怯帥衛(wèi)

（云南民族大學(xué) 法學(xué)院，云南 昆明 650031）

隨著我國社會治安形勢的復(fù)雜化，暴力犯罪不斷增加，作案手段日益兇殘，警察在執(zhí)法中如何合理地使用武力制服犯罪，有效地保護(hù)自身和公眾生命安全，同時避免濫用武力，尊重和保障人權(quán)，維護(hù)公安機(jī)關(guān)嚴(yán)格執(zhí)法、為民服務(wù)的良好形象，是一個值得研究的問題。

一、研究警察行使武力行為的現(xiàn)實(shí)意義

（一）保障公民的合法權(quán)利不受侵害

警察以合法暴力抗制不法侵害，是國家權(quán)威的最有力表現(xiàn)，其效果要遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過正當(dāng)防衛(wèi)等私力救濟(jì)。但是，警察掌握武器警械等強(qiáng)大的司法資源，一旦發(fā)動往往造成很大損害，當(dāng)場擊斃暴力犯罪分子的行為常被稱為“不經(jīng)審判的死刑”。再者，我國是一個人口眾多、社會發(fā)展極不平衡的國家，執(zhí)法人員整體素質(zhì)不能令社會公眾滿意，濫用職權(quán)侵害公民權(quán)利的案件多有發(fā)生。尤其是公安機(jī)關(guān)，集刑事偵查權(quán)、行政處罰權(quán)于一身，更容易發(fā)生侵害公民權(quán)利的行為，有的警員為了一己私利栽贓毀害濫殺無辜，有的對輕微違法行為大動干戈隨意動用槍支警械，有的則不遵循法定程序動輒發(fā)動高強(qiáng)度攻擊造成不應(yīng)有損害。因此，必須控制這種武力行為的實(shí)施，保障公民的合法權(quán)利不受侵害。

（二）保障執(zhí)法活動順利進(jìn)行

當(dāng)前我國正處于社會轉(zhuǎn)型期，違法犯罪率上升，公民權(quán)利常常面臨不法侵害，渴望公權(quán)救濟(jì)，警察運(yùn)用警械、武器或其他合法暴力給不法侵害人造成損害，是公權(quán)救濟(jì)的最有力體現(xiàn)。所以，賦予警察行使武力的權(quán)力，在對不法侵害人造成損害時排除其犯罪性，具有十分重要的意義。行使武力行為與正當(dāng)防衛(wèi)不同，它不僅是一種權(quán)利，更是一種職責(zé)。在社會沖突中，需要警察積極主動介入其中，冷靜判斷并決定是否實(shí)施武力行為，例如：一個警察在公共場所面對一項(xiàng)不法侵害，應(yīng)當(dāng)使用槍支警械加以制止，如果他不這樣做因此使受害人遭受損害，就構(gòu)成了瀆職犯罪；如果不按照法律規(guī)定的程序?qū)嵤┗蛘叱^限度實(shí)施就侵害了違法犯罪嫌疑人的正當(dāng)權(quán)益，其過當(dāng)?shù)男袨榫哂猩鐣：π詰?yīng)當(dāng)受到法律追究；如果給在場的無辜群眾造成了傷亡就屬于造成不應(yīng)有的損害，也要負(fù)相應(yīng)的法律責(zé)任。在如此復(fù)雜的情況下不可能產(chǎn)生完美的執(zhí)法，如果警察在盡到注意義務(wù)之后還是造成了損害后果，就不應(yīng)當(dāng)追究責(zé)任，只有這樣才能使其放開手腳，主動地介入社會沖突發(fā)揮維護(hù)社會安定的作用。在實(shí)踐中，多有因?yàn)榉梢?guī)定不明確，或在具體案件中以“結(jié)果”論成敗，不考慮行為者在當(dāng)時具體環(huán)境中是否盡到了注意義務(wù)，動輒以故意犯罪追究刑事責(zé)任，不少警察遭受了不應(yīng)當(dāng)?shù)姆勺肪?，?yán)重挫傷了工作積極性，以致警界產(chǎn)生以躲避為第一選擇的心理，在緊急沖突中、在出警過程中故意“慢半拍”，實(shí)不利于人民群眾權(quán)利的維護(hù)。這就需要在理論和實(shí)務(wù)上對行使武力的行為進(jìn)行認(rèn)真研究，保障國家機(jī)關(guān)工作人員的正常執(zhí)法活動。

