賀煥江

(深圳廣播電視大學，廣東深圳518001)

基于臨時工問題的規(guī)范與事實之間的反思

賀煥江

(深圳廣播電視大學，廣東深圳518001)

臨時工問題輿情化，使之被賦予不應有的負面意義和敏感性。臨時工一度是個“正式”概念，后來被排除在規(guī)范的法律話語體系之外，卻“勃興”于現(xiàn)實的土壤。究其原因，勞動關系正處于單位型向市場型轉變過程中，勞動者主體地位的建立也經歷了從身份到契約的變化。公共部門勞動關系也因應時勢，策略性選擇非典型用工，但進程阻滯，三方協(xié)商機制失靈，排斥、侵權與推責等負面效應滋生。臨時工問題已成為復雜的社會問題，應置于機構改革，落實相關制度，推進市場型勞動關系規(guī)范化，在保障勞動權利和體面勞動的系統(tǒng)進程中去解決。

臨時工;公共部門;社會排斥;市場型勞動關系;三方協(xié)商機制

“臨時工”并不是我國特有的用工形式，各國對其稱謂不同。美國法律和文獻中使用“臨時工人”、“非典型就業(yè)”或“非標準工作”;德國學者謂之“非正規(guī)部門工人”;日本學者稱之為“非典型雇員”等。國際勞工組織使用“非正規(guī)就業(yè)”(Informal Employment)概念，包括非正規(guī)部門就業(yè)(Employment in the Informal Sector)和正規(guī)部門中缺乏正式和穩(wěn)定的勞動關系，其就業(yè)條件不受勞動法和其他相關規(guī)定的管理約束，不執(zhí)行相關勞動標準的就業(yè)形式。［1］盡管各國關于臨時工的稱謂和含義有所不同，但臨時工確已成為一個全球性問題。國際勞工組織的研究說明，全球范圍內的非正規(guī)就業(yè)的興起，已經具有日益增長的趨勢，并日益成為勞動力市場中不可忽視的重要組成部分。［2］目前我國隨著經濟結構調整不斷深入，城市化進程加快，非典型、非正規(guī)就業(yè)已成為我國重要的就業(yè)模式。自從我國勞動法實施以來，臨時工已非規(guī)范概念，但臨時工作為勞動關系的事實主體，以“活法”的形式廣泛存在著，并引發(fā)了“臨時工現(xiàn)象”:暴力執(zhí)法的是臨時工，強制拆遷的是臨時工，上班打牌的是臨時工，等等。在一些涉及公共部門的突發(fā)事件中，臨時工往往成為最后的責任人。［3］輿論上對臨時工問題關注較多，但學界卻鮮有從學術上系統(tǒng)討論。造成這種“溫差”的原因值得思考，但關于臨時工的規(guī)范與事實之間的巨大落差提供了更值得探討的思考空間，包括臨時工主體性的來龍去脈和內在規(guī)律，以及“臨時工現(xiàn)象”為何聚焦于公共部門，臨時工的“命運”何去何從等現(xiàn)實問題。

一、臨時工制度在規(guī)范層面的演進

臨時工古已有之。清朝的地方吏役中臨時雇傭者(即“非經制衙役”)稱為白役、散役、貼寫、幫差等，數(shù)量眾多，以致經承之外必有貼寫，正役之外必有白役。這些臨時雇傭者為經制之頭目自行雇募，沒有正式報酬，但有頂補為正役的希望，當然也使得“冒濫”現(xiàn)象日益嚴重。［4］新中國成立后，臨時工源于我國計劃用工模式，是計劃經濟在用工制度和勞動關系中的反映。臨時工作為一種用工方式或勞動者類型在計劃經濟時代的法律上和事實上存在，不過國家對臨時工的需求、地位和保障制度也在不斷變化。在上世紀50年代對臨時工實行計劃控制，配額管理。到60年代時，在我國當時遭遇嚴重的經濟困難，開展大規(guī)模精簡職工和市鎮(zhèn)人口的背景下，國家逐漸鼓勵企事業(yè)單位多用臨時工，放寬用工自主權。直到1989年出臺的《全民所有制企業(yè)臨時工管理暫行規(guī)定》替代1965年施行的《國務院關于改進對臨時工的使用和管理的暫行規(guī)定》，才通過規(guī)范化管理，注重保障臨時工權益。

