鄭澤善

(南開大學(xué)法學(xué)院，天津 300071)

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背信罪新探*

鄭澤善

(南開大學(xué)法學(xué)院，天津 300071)

背信罪，是指為他人處理事務(wù)的人，以謀求自己或者第三者的利益，或者以損害委托人的利益為目的，違背其任務(wù)，給委托人造成財(cái)產(chǎn)上損失的行為。背信罪的基本構(gòu)造為：為他人處理事務(wù)的人(主體)，實(shí)施違背任務(wù)的行為(客觀要件)，以圖利或加害為目的(主觀方面)，造成他人財(cái)產(chǎn)上的損失(危害結(jié)果)。背信罪屬于財(cái)產(chǎn)犯罪，是一種破壞誠實(shí)信用關(guān)系的犯罪。在我國的現(xiàn)行刑法典中，有30多個(gè)條文涉及到背信犯罪，但是，由于這些具體規(guī)定過于細(xì)密，以至于無法有效地調(diào)整和規(guī)范許多背信犯罪。

違背信任 誠實(shí)信用 財(cái)產(chǎn)損害 法益

引言

背信罪，又稱背任罪或違背任務(wù)罪，是指為他人處理事務(wù)的人，以謀求自己或者第三者的利益，或者以損害委托人的利益為目的，違背其任務(wù)，給委托人造成財(cái)產(chǎn)上損失的行為。例如，甲委托乙出售自己所有的房屋，乙與買主通謀，將房屋以較低的價(jià)格出售，致使甲遭受財(cái)產(chǎn)上的損失。背信罪的基本構(gòu)造為：為他人處理事務(wù)的人→實(shí)施違背任務(wù)的行為→以圖利或加害為目的→造成他人財(cái)產(chǎn)上的損失。背信罪屬于財(cái)產(chǎn)犯罪，是一種破壞誠實(shí)信用關(guān)系的犯罪。在大陸法系的德國、日本、韓國以及我國臺(tái)灣地區(qū)的刑法中，均有有關(guān)背信罪的規(guī)定。

背信罪不僅是破壞誠實(shí)信用關(guān)系的犯罪，也是侵害他人財(cái)產(chǎn)的犯罪。有關(guān)背信罪的本質(zhì)，在我國的刑法理論界，并不存在過多的論述和爭(zhēng)論。但是，在德日等大陸法系國家的刑法理論中，則存在濫用權(quán)限說、背信說、限定背信說、背信性濫用權(quán)限說、意思內(nèi)容決定說的激烈爭(zhēng)論。

我國1910年的《大清新刑律》受日本刑法的影響，明文規(guī)定了背信罪。1912年的《暫行新刑律》和1928年的中華民國刑法以及1935年國民黨政府頒行的刑法都規(guī)定過背信罪。我國1979年刑法由于受前蘇聯(lián)刑法的影響，未能規(guī)定背信罪。[1]P6011997年刑法修訂之時(shí)，盡管部分學(xué)者主張?jiān)鲈O(shè)背信罪，但仍然沒有對(duì)背信罪作出規(guī)定。然而，在我國現(xiàn)行刑法中，卻規(guī)定了多種特殊的背信犯罪。比如，第166條為親友非法牟利罪，第169條徇私舞弊低價(jià)折股、出售國有資產(chǎn)罪，背信損害上市公司利益罪，第185條違法運(yùn)用資金罪、背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪，第186條違法發(fā)放貸款罪，第396條私分國有資產(chǎn)罪，第404條稅務(wù)工作人員徇私舞弊不征少征稅款罪，以及刑法修正案(七)中的內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪，利用未公開信息交易罪，刑法修正案(八)中的拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪等等。我國刑法中的這些規(guī)定，均具備了普通背信罪的構(gòu)成要件，只是在犯罪主體、侵害對(duì)象或行為方式等方面有一定的特殊性，因此，可以將其歸類為特殊類型的背信犯罪。由于我國刑法中有關(guān)背信犯罪的規(guī)定過于零散，因此在刑法理論界并沒有系統(tǒng)、深入的研究。