（三）有利于震懾違法犯罪分子，鼓舞人民群眾同違法犯罪作斗爭

法律允許警察采取合法暴力行為，對違法犯罪分子的人身、財產(chǎn)造成一定的損害，甚至可以致死，這是對不法侵害人的一種有效震懾，可以極大地遏制其犯罪欲念，達(dá)到預(yù)防和減少違法犯罪的目的。警察以武力行使為手段，在違法犯罪分子和人民群眾之間架起一道屏障，使不法分子不敢輕舉妄動，有利于鼓舞和支持人民群眾同違法犯罪行為作斗爭，也有利于弘揚(yáng)社會正氣。

二、警察行使武力行為的概念辨析

對于警察在執(zhí)法過程中針對違法犯罪行為人使用槍支、警械或者其他武力加以制服的行為，在不同國家刑法中有不同的定義。

（一）在德日大陸法系國家刑法中，定義為職務(wù)行為，是違法阻卻事由的一種

日本刑法第35條規(guī)定，依照法令或者正當(dāng)業(yè)務(wù)而實(shí)施的行為，不予處罰。日本刑法學(xué)者大塚仁認(rèn)為，所謂法令行為，是直接基于成文的法律、命令的規(guī)定，作為權(quán)利或者義務(wù)所實(shí)施的行為，它是法令本身所承認(rèn)的，形成法秩序的一部分，當(dāng)然是合法的行為。法令行為包括職權(quán)（職務(wù)）行為，所謂職權(quán)（職務(wù)）行為，是在法令的規(guī)定上實(shí)施它屬于一定公務(wù)員的職權(quán)（職務(wù)）的行為。例如，司法警察對嫌疑人、被告人實(shí)施逮捕、拘傳、拘留行為，在住居內(nèi)進(jìn)行的搜查行為等即是。它們不成立逮捕監(jiān)禁罪、侵入住居罪。［1］德國刑法理論上認(rèn)為，“符合法律義務(wù)的行為，也即法秩序所要求的行為，永遠(yuǎn)是合法的。諸如強(qiáng)制履行、搜查、沒收、逮捕、刑罰執(zhí)行、戰(zhàn)爭期間或內(nèi)部騷亂期間對法益的破壞，州法在郵政、海關(guān)和稅務(wù)官員、監(jiān)獄官員使用武器等方面的權(quán)限。其中包括職務(wù)義務(wù)?！保?］意大利刑法典第51條第1款也規(guī)定，行使權(quán)利或者履行法律規(guī)范或公共權(quán)力機(jī)關(guān)合法命令規(guī)定的義務(wù)，排除可罰性。另有其他國家如韓國刑法典第20條、瑞士刑法典第32條都規(guī)定了職務(wù)行為。

以上職務(wù)行為的概念以日本刑法為典型，它有一個明顯的特征，即并不區(qū)分執(zhí)行法律的行為（如執(zhí)行死刑、執(zhí)行逮捕、執(zhí)行強(qiáng)制措施等）和在執(zhí)行法律過程中造成的損害行為，其立法重點(diǎn)在于確認(rèn)執(zhí)行法律行為的合法性。之所以這樣做，是由于資產(chǎn)階級政治學(xué)認(rèn)為國家起源于民約，建立國家之際居民自愿將權(quán)利讓給國家。國家公務(wù)員依據(jù)國家的需要，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處理公務(wù)，損害公民個人的人身或者財產(chǎn)方面的某些權(quán)利，是符合國家利益的。社會學(xué)派出現(xiàn)后，也認(rèn)為這是為社會謀福利?；谏鲜鲈颍Y產(chǎn)階級刑法學(xué)遂以職務(wù)上的正當(dāng)行為不為罪，并在刑法中肯定這一原則，以保證公務(wù)員更好地履行義務(wù)。資產(chǎn)階級刑法學(xué)所確立的職務(wù)上的正當(dāng)行為不為罪或者不罰原則是逐步形成的。最初，議員在議會內(nèi)發(fā)表的言論不能認(rèn)為是犯罪，后逐步擴(kuò)大到公務(wù)員的職務(wù)上的正當(dāng)行為都不認(rèn)為是犯罪或者不罰，并為各資本主義國家所公認(rèn)。［3］所以，大陸法系國家將職務(wù)行為規(guī)定不處罰的行為，具有確定公務(wù)員權(quán)力來源的性質(zhì)，是整體地對所有公務(wù)人員的行為進(jìn)行規(guī)范，保證公民的自由權(quán)利不受侵犯。