臨時工作為法律概念在1994年的勞動法出臺后正式退出歷史舞臺，但是，其歷史作用沒有就此中斷，而是發(fā)生了蛻變。原來的臨時工概念，總體上歸入到“勞動者”概念之中。具體而言，部分的轉化為《勞動合同法》中的非全日制用工、勞務派遣工和以完成工作任務為期限的短期合同工。在《就業(yè)促進法》和《社會保險法》等法律中還使用了“靈活就業(yè)人員”的概念，也部分吸納了臨時工制度。

二、臨時工問題的變與不變

在計劃經濟時代，我國實行高度集中統(tǒng)一的管理體制。建立在生產資料的國家所有制基礎上的，實行高度的國家用工集權制，國家、單位、個人形成縱向序列，每一個勞動者實際上都被囿于“單位”這一狹小的空間，導致用工的低效及與實際需求的矛盾。

(一)臨時工的演變路徑:從身份到契約

總體而言，臨時工在法律上存在的時期，勞動關系是建立在“國家本位”基礎上的，［5］從某種意義上講，這時的勞動關系實質是一種行政關系，勞動法也就屬于公法的范疇。這一階段我國勞工立法明顯忽視了對勞動者平等權利的保護，立法上集中體現(xiàn)出了“用工計劃性”和“勞動者區(qū)別對待”的兩大基本思路。將工人區(qū)分為臨時工和正式工(此外還有學徒工和熟練工、普通工與勤雜工、直接生產人員與非直接生產人員等劃分)，對臨時工有明顯的歧視性，違背了平等原則和同工同酬原則，但這種區(qū)別對待是高度集中統(tǒng)一管理體制下必然產生的特殊現(xiàn)象，顯示出與中國傳統(tǒng)等級社會文化的暗合，不同的地位形成不同的身份從而享有了不同權利。

當前，頻繁使用的臨時工概念，多指向國家機關、事業(yè)單位、社會團體等“體制內”但沒有進入“編制”的人員。其中又可以分為兩種類型。一是實行有固定期限的聘用合同制，適用勞動合同法調整的“合同工”，但又不同于企業(yè)勞動者。首先，合同工與用人單位通常沒有規(guī)范的勞動契約關系，即便簽訂了書面勞動合同，也因為合同工的談判地位較為弱勢，往往未經充分協(xié)商，不得不接受對其不利的條件，約定的內容有義務無權益。其次，就其屬性而言，合同工固然對用人單位有一定的經濟依賴性，也接受用人單位的管理、指揮和監(jiān)督，但對用人單位缺乏歸屬感，人事檔案一般不在用人單位，通常不能參加其規(guī)章制度、集體合同等的民主協(xié)商程序，被排除在所在單位工會、黨團組織之外，其工作地點、時間與內容通常具有潛在的不可預期性，勞動關系脆弱不穩(wěn)定，隨時都有可能被解除，往往得不到充分的救濟和補償。二是有用工關系而沒有勞動關系的“派遣工”，比如有些地方執(zhí)法部門為了降低用工成本和雇主責任風險，通過保安公司等派遣“協(xié)警”、“協(xié)管員”，充實執(zhí)法力量，彌補編制不足。這些派遣工與用工單位之間幾乎沒有組織人事上的從屬關系，關鍵時候能頂上去，出了事之后還能當“擋箭牌”和“替罪羊”，有諸多“邊際效用”。

總之，在計劃經濟時代，臨時工打上了“單位”的烙印，與“單位人”相比較而存在。在市場經濟時期，法律意義上的臨時工演變成“契約人”，甚至與用工單位關系更為疏離的“社會人”。臨時工的變遷史，是否可以理解為，是個“從身份到契約的運動”?其中存在的種種問題，對于千百年來習慣于依照等級、身份來分配社會資源的中國人而言，肇始于上個世紀70年代末的改革開放，至今僅僅30多年。這個“從身份到契約的運動”大致還處于初始階段，任重而道遠。