一、背信罪的基本構(gòu)造

背信罪的基本構(gòu)造是：為他人處理事務(wù)的人→實(shí)施違背任務(wù)的行為→以圖利或加害為目的→造成委托人財(cái)產(chǎn)上的損失。有關(guān)背信罪的爭(zhēng)論，主要集中在主體、客觀行為、主觀方面和犯罪結(jié)果的認(rèn)定上。

(一)背信罪的主體

背信罪的主體要件是為他人處理事務(wù)的人。界定為他人處理事務(wù)的人的范圍，與背信罪的本質(zhì)有密切的關(guān)聯(lián)性。關(guān)于背信罪的主體，在大陸法系的刑法理論界素有爭(zhēng)議。濫用權(quán)限說認(rèn)為，只有基于代理權(quán)的法律行為才屬于“他人的事務(wù)”。但是，不僅這種觀點(diǎn)所主張的理論根據(jù)不夠充分，由于過于縮小了背信罪的處罰范圍，因此，在大陸法系的刑法理論界，目前幾乎沒有學(xué)者傾向于這種觀點(diǎn)。[2]P261

背信說則認(rèn)為，為他人處理事務(wù)的人，應(yīng)當(dāng)限于“基于與本人的信任關(guān)系而處理他人事務(wù)的人”，這種觀點(diǎn)所主張的界定范圍不僅極為寬泛，同時(shí)也含糊不清。于是在其內(nèi)部，有觀點(diǎn)認(rèn)為，為他人處理事務(wù)的人的范圍，不應(yīng)限于“自己的事務(wù)”，還應(yīng)包括“他人的事務(wù)”。在此基礎(chǔ)上，針對(duì)“事務(wù)”之內(nèi)容，部分觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)限于財(cái)產(chǎn)性事務(wù)，也有觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)限于綜合性事務(wù)。日本的多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為，處理他人事務(wù)的人的范圍不應(yīng)過于狹窄，因?yàn)?，即便將“事?wù)”限定在財(cái)產(chǎn)性事務(wù)范圍之內(nèi)，排除在這一“事務(wù)”范圍之外的事例非常有限，因此，并沒有實(shí)質(zhì)性意義。[3]P195

如前所述，背信說的缺陷在于如何限定為他人處理事務(wù)的人的范圍，于是出現(xiàn)了限定背信說。在限定背信說的內(nèi)部，有觀點(diǎn)認(rèn)為，為他人處理事務(wù)的人，必須限于與本人在“內(nèi)部關(guān)系”上負(fù)有信任義務(wù)的人。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，背信罪的成立，將應(yīng)當(dāng)限于本應(yīng)屬于自己處理的事務(wù)，由處理他人事務(wù)的人替代處理的情形下，即只有存在對(duì)內(nèi)信任關(guān)系的前提下，才有可能成立背信罪。[3]P196

背信性權(quán)限濫用說則認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將權(quán)限的內(nèi)容從法律意義上的代理權(quán)擴(kuò)大至一般財(cái)產(chǎn)處分權(quán)，同時(shí)主張只有存在濫用權(quán)限的情形下，才能成立背信罪。這種觀點(diǎn)的可取之處在于，能夠明確與以僭越權(quán)限為內(nèi)容的侵占罪的區(qū)別，但是，如果權(quán)限的濫用發(fā)生在財(cái)物以外的權(quán)利以及與財(cái)產(chǎn)上的利益相關(guān)的事務(wù)的處理上時(shí)，很難以背信罪予以處罰。[2]P261