從德日大陸法系刑法的犯罪論體系來說，一個行為符合構(gòu)成要件并不構(gòu)成犯罪，還要判斷是否具備違法性、有責(zé)性，最終才能確定其是否構(gòu)成犯罪。所以，對執(zhí)行法律的行為是否合法、公務(wù)員是否濫用權(quán)利，僅經(jīng)過構(gòu)成要件符合性的判斷是不夠的，還要經(jīng)過違法性、有責(zé)性的判斷。日本刑法學(xué)者認(rèn)為，日本刑法中第35條的規(guī)定精神，它的含意是刑法規(guī)范為了社會全體的利益，或者為了特定的個別利益，積極地將某一種行為判斷為有價值，因而對其予以積極的容許。但是，即使是被積極地判斷為有價值的行為，在另一方面也會侵害其他的法益，因而有必要比較來看是否屬于合理的范圍、是否根據(jù)合理的程序而進(jìn)行，當(dāng)這些行為被濫用而超過合理的范圍，或者由于沒有按照正當(dāng)?shù)某绦蚨槐蝗菰S時，當(dāng)然地被認(rèn)為是違法，或進(jìn)而被認(rèn)為是犯罪，例如濫用職權(quán)罪。［4］這樣，作為大陸法系中違法阻卻事由的職務(wù)行為，就和妨害公務(wù)執(zhí)行罪所應(yīng)當(dāng)保護(hù)的職務(wù)行為屬于一個概念，是依法執(zhí)行法律的合法行為，而不是那種使用武力、暴力造成損害的行為。

但是，執(zhí)行法律的行為如執(zhí)行死刑、執(zhí)行逮捕、執(zhí)行強(qiáng)制措施等，和在執(zhí)行法律過程中造成的損害行為有著明顯的區(qū)別，德日大陸法系的立法規(guī)定并不完全被其他國家刑法學(xué)者所贊同。前蘇聯(lián)學(xué)者認(rèn)為，只有危害社會的行為才負(fù)刑事責(zé)任，把執(zhí)行法律視為排除刑事責(zé)任的根據(jù)，這種做法的基礎(chǔ)，是由于沒有充分地考慮到犯罪的實(shí)質(zhì)定義以及犯罪構(gòu)成同社會危害性的相互關(guān)系而產(chǎn)生的一種誤解。決不能把執(zhí)行法律看成是排除違法性或排除社會危害性的情況；執(zhí)行法律完全是另外一種意義的行為：執(zhí)行法律具有積極的意義，它不僅不危害社會，而且不論它們的內(nèi)容怎樣，總是對社會有益的。因此，當(dāng)可以懲罰的事實(shí)上只是不執(zhí)行法律的行為的時候，又特地宣布執(zhí)行法律不受懲罰的原則，這在理論上是錯誤的。［5］“刑事立法不解決這些行為是否有罪的問題，實(shí)施這些行為條件的合法性在國家法、民法和行政法的領(lǐng)域里予以規(guī)定。上面這些情況（執(zhí)行法律、行使權(quán)利、受害人的同意等）與刑法所規(guī)定的排除行為社會危害性和違法性情況相比，在許多方面完全是另外一種法律性質(zhì)”。［6］日本有學(xué)者也意識到，“諸如執(zhí)行死刑等情況，也有從一開始就阻卻構(gòu)成要件該當(dāng)性的情況，刑法第三十五條不僅僅是規(guī)定阻卻違法性，還把構(gòu)成要件阻卻事由一并加以規(guī)定”。［7］（P100）在意大利，有人認(rèn)為：“就宣稱執(zhí)行義務(wù)規(guī)范具有排除犯罪的功能這一點(diǎn)而言（意大利刑法典）第51條是一個實(shí)質(zhì)上無用的規(guī)范”。［8］意大利刑法因此又有第53條第1款，規(guī)定：在為反擊暴力或制止反抗當(dāng)局的必要所迫時，出于履行職務(wù)義務(wù)的目的，使用或依命令使用武器或其他身體強(qiáng)制措施的公務(wù)員，不受處罰。這樣，在意大利刑法典中就有兩款，分別規(guī)定執(zhí)行法律的行為（如執(zhí)行死刑、執(zhí)行逮捕、執(zhí)行強(qiáng)制措施等）具有合法性，以及在執(zhí)行法律過程中造成損害的行為應(yīng)當(dāng)不受處罰，將二者明顯區(qū)分開來。