(二)臨時工不變的境遇:同工不同酬與社會排斥

在“市場型”勞動關系中，雖然契約成為臨時工產生的基礎，但臨時工又是一個身份色彩濃厚的概念。作為存在臨時工的“主力軍”，無論是國營企業(yè)，還是機關事業(yè)單位，同一單位中通常分割為計劃內與計劃外(臨時工)用工兩大非競爭性群體。其中，計劃內用工是穩(wěn)定的工作及收入，良好的工作環(huán)境以及進一步發(fā)展的機會;而計劃外用工則與其相反，工作崗位的不穩(wěn)定及較低的收入，較差的工作環(huán)境，沒有職業(yè)發(fā)展的前景。

臨時工作為勞動者的一部分，雖然遭受歧視，原本還算是個中性詞，這些年卻頻頻成為某些公權力為其負面事件脫責的借口，似乎成了專司“替罪”的可惡角色，并產生迅速蔓延的“蝴蝶效應”。這既是對臨時工群體的歧視和人格侮辱，也加劇了對其的社會排斥。一般而言，社會排斥指公民被從“社會契約”中排斥，更一般地也就是指公民被從標準的、有保障的就業(yè)中排斥出來。社會排斥概念不僅關注分配方面，而且也注重基本人權和社會關系方面，重視某些社會群體享受不到的人權和政治權利，包括個人的安全保障、伸張正義、表達自由、政治參與和機會的平等?？梢哉f，社會排斥是社會權利的未能實現(xiàn)。［6］臨時工堪稱社會排斥的典型，不僅同工不同酬，工作的穩(wěn)定性沒有保障，權利地位邊緣化，更談不上體面勞動的實現(xiàn)。

三、臨時工問題的多元背景和趨勢展望

臨時工問題的存在與其說是有關勞動人事制度、法律制度存在缺陷，毋寧說是相應的外部環(huán)境發(fā)生了重大而快速的變化，以至于制度的自我塑造的反思機制滯后、失靈造成了事實與規(guī)范的齟齬。

(一)勞動關系收斂與發(fā)散趨勢的影響

“二戰(zhàn)”以后，許多勞動關系研究的關注點集中在各國的產業(yè)化和勞動關系的制度性行為模式是趨向收斂，還是發(fā)散。收斂理論認為，世界所有國家盡管有多樣化的治理模式和差異化的體制，這些都將在產業(yè)化的背景下收斂于一種模式，即產業(yè)現(xiàn)代化。其主要推動因素是伴隨產業(yè)化而生的技術變化和市場的力量，以及適應新的變化經過訓練擁有多項技能的勞動者和在提供產業(yè)化所必要的基礎條件方面作用大大增強的政府。勞動關系主體之間也出現(xiàn)了一定理解和共識。［7］雖然全面的收斂并不可能，但這種趨勢在一定范圍內是存在的。比如隨著我國勞動制度從“計劃型”向“市場型”的轉變，勞動合同制度迅速廣泛實施，臨時工制度也發(fā)生了從“身份到契約”的蛻變。從一定意義上說，臨時工現(xiàn)象反映出勞動關系同一化傾向和多元主義的共識。

勞動關系的收斂僅是一種方向，與之形成對立統(tǒng)一關系的是發(fā)散趨勢。由于政治、社會、文化以及意識形態(tài)上的差異難以消除，各國以及國內層級勞動關系出現(xiàn)發(fā)散在所難免。隨著社會階層結構的多元化，勞動者階層也趨向于復雜化。其中廣泛適用的非典型用工就是不同于傳統(tǒng)就業(yè)方式的一種勞動關系。一般來說，非典型就業(yè)大體上包括定期契約工作、派遣勞動、非全日制工作(自雇型工作通常被稱為“非正規(guī)就業(yè)”)。臨時工即屬于非典型就業(yè)。從國際背景看，在過去30多年里，新自由主義范式經濟學帶來不利影響，它導致工作權利的弱化，導致就業(yè)無保障越來越突出，公共部門規(guī)模減少，非正規(guī)部門增多，國家內外的不平等增多。臨時工現(xiàn)象的負面效應或許與此背景有一定關系。