意思內(nèi)容決定說認(rèn)為，只有將處分財(cái)產(chǎn)的意思之內(nèi)容，委托給他人去實(shí)施時(shí)，才屬于“他人的事務(wù)”。這種主張的可取之處在于明確了“他人事務(wù)”的核心部分，但是，既然背信罪所要保障的是行為人處分自己財(cái)產(chǎn)的權(quán)限，那么，如果將可以視為本人的財(cái)產(chǎn)，他人無視本人的意思而予以處分時(shí)，無法以背信罪處罰，這顯然不盡合理。[2]P196比如，如果要把財(cái)物保管者擅自處分財(cái)物的行為和雙重抵押排除在背信罪之外，只能將這些行為理解為并非本人的財(cái)產(chǎn)處分行為。

有關(guān)這一問題，韓國的主流觀點(diǎn)認(rèn)為，處理他人事務(wù)的人，是指基于與他人對(duì)內(nèi)信任關(guān)系而委托處理事務(wù)時(shí)，根據(jù)誠實(shí)信義原則處理該事務(wù)之義務(wù)的人。具體而言：(1)處理他人事務(wù)中的他人，包括行為人之外的所有自然人、法人以及沒有法人資格的團(tuán)體。法人處理他人事務(wù)時(shí)，由于法人本身不具有犯罪能力，因此，應(yīng)由自然人來負(fù)背信罪的刑事責(zé)任。(2)由于該罪中的事務(wù)與財(cái)產(chǎn)具有密切的關(guān)聯(lián)性，因此，不應(yīng)限于公務(wù)或私人間的業(yè)務(wù)，也不應(yīng)限于一時(shí)的事務(wù)或長(zhǎng)期持續(xù)的事務(wù)。另外，不限于法律意義上的事務(wù)，事實(shí)上的事務(wù)也應(yīng)成為該罪的處罰對(duì)象。該罪中的事務(wù)，雖然說應(yīng)具有某種程度的綜合性內(nèi)容，但并不要求一定要具備綜合性內(nèi)容的委托事務(wù)。同時(shí)也不要求一定要具備針對(duì)第三者這一對(duì)外關(guān)系上代理權(quán)。但是，該罪中的事務(wù)，應(yīng)當(dāng)限于基于誠實(shí)信用原則具有保護(hù)財(cái)產(chǎn)性利益之一定程度上的定型性事務(wù)，因此，“履行契約中的一般性義務(wù)”，比如償還債務(wù)并不屬于他人事務(wù)。(3)處理事務(wù)是指基于信任關(guān)系，將受委托的他人的事項(xiàng)，根據(jù)誠實(shí)信用原則履行義務(wù)的行為。由于處理他人事務(wù)是基于社會(huì)倫理和信任關(guān)系，因此，無論是法律行為還是事實(shí)行為在所不問。處理他人事務(wù)的根據(jù)不僅包括法律、契約，還包括基于習(xí)慣和事務(wù)管理而為他人處理事務(wù)，因?yàn)樵诤笠环N情況下也存在某種信任關(guān)系，因此，同樣屬于處理他人事務(wù)的范疇。處理事務(wù)并不意味著單純的民法意義上的處理事務(wù)。因?yàn)樵撟镏械奶幚硎聞?wù)，一般只包括基于社會(huì)倫理之信任關(guān)系而形成的事務(wù)處理。⑷能夠處理他人事務(wù)，處理該事務(wù)的人必須具備獨(dú)立性和自主權(quán)。如果行為人沒有獨(dú)立性和自主權(quán)，嚴(yán)格按照委托人的意思處理事務(wù)，那么，就不屬于“處理他人事務(wù)”，只是“幫助他人事務(wù)”而已。[4]P477