（二）英美法系國家刑法中，沒有職務(wù)行為的概念，而是將警察執(zhí)行逮捕等行為規(guī)定為合法辯護(hù)事由

美國刑法在合法辯護(hù)事由中規(guī)定有執(zhí)法防衛(wèi)，包括實(shí)行合法逮捕、防止已被逮捕的人犯從監(jiān)所逃跑、預(yù)防犯罪的實(shí)行和制止犯罪的完成。［9］英國在《1967年刑法法案》第3條中規(guī)定，個人可以在防止犯罪或者執(zhí)行或幫助執(zhí)行合法逮捕犯罪人、犯罪嫌疑人或不法逃犯的情況下使用合理的暴力。［10］加拿大刑法典在第25條更加詳細(xì)地規(guī)定了治安官、公務(wù)員、協(xié)助治安官或公務(wù)員之人在拘捕、自我防衛(wèi)、制止犯罪等情況下執(zhí)行武力的正當(dāng)性。此外，加拿大刑法典還在第32條和第33條分別對鎮(zhèn)壓暴亂時使用武力作出了規(guī)定。

（三）我國刑法的觀點(diǎn)。我國刑法典沒有就警察行使武力行為作出明確規(guī)定，僅規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險兩種排除犯罪性的行為

1983年8月10日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于人民警察執(zhí)行職務(wù)中實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)的具體規(guī)定》中將人民警察使用武器警械的行為作為正當(dāng)防衛(wèi)處理。刑法理論上，很多學(xué)者采德日刑法理論中的職務(wù)行為概念，認(rèn)為職務(wù)行為是法令行為的一種，將其與正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等行為一起并列為排除犯罪性的行為。具有代表性的有以下幾種觀點(diǎn)。

觀點(diǎn)一，依照法律的行為，是指依照現(xiàn)行法律、法規(guī)而實(shí)施的行使權(quán)利或者履行義務(wù)的行為。依照法律的行為在具體內(nèi)容上，只能是行使法律所賦予的權(quán)利或者履行的義務(wù)。例如，依法對犯罪嫌疑人進(jìn)行拘留、逮捕，屬于法律賦予司法工作人員的職權(quán)，同時也是司法工作人員的職責(zé)。公民扭送現(xiàn)行犯，既是法律賦予公民的權(quán)利，也是法律確定的公民應(yīng)盡的義務(wù)。［11］

觀點(diǎn)二，職務(wù)上的正當(dāng)防衛(wèi)，是指特定的國家機(jī)關(guān)公務(wù)人員，在依法執(zhí)行職務(wù)活動中，針對正在實(shí)施的嚴(yán)重的反社會行為，運(yùn)用警械和武器予以制止的維護(hù)社會秩序的職務(wù)行為。［12］職務(wù)防衛(wèi)，是指職務(wù)人員為了使公共利益或者他人人身和財產(chǎn)免受正在進(jìn)行的犯罪侵害，而依職責(zé)采取的必要防衛(wèi)行為，是職務(wù)防衛(wèi)。職務(wù)防衛(wèi)不負(fù)刑事責(zé)任。［13］

觀點(diǎn)三，執(zhí)行命令的行為，又稱職務(wù)行為，是指部屬執(zhí)行直屬上級發(fā)布的命令的行為。［14］

觀點(diǎn)四，職務(wù)行為是指國家機(jī)關(guān)工作人員依照法律的規(guī)定行使職權(quán)、履行職責(zé)時做出的行為。如執(zhí)行死刑、偵查行為、刑事強(qiáng)制措施、警察職務(wù)行為、戒嚴(yán)等。［15］

可以看出，學(xué)者們雖然在各種論述中對作為排除犯罪性的職務(wù)行為有所探討，但認(rèn)識比較混亂。第一種觀點(diǎn)沒有將國家機(jī)關(guān)工作人員的職務(wù)行為與一般公民的扭送行為區(qū)別開來。第二種觀點(diǎn)沒有將職務(wù)行為和正當(dāng)防衛(wèi)加以區(qū)別，實(shí)際上兩者在主體條件、時機(jī)條件、程序條件等各個方面有著截然的不同。第三種觀點(diǎn)將職務(wù)行為認(rèn)定為部屬執(zhí)行上級發(fā)布的命令的行為，不足為取。第四種觀點(diǎn)沿用德日國家刑法的作法，將國家機(jī)關(guān)工作人員執(zhí)行法律的行為，如執(zhí)行死刑、執(zhí)行逮捕、采取強(qiáng)制措施等行為，認(rèn)定為職務(wù)行為。筆者認(rèn)為，應(yīng)嚴(yán)格區(qū)分執(zhí)行法律的行為如執(zhí)行死刑、執(zhí)行逮捕、執(zhí)行強(qiáng)制措施等，和在執(zhí)行法律過程中造成損害應(yīng)當(dāng)排除其犯罪性的行為，其立法重點(diǎn)是后者而不是前者，原因有三。