(二)“單位型”體制與策略選擇

在考察我國勞動關系的時候，不能忽視隱藏在背后的基本社會結構——單位制度。單位制度是中國城市生活中特有的社會組織形式和社會基本結構，它既是“就業(yè)場所”，也是一種“再分配體制”。［8］在計劃經濟時代，單位組織在結構上是政治組織和具體的專業(yè)組織的結合，是國家實現(xiàn)統(tǒng)治的一種組織化手段。隨著市場經濟的建立和改革的深入，實行政企分離、社企分離，單位的專業(yè)化功能得到了不同程度的強化，國家對個人的控制正在逐步從單位轉向社區(qū)，但單位作為一種中國社會的傳統(tǒng)行為和傳統(tǒng)文化的積淀現(xiàn)象，在機關事業(yè)單位等改革遲緩滯后的組織中仍有頑強的生命力。在這些公共或公益部門中仍然保留著單位資源的公有制，非獨立性，功能多元化，組織行政化，福利保障單位化，終身雇傭化等特征，成為“單位型”勞動關系的最后堡壘，并導致勞動關系雙軌制乃至多軌制的不公正不合理現(xiàn)象。臨時工的存在本身無可厚非，但一旦成為強化“單位人”的特權、利益的犧牲品時，就變成了“臨時工問題”了。

我國正經歷體制性的轉軌或變革，勞動人事制度也在快速、急劇而深刻地變遷，社會保障并軌、公務員聘任制、事業(yè)單位改革、同工同酬等已經或正在推行。臨時工問題毋寧說是這一進程中的策略選擇的不完善后果。上世紀70-80年代美國學者寇肯等人針對勞動關系的轉型現(xiàn)象和特征，提出一套綜合性與整合性的理論架構“策略選擇理論”。該理論關注外部環(huán)境的變化與勞動關系行為主體對環(huán)境變化的反應，指出勞動關系的變化是環(huán)境的壓力與組織相應策略的產物，勞動者、經營者以及政府等勞動關系行為主體的策略選擇對勞動關系系統(tǒng)的方向和結構有重大影響。這一理論對我國臨時工問題具有一定的解釋力。臨時工之所以充斥在公共部門，尤其是執(zhí)法部門第一線，其根本原因不得不追溯到上世紀計劃經濟背景下的黨政企三位一體的社會管理機制，直接原因是30多年的改革開放導致城市規(guī)模的迅速擴張造成的公共事務管理壓力大幅度提高。在如今政企分開、社企分離已經成為社會主流意識，原先由經濟單位承擔的社會管理職能全部落到了地方政府執(zhí)法和管理部門。由于執(zhí)法力量受制于編制限制，為應付不斷增加的管理需求，而不得不增加人手，由此導致公共部門策略性的選擇了臨時工這條途徑。從宏觀的長期策略看，機關事業(yè)單位人事制度改革是必然趨勢，建立能進能出的市場型勞動關系是一個可預見的選項。即便從人事策略、個別勞動關系層級看，有些崗位完全可以通過人力資源市場來調劑余缺，或者直接向市場購買服務。所以，臨時工這些非典型用工是勞動市場、公共政策等外部環(huán)境變化影響的結果，單位組織也要對環(huán)境的變化做出相應對策。

(三)“三方機制”的失靈或是臨時工遭受社會排斥的主因

三方協(xié)商機制是市場經濟國家處理勞動關系的一項基本制度，是政府、雇主組織和工會就勞動關系相關的社會經濟政策和勞動立法以及勞動爭議處理等問題進行溝通、協(xié)商、談判和合作的原則與制度的總稱。［9］由于三方的利益追求上的差異，勞動關系能否有效運行和協(xié)調平衡，關鍵取決于三方主體參與勞動關系并互動與博弈的過程。三方協(xié)商機制表現(xiàn)為三方權力制衡與利益求同的博弈，制衡是其表現(xiàn)形式，利益均衡是目的。制衡局面的形成，關鍵在于三方均具有獨立性和代表性，并能夠對各自的行為后果負責。公共部門中適用勞動合同制的勞動者群體日益擴大，多數(shù)臨時工沒有參加本單位的工會，更沒有獨立存在的臨時工工會組織，臨時工的團結權、集體談判權與集體行動權(勞動三權)失去了組織化依托。三方協(xié)商機制中的政府與作為公共部門的雇主具有利益的一致性。本來我國勞動關系三方協(xié)商機制的建設是在政府強力推動下進行的，是政府干預的結果，存在著結構性問題。這種問題在公共部門的臨時工勞動關系中異常突出，各方的獨立性和制衡機制嚴重缺失，臨時工的弱勢地位更加嚴重，其被肆意侵權、排斥就成為必然的了。