筆者認(rèn)為，背信罪的主體是為他人處理事務(wù)的人。行為人為他人處理事務(wù)時(shí)，根據(jù)誠實(shí)信用原則而處理他人事務(wù)的法律意義上的義務(wù)，因此，行為人與委托人之間存在一種信任關(guān)系。行為人一旦破壞這種信任關(guān)系，就構(gòu)成背信罪。這種信任關(guān)系既可以是基于法律、法規(guī)而產(chǎn)生，也可以是基于委托、雇傭等合同產(chǎn)生，還可以是基于一定的地位或習(xí)慣而產(chǎn)生。處理他人事務(wù)的內(nèi)容僅限于財(cái)產(chǎn)上的事務(wù)，由于背信罪屬于財(cái)產(chǎn)罪，法律對(duì)損害結(jié)果的限定，實(shí)際上也限定了事務(wù)的內(nèi)容。處理他人非財(cái)產(chǎn)上的事務(wù)而造成財(cái)產(chǎn)上損失的，不構(gòu)成背信罪。

(二)背信行為

背信行為是指為他人處理事務(wù)的人，以違背他人信任的手段處理他人事務(wù)的情形。具體包括接受委任或委托的行為人濫用權(quán)限，也包括基于法律上或事實(shí)上信任關(guān)系而實(shí)施的違背信任行為。背信行為包括作為和不作為。

日本的主流觀點(diǎn)認(rèn)為，本罪的行為是背信行為，即違背任務(wù)的行為。這里所謂的“任務(wù)”，是指作為處理事務(wù)的人，在該具體情況之下，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)實(shí)施的、為法律上所期待的行為。所謂“違背”，就是違背信任關(guān)系。比如，銀行工作人員眼見不可能收回卻仍然發(fā)放貸款，當(dāng)鋪的雇傭人員高出通常的抵當(dāng)價(jià)格借錢給他人。背信行為，不一定要作為法律行為實(shí)施，只要有事實(shí)行為就夠了。催收賒賬的事務(wù)人員，在賬冊(cè)上記載接受商品退貨的虛假事實(shí)的時(shí)候，就是背信。另外，被委托催收債務(wù)的人疏忽大意，使債權(quán)過了消滅時(shí)效的時(shí)候，是不作為的背信行為。還有，被委托管理財(cái)物的人疏忽管理，對(duì)委托人造成財(cái)產(chǎn)上損害的時(shí)候，就是不作為的事實(shí)行為。毀損保管物、泄露秘密也是背信行為。是否存在信任關(guān)系，要按照誠實(shí)信用的原則，比照社會(huì)觀念，根據(jù)是否偏離了通常的事務(wù)處理的范圍來決定。事務(wù)處理的通常性，根據(jù)具體情況，在考慮了對(duì)于該事務(wù)所規(guī)定的法令，公務(wù)機(jī)關(guān)的通知、內(nèi)部規(guī)定，一般組織之內(nèi)有關(guān)業(yè)務(wù)執(zhí)行的規(guī)定、章程，業(yè)務(wù)內(nèi)容，法律行為中的委任宗旨等之后，根據(jù)誠實(shí)信用原則，比照社會(huì)一般觀念來決定。[5]P234

有關(guān)背信行為的內(nèi)容，韓國的判例認(rèn)為，背信行為，是指應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為人所處理的事務(wù)的內(nèi)容、性質(zhì)，只要沒有依據(jù)法律法規(guī)、契約內(nèi)容以及誠實(shí)信用原則，違背委托人的信任關(guān)系的所有行為。但是，應(yīng)當(dāng)區(qū)分背信行為與單純沒有履行償還債務(wù)行為。單純的沒有按期償還債務(wù)的行為，雖然屬于違背債務(wù)的對(duì)象，但并不屬于背信罪中的背信行為。因此，他人的財(cái)產(chǎn)性利益等同于本人的相反利益、他人的利益與自己的利益有關(guān)聯(lián)而為自己的利益理應(yīng)追還的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，不在背信罪的處罰范圍之內(nèi)。具有給付關(guān)系的債務(wù)人，即擔(dān)保物權(quán)的設(shè)定人、轉(zhuǎn)讓契約、雇傭契約、供給契約的一方等，均屬于違背債務(wù)而不屬于背信罪中的背信行為。[4]P482