首先，前已述及，把執(zhí)行死刑等職務(wù)行為作為排除犯罪性的對象已經(jīng)受到各國刑法學(xué)者甚至德日刑法學(xué)者的置疑。我國是社會主義國家，國家機(jī)關(guān)當(dāng)然擁有執(zhí)行公務(wù)的權(quán)利，這種權(quán)利在憲法、行政法、訴訟法中已經(jīng)規(guī)定，不需要在刑法中特地宣告其合法性。

其次，我國刑法犯罪構(gòu)成體系與大陸法系不同，犯罪構(gòu)成的四個要件必須同時具備，一個行為經(jīng)過犯罪構(gòu)成的一次評價即構(gòu)成犯罪，這種犯罪構(gòu)成是實(shí)質(zhì)性的，違法的要素和主觀的要素也包含在犯罪構(gòu)成中?！白鑵s責(zé)任事由（排除違法性行為）的理論與犯罪構(gòu)成理論在犯罪論體系結(jié)構(gòu)中是平行或并列的，而不存在前者被后者所包容的關(guān)系”。［16］對一個國家機(jī)關(guān)工作人員的行為，經(jīng)過犯罪構(gòu)成的評價亦可決定其是否合法，而并非像德日刑法中那樣符合構(gòu)成要件的行為還需要違法性、有責(zé)性的評價。

再次，職務(wù)行為是一個容易被混淆的概念。從廣義上說，職務(wù)行為是指根據(jù)規(guī)定，經(jīng)過選舉、委任或聘用從而擔(dān)任一定的職務(wù)的人，按照一定的權(quán)限從事的管理活動。在行政法中，職務(wù)行為是基于行政主體中公務(wù)人員的身份或受行政主體委托，代表行政主體行使行政職權(quán)和履行職責(zé)，以實(shí)現(xiàn)行政主體所承擔(dān)的公共行政職能和公共利益目的的行為。［17］在刑法上，“職務(wù)行為”在多個范圍內(nèi)使用，如：“公司、企業(yè)人員受賄罪侵犯的客體是公司、企業(yè)的管理活動和職務(wù)行為的廉潔性”，“職務(wù)侵占罪的客體是職務(wù)行為的廉潔性和本單位的財產(chǎn)所有權(quán)，貪污罪的客體是職務(wù)行為的廉潔性和公共財產(chǎn)的所有權(quán)”，“瀆職罪的客觀方面是國家機(jī)關(guān)工作人員在職務(wù)行為中懈怠履行職務(wù)或?yàn)E用職權(quán)的行為?！?/p>

所以，不亦將執(zhí)行法律的合法行為納入我國刑法中的排除犯罪性行為的范疇，前者是國家機(jī)關(guān)工作人員依據(jù)非刑法規(guī)范執(zhí)行職務(wù)的行為，其行為合法性已經(jīng)得到其他非刑法規(guī)范的肯定，后者是因?yàn)樵庥鼍o急情況造成相應(yīng)損害的行為，這種損害需要根據(jù)是否遭遇到危險、遭遇到危險的程度而定。因此，筆者認(rèn)為英美法系國家在刑法中將警察、治安官使用武力、暴力造成的損害規(guī)定為合法辯護(hù)事由，其立法形式簡明，針對性和操作性強(qiáng)，值得借鑒。在我國刑法中，應(yīng)當(dāng)定義為人民警察行使武力的行為，它是指特定國家機(jī)關(guān)工作人員在執(zhí)行法律過程中遭遇嚴(yán)重危險的情況下，運(yùn)用警械、武器或其他合法暴力給違法犯罪人造成相應(yīng)損害，以保障執(zhí)法活動順利進(jìn)行的行為。主要發(fā)生在以下三種情況下：（1）職務(wù)上的防衛(wèi)；（2）制止違法犯罪活動；（3）執(zhí)行抓捕。

三、警察行使武力行為的特征

警察行使武力的行為和正當(dāng)防衛(wèi)有很多相似之處，都是在緊急情況下實(shí)施，都給不法侵害人或違法犯罪人造成了一定的損害，都是需要排除犯罪性的行為。但是警察行使武力的行為具有以下幾個不同的特征。

（一）特殊的性質(zhì)