“臨時工”一度是個“正式”概念，后來被排除在規(guī)范的法律話語體系之外，但在現(xiàn)實的土壤中蓬勃生長，呈現(xiàn)出了凱爾森的純粹法學所描述的規(guī)范問題與事實問題的嚴格區(qū)分以及社會功能的分化這樣的二項對立圖式。臨時工現(xiàn)象已然成為一個涉及法律、政治、經濟、社會等錯綜復雜的問題。解決臨時工問題不是要消滅或者限制臨時工作為勞動關系主體的存在，在勞動關系從單位型向市場型轉換過程中，作為“契約人”或“社會人”的臨時工漸成“氣候”勢在必然。預防和解決臨時工的負面效應:首先有賴于公共部門勞動人事制度改革不斷推進并臻于公正和效率;其次是相關的法律需要完善，更要重在落實，同工同酬、三方協(xié)商機制和雇主責任等都有法可依;最后，臨時工問題應納入到消除社會排斥、保障體面勞動與建立和諧勞動關系的系統(tǒng)中去解決，不斷促進勞動權利、就業(yè)、社會保護和社會對話，使勞動者的權利從個人權利拓展到社會權利，并使之成為國家、社會與組織、勞動者共同努力的目標。［10］

［1］李軍峰．中國非正規(guī)就業(yè)研究［M］．鄭州:河南人民出版社，2005:21．

［2］任遠，彭希哲主編．2006中國非正規(guī)就業(yè)發(fā)展報告:勞動力市場的再觀察［R］．重慶:重慶出版集團，2007:8．

［3］馮華．臨時工是什么［N］．人民日報，2012-03-15，(17)．

［4］周保明．清代地方吏役制度研究［D］．博士論文，2006: 103-104．

［5］［7］史新田．中國勞動關系系統(tǒng)論［M］．北京:中國民主法制出版社，2010:12-13．

［6］丁開杰．社會排斥與體面勞動問題研究［M］．北京:中國社會出版社，2011:124．

［8］李猛等．單位:制度化組織的內部機制［J］．中國社會科學季刊(香港)，1996．

［9］常凱主編．勞動關系學［M］．北京:中國勞動社會保障出版社，2005:326．

［10］國際勞工大會第87屆大會(1999年)．體面勞動［R］．國際勞工局，1999．

［責任編輯:簡潔］

A Reflection of Regulation and Facts of Temporary Workers

HE Huanjiang
(Shenzhen Radio＆TV University，Shenzhen 518001，Guangdong Province，China)

Temporary worker was once a“formal”concept，then was excluded from legal discourse system specification，but“prosperity”in the soil of reality．It was only because that labor relations in China are transiting from the“unit type”into the“market type，”the subjective status of laborers is changing from“identity”into“contract”status．In accordance to the current situation，the labor relations in public sector made strategic choice of atypical employment，but it caused negative effects，such as failure tripartite mechanism，exclusion，tort and prevarication．The problem of temporary workers has become a complex social problem．It should be placed in the institutional reform，to imp0lement the relevant regulation，to promote the legal labor relations and decent work，so as to resolve the problem．

temporary workers;public sector;social exclusion;market-oriented labor relations;tripartite mechanism

D633．1

A

1673-2375(2015)01-0047-05

2014-12-02

賀煥江(1970—)，男，河南信陽人，碩士，深圳廣播電視大學人文科學系講師，研究方向為民商法、勞動法等。