謂“司法最終救濟”的法治理想與模式在當下中國還存在諸多障礙。因此，本文主張在中國的具體國情下尋找保障行政檢察協(xié)議的恰當方式。以筆者之見，以下幾種方式可以作為重要參考。

1.爭取人大機關的支持

依照憲法規(guī)定的政治體制，人大是國家的權力機關，行政機關、審判機關、檢察機關等都由人大機關選舉產生，并且必須接受人大機關的監(jiān)督。由此可見，倘若能夠獲得人大機關的支持，必然會增強行政檢察協(xié)議的約束力，畢竟，任何行政機關都不想被人大機關質詢與問責。因此，為了保障行政檢察協(xié)議的落實，檢察機關積極爭取人大機關的支持還是十分有必要的。前文已經有所論及，2010年，四川省廣元市青川縣人民檢察院與行政機關會簽行政檢察協(xié)議時，就已經邀請了縣人大常委會參與其中。

2.訴諸公眾參與

公眾參與在當下中國是一個炙手可熱的話題，公共參與可以彌補現(xiàn)行政治制度的缺陷，直接監(jiān)督行政機關的行為。此外，公民權利意識的日漸覺醒也決定了擴大公眾參與成為一種必然趨勢。實踐中，廈門PX事件、什邡鉬銅事件充分彰顯了公民維權和參與決策的強大訴求。與此同時，官方也越來越注意到公共參與的價值。就檢察機關來說，人民監(jiān)督員制度即是公眾參與的一種具體體現(xiàn)，只是這一制度目前主要應用于刑事領域。在行政檢察協(xié)議領域訴諸公眾參與，實質在于訴諸中立第三方的輿論監(jiān)督。值得強調的是，當下公眾參與被虛置的情況比較嚴峻。目前來看，遏制參與虛置的有力措施在于資訊的全面、及時公開。

3.設置有效期限

近日，筆者在閱讀有關美國法律制度的資料時發(fā)現(xiàn)一個問題，即美國國會的很多立法都有時間限制，或者說是具有明確起始點的區(qū)間，類似于一個線段。相比之下，我國立法大都沒有時間限制，類似于隨時可能轉化為線段的一個射線，到底是線段還是射線取決于立法機關的再次決斷。此種立法習慣同樣影響到行政檢察協(xié)議領域。從目前來看，檢察機關與行政機關會簽的行政檢察協(xié)議都沒有設置有效期限，這種做法注定要影響行政檢察協(xié)議的有效性。眾所周知，在當下我國行政機關的施政過程中，行政主官的個人色彩扮演著重要角色，行政機關的執(zhí)法特點、執(zhí)法效果和自我規(guī)制都深受行政主官的個人色彩影響。用另外一種說法就是法治化程度低，或者說“人在政舉、人遷政息”。前述情況就是中國行政執(zhí)法的現(xiàn)實。倘若試圖保障行政檢察協(xié)議的實效，就應該充分重視“一把手”決定著行政機關的態(tài)度這一現(xiàn)實問題。具體做法建議:檢察機關在會簽行政檢察協(xié)議時，應該以政府換屆時間為結束點，如果相對應的“行政主官”連任，可以考慮續(xù)簽協(xié)議，反之，則應該與新任“行政主官”重新洽談行政檢察協(xié)議的問題。

十、結論

中國行政檢察的理論與制度，淵源于列寧檢察理論中的一般監(jiān)督思想。雖然已有幾十年的歷史，但是，至今仍處于“貧困狀態(tài)”，尚未獲得突破性發(fā)展。究其根源，問題莫過于理論層面的模糊不清、莫衷一是與規(guī)范層面的立法缺位、依據(jù)瑕疵。為了促使行政檢察的“脫貧致富”，檢察機關進行了積極探索，取得了局部性成就，但是，其急切的“擴權”追求導致相關實踐附帶了過多的負面效應。因而，引發(fā)了新的理論質疑與制度風險?，F(xiàn)在面臨的問題是，國家未能為行政檢察提供科學的制度設計，人們疏于準確認識到國家機關往往兼行與其機關性質并不一致的其他類型的國家公共權力這一客觀事實恐怕是更為重要的因素。連“法律監(jiān)督”的內涵與性質以及其應有的權力范圍都尚未厘清，甚至把《立法法》第90條賦予國務院、最高人民法院、最高人民檢察院等各類國家機關共同的國家公權，即對于涉嫌違憲、違法的行政法規(guī)、地方法規(guī)、自治條例、單行條例向全國人大常委會提出“審查要求”的資格與權力都歸入“法律監(jiān)督”的范疇，如何讓行政機關、審判機關“心悅誠服”地接受檢察機關的“法律監(jiān)督”?

現(xiàn)行政治體制決定了行政檢察制度的調整與轉型取決于中央的決策。與此同時，行政機關、審判機關、檢察機關、學術理論界對于行政檢察發(fā)展的看法和意見也會對決策層的決策產生影響。不容忽略的還有，隨著公民主體意識的覺醒，公民的參政能力、參政熱情、參政機會、參政效力和政治選擇對于行政檢察制度的發(fā)展將起到越來越大的影響作用。

從時間角度觀察，行政檢察制度的改革去向或許再過20年也不一定會變得十分明朗，或許緣于幾個連續(xù)發(fā)生的偶然性的事件將會得到迅速調整。行政檢察究竟何去何從以及如何進行革命性調整，將是理論及實務界共同研究與探討的問題。

張英民，法學博士，貴陽醫(yī)學院醫(yī)學人文學院副教授。