正當(dāng)防衛(wèi)是緊急情況下國家無法保護(hù)公民權(quán)利時賦予公民的一項(xiàng)防衛(wèi)權(quán)利，不履行這種權(quán)利并不會受到法律的制裁，不法侵害發(fā)生時當(dāng)事人既可以實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)也可以選擇躲避，還可向有關(guān)國家機(jī)關(guān)求助。而警察行使武力的行為是國家強(qiáng)制力的集中體現(xiàn)，違法犯罪發(fā)生時國家機(jī)關(guān)工作人員負(fù)有職責(zé)制止不法侵害、抓捕犯罪嫌疑人，如果臨陣退縮拒不履行職責(zé)，給國家和公民的權(quán)益造成重大損害的，就構(gòu)成瀆職行為，應(yīng)當(dāng)受到刑事處罰或行政制裁。如果行使武力行為過程中，造成不應(yīng)有人員傷亡或者財產(chǎn)損失的，應(yīng)由國家依法承擔(dān)賠償或補(bǔ)償責(zé)任，同時對有關(guān)責(zé)任人要依法追究刑事責(zé)任或行政、民事責(zé)任。

（二）特殊的主體

正當(dāng)防衛(wèi)的實(shí)施主體可以是任何公民，而行使武力行為的主體是特定國家機(jī)關(guān)工作人員，主要是公安機(jī)關(guān)的人民警察，根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，也包括審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)、司法行政機(jī)關(guān)、海關(guān)的工作人員以及人民武裝警察部隊的人員。

（三）特殊的行為狀態(tài)

正當(dāng)防衛(wèi)實(shí)施時必須是不法侵害正在進(jìn)行中，“事前防衛(wèi)”和“事后防衛(wèi)”都是不允許的。而警察行使武力的行為則相對復(fù)雜，如果違法犯罪分子對警察暴力侵襲的，可以實(shí)施職務(wù)上的防衛(wèi)，這和正當(dāng)防衛(wèi)有重合之處，只不過警察在使用武器警械防衛(wèi)時要遵循法律法規(guī)關(guān)于武器警械的使用規(guī)定。而為了制止違法犯罪行為，緊急情況下可以根據(jù)自己的判斷進(jìn)行制止。在執(zhí)行抓捕的情形下，針對的是逃跑的嚴(yán)重刑事犯罪分子，而不是正在實(shí)施違法犯罪的人，這與正當(dāng)防衛(wèi)完全不同。

（四）特殊的要求

警察執(zhí)行武力應(yīng)當(dāng)是積極的、主動的，否則導(dǎo)致國家、社會乃至公民的人身和財產(chǎn)受到損失。但另一方面，警察掌握著武器警械等資源，對于單個的人是強(qiáng)大的，所以必須對其進(jìn)行嚴(yán)格的限制，執(zhí)行武力應(yīng)當(dāng)是最后的手段，應(yīng)當(dāng)有節(jié)制而不是任意實(shí)施。如我國法律法規(guī)規(guī)定，人民警察發(fā)現(xiàn)實(shí)施犯罪的人為懷孕婦女、兒童的，不得使用武器。

四、警察行使武力行為排除犯罪性的根據(jù)

警察運(yùn)用警械、武器或其他合法暴力給違法犯罪人造成相應(yīng)損害，需要排除犯罪性，其依據(jù)主要有以下兩點(diǎn)。

（一）一般認(rèn)為，違法犯罪行為阻礙了法律的實(shí)施，應(yīng)當(dāng)以強(qiáng)制手段予以排除，保障執(zhí)法活動順利進(jìn)行

意大利刑法理論也有這種觀點(diǎn)，意大利刑法典第53條第1款規(guī)定，公務(wù)員在為反擊暴力或制止反抗當(dāng)局的必要所迫時，出于履行職務(wù)義務(wù)的目的，使用或依命令使用武器或其他身體強(qiáng)制措施，不受處罰，“這種行為合法化的根據(jù)在于，在公務(wù)員履行權(quán)力機(jī)關(guān)規(guī)定的公共義務(wù)時，任何障礙，均應(yīng)排除。 ”［18］

（二）也有不少學(xué)者贊成用被允許的危險學(xué)說加以說明

此說認(rèn)為，工業(yè)文明使社會生活得以改善，而另一方面工業(yè)文明卻使人的生活充滿危險，稍有不慎就會給人的生命和財產(chǎn)造成意想不到的損害。但工業(yè)文明對于維持今天的生活具有很重要的意義，如果全面禁止人類就不會發(fā)展，社會生活就會倒退。所以，包含著侵害人的生命、身體、財產(chǎn)等法益的危險行為，如果能認(rèn)為其是在可以允許的危險的范圍內(nèi)實(shí)施的，就不應(yīng)對其作違法的認(rèn)定。“被容許的危險，主要是把注意義務(wù)的內(nèi)容限定在合理的范圍內(nèi)，實(shí)現(xiàn)了制止過苛追究過失責(zé)任的作用。因?yàn)橹灰m用被容許危險的法理，和由此導(dǎo)致的危險分配以及信賴原則，并盡到了一般社會生活所必要的客觀注意義務(wù)，即使在現(xiàn)實(shí)中引起侵害法益，也可以認(rèn)為其行為是缺少違法性的。 ”［7］（P109）我國有學(xué)者認(rèn)為對于警察在處置突發(fā)惡性事件時的警察行為應(yīng)按被允許的危險理論處理。［19］行使武力的行為是一種職責(zé)行為，要求國家機(jī)關(guān)工作人員主動介入社會沖突。但由于面對復(fù)雜狀況，公務(wù)人員不可能做到面面俱到，發(fā)生失誤的可能性較大，對盡到注意義務(wù)之外造成的損害結(jié)果予以免責(zé)，可以鼓勵公務(wù)人員積極主動維護(hù)社會安全。

五、對警察行使武力行為的立法完善

（一）當(dāng)前立法存在的幾點(diǎn)缺憾

我國對于警察行使武力的行為，主要規(guī)定在幾個法律法規(guī)之中：一是1983年8月10日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于人民警察執(zhí)行職務(wù)中實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)的具體規(guī)定》；二是1995年2月28日全國人大常委會通過的《中華人民共和國人民警察法》；三是1996年1月16日國務(wù)院發(fā)布的《中華人民共和國人民警察使用警械和武器條例》；四是1999年10月9日公安部發(fā)布的《公安機(jī)關(guān)公務(wù)用槍管理使用規(guī)定》。筆者認(rèn)為，當(dāng)前立法存在著以下幾點(diǎn)缺憾。

第一，性質(zhì)認(rèn)定錯誤。在《關(guān)于人民警察執(zhí)行職務(wù)中實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)的具體規(guī)定》中，將人民警察行使武力的行為認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)，這是不正確的，兩者有明顯的區(qū)別。

第二，我國刑法典并沒有對人民警察行使武力的行為作出規(guī)定，僅只規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險兩種排除犯罪性的行為，對于人民警察使用警械槍支的行為在以上幾個法律法規(guī)中進(jìn)行規(guī)定，這就存在著體系上的空白之處。在職務(wù)上的防衛(wèi)和制止違法犯罪活動的情況下，直接適用刑法典正當(dāng)防衛(wèi)條款排除其犯罪性也還可以令人接受，因兩者都是不法侵害正在進(jìn)行之時實(shí)施的。但在執(zhí)行抓捕的情況下則無法可依，首先，執(zhí)行抓捕無法適用刑法典上正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定，因?yàn)檎?dāng)防衛(wèi)要求不法侵害正在進(jìn)行，而被抓捕人不是正在進(jìn)行不法侵害的人。其次，執(zhí)行抓捕也無法適用以上幾部法律法規(guī)中對于武器警械的專門規(guī)定，因?yàn)榫煨惺刮淞Σ粌H意味著可以使用武器警械，還可以使用身體動作或其他能夠觸及的物體如用汽車撞擊、用一般器具如刀具等對被抓捕人造成傷害等。

第三，數(shù)個法律法規(guī)之間存在矛盾。如《關(guān)于人民警察執(zhí)行職務(wù)中實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)的具體規(guī)定》中規(guī)定，遇有緊急情況人民警察“必須”采取正當(dāng)防衛(wèi)行為，而《人民警察法》、《中華人民共和國人民警察使用警械和武器條例》中規(guī)定的是“可以”使用武器警械。又如《公安機(jī)關(guān)公務(wù)用槍管理使用規(guī)定》第二十二條中規(guī)定有不得使用槍支的七種情形，具體是：處理一般治安案件、群眾上訪事件和調(diào)解民事糾紛；在人群聚集的繁華地段、集貿(mào)市場、公共娛樂及易燃易爆場所；在巡邏、盤查可疑人員未遇暴力抗拒和暴力襲擊時；從事大型集會保衛(wèi)工作時；在疏導(dǎo)道路交通和查處交通違章時；與他人發(fā)生個人糾紛時；使用槍支可能引起嚴(yán)重后果時。這些情形與《中華人民共和國人民警察使用警械和武器條例》中規(guī)定的可以使用武器警械的情形有矛盾之處。

第四，以上法律法規(guī)在關(guān)鍵之處語言模糊，不利于實(shí)際操作。如 《中華人民共和國人民警察使用警械和武器條例》第九條第一款第十三項(xiàng)規(guī)定，實(shí)施放火、決水、爆炸、兇殺、搶劫或者其他嚴(yán)重暴力犯罪行為后拒捕、逃跑的，可以使用槍支。這里的“其他嚴(yán)重暴力犯罪行為”并沒有明確規(guī)定，司法實(shí)踐中對實(shí)施“飛車搶物”的犯罪分子，在緊急情況下對其行為性質(zhì)是屬搶奪還是搶劫難以判斷，可否使用槍支存在“兩難”。又如，在《公安機(jī)關(guān)公務(wù)用槍管理使用規(guī)定》中也規(guī)定有不得使用槍支的情形，其中多有模糊不清的語言，如“一般治安案件”、“個人糾紛”、“使用槍支可能引起嚴(yán)重后果”、“群體性事件”等。這些模糊規(guī)定，一定程度上限制了警察合理地使用槍支警械等武力行為，也降低了司法人員主動介入社會沖突的積極性，有的地方公安機(jī)關(guān)“談槍色變”、“刀槍入庫”，以至未能制止正在發(fā)生的重大刑事案件，致使人民群眾的生命財產(chǎn)安全受到重大損失。

（二）警察行使武力行為的立法完善

我國1997年刑法典修訂過程中，為了有利于人民警察敢于執(zhí)行職務(wù)，根據(jù)中央一些部門和許多地方的建議，在提交給八屆全國人大常委會第23次會議審議的《中華人民共和國刑法（修訂草案）》第21條中對人民警察依法行使武力行為作了規(guī)定，其中第1款是：“人民警察在依法執(zhí)行盤問、拘留、逮捕、追捕罪犯或者制止違法犯罪職務(wù)的時候，依法使用警械和武器，造成人員傷亡后果的，不負(fù)刑事責(zé)任。”第2款規(guī)定：“人民警察受到暴力侵害而采取制止暴力侵害的行為，造成不法侵害人傷亡后果的，不負(fù)刑事責(zé)任?！焙髞?，立法機(jī)關(guān)考慮多方面因素，在新刑法中沒有保留這些內(nèi)容。［20］（P6）筆者認(rèn)為，刑法典修訂過程中關(guān)于人民警察依法行使武力的立法建議囿于理論研究不夠充分，提出的議案具有相當(dāng)大的局限性和缺陷，因此新刑法中沒有保留這些內(nèi)容也在情理之中。為使人民警察更合適行使武力行為，在立法上應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步予以完善。

第一，要在刑法條文中規(guī)定“人民警察使用武力的行為”，將人民警察使用槍支的行為，人民警察使用警棍、催淚彈、高壓水槍、特種防暴槍、手銬、腳鐐、警繩等警用器械行使武力的行為，以及人民警察使用身體動作、石塊、木棍、菜刀、汽車撞擊等方式對不法侵害者進(jìn)行攻擊的行為統(tǒng)一納入進(jìn)來，明確其不同于正當(dāng)防衛(wèi)的性質(zhì)。

第二，要明確排除犯罪性的依據(jù)，對盡到注意義務(wù)之外造成的損害結(jié)果予以免責(zé)，鼓勵公務(wù)人員積極主動介入矛盾沖突，維護(hù)社會安全。

第三，要在《警察法》、《條例》等法律法規(guī)中進(jìn)一步指明行使武力的條件，如對逃跑的犯罪分子在什么情況下使用武力，如對駕車逃竄的嫌犯是否可以使用槍支武器等，都應(yīng)采取列舉的方式予以明示，避免警察在緊急瞬間作出不當(dāng)選擇。

第四，要進(jìn)一步立法完善有關(guān)程序，如使用武力前的警告措施，設(shè)卡堵截、盤查過程中的措施等，提高可操作性。

第五，要加強(qiáng)武器警械使用專項(xiàng)訓(xùn)練要求。近年來我國犯罪率不斷攀升，襲警、拒捕、嚴(yán)重刑事犯罪等案件愈來愈多，特別是我國深受到“東突”等恐怖組織的威脅，人民警察依法行使合法武力制止違法犯罪、保護(hù)自身安全、抓捕嚴(yán)重刑事犯罪分子是現(xiàn)實(shí)的迫切需要。2014年3月1日，云南省昆明市發(fā)生震驚中外的嚴(yán)重暴力恐怖案件，十余名蒙面歹徒手持利刃沖入昆明火車站砍殺無辜群眾，造成29人死亡、140余人受傷，警方查明該案是以阿不都熱依木·庫爾班為首的暴力恐怖團(tuán)伙所為。案件的發(fā)生對公安機(jī)關(guān)的緊急處置能力提出了更高的要求，為了確保在處置暴力犯罪中民警能有效使用武器，及時制止犯罪，在立法上加強(qiáng)武器警械使用專項(xiàng)訓(xùn)練要求很有必要。

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