需要注意的是，冒險(xiǎn)經(jīng)濟(jì)往來、雙重抵押、不動(dòng)產(chǎn)的雙重買賣等，有可能構(gòu)成背信罪。

所謂冒險(xiǎn)經(jīng)濟(jì)往來，是指行為人不顧經(jīng)濟(jì)往來存在一定風(fēng)險(xiǎn)，濫用權(quán)限，以獨(dú)斷的方式處理事務(wù)的情形。這種行為屬于一種具有投機(jī)性質(zhì)的事務(wù)處理行為。有無實(shí)施冒險(xiǎn)性經(jīng)濟(jì)往來的權(quán)限范圍，取決于法律法規(guī)、契約上的信賴關(guān)系以及行為人和委托人之間的信任關(guān)系。根據(jù)雙方的信任關(guān)系，如果不存在實(shí)施冒險(xiǎn)經(jīng)濟(jì)往來的權(quán)限，那么，可以認(rèn)定為有悖于信任關(guān)系的一種背信行為。[4]P483雙重抵押和不動(dòng)產(chǎn)的雙重買賣同冒險(xiǎn)經(jīng)濟(jì)往來一樣，在某些情況下，有可能構(gòu)成背信罪。

筆者認(rèn)為，背信罪的行為是違背任務(wù)或信任的行為。違背任務(wù)的行為既可以是作為，也可以是不作為。至于某種行為是否違背了信任，應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律法規(guī)或合同等的具體規(guī)定、交易慣例、誠實(shí)信用原則、他人事務(wù)的性質(zhì)和內(nèi)容、行為人的權(quán)限范圍以及社會(huì)的一般觀念等進(jìn)行綜合判斷。

(三)圖利、加害為目的

背信罪是一種目的犯，因此，該罪的成立需要有“為自己或第三者圖利之目的”(圖利目的)或“使委托人受損失的目的”(加害目的)。但是，這一“目的”的內(nèi)涵究竟意味著什么，包括哪些內(nèi)容，在大陸法系的刑法理論界素有爭(zhēng)議。

在日本的刑法理論界，有以下幾種觀點(diǎn)的對(duì)立：[6]P246第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，可以將目的理解為動(dòng)機(jī)，背信罪的成立不需要特別的動(dòng)機(jī)，因此，只要有對(duì)圖利、加害的意思就可以成立該罪。 第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，只要有針對(duì)圖利、加害的未必的故意(間接故意)之認(rèn)識(shí)或容忍即可。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將目的理解為是一種動(dòng)機(jī)，因此，必須具備針對(duì)圖利、加害的確切認(rèn)識(shí)。第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將目的理解為動(dòng)機(jī)，因此，必須具備圖利、加害的意欲。第五種觀點(diǎn)認(rèn)為，圖利之目的屬于作為主觀違法要素的目的，但是，加害目的則屬于故意的一種特殊要件，因此，加害的認(rèn)定則需要具有意欲。第六種觀點(diǎn)認(rèn)為，該罪的主觀方面，要有圖利、加害的動(dòng)機(jī)，或者雖然有圖利、加害的認(rèn)識(shí)，并沒有為本人圖利的動(dòng)機(jī)。

在上述幾種觀點(diǎn)中，第一和第二種觀點(diǎn)將圖利、加害目的視為是一種故意，因此，與有關(guān)故意的學(xué)說中的認(rèn)識(shí)說、容忍說比較相近。但是，將“目的”視為是一種故意本身有待商榷。與此相比，第三、第四、第五和第六種觀點(diǎn)，將目的理解為動(dòng)機(jī)，因此，屬于主觀違法要素。然而，背信罪屬于“帶來財(cái)產(chǎn)上的損失”為構(gòu)成要件結(jié)果的故意犯，“加害”又屬于故意的對(duì)象之事實(shí)。因此，“加害目的”和背信的故意不得不重合，而將故意解釋為超過故意的主觀違法要素缺乏說服力。鑒于此，第五種觀點(diǎn)將圖利、加害目的理解為故意的一種特殊要件。但是，“故意的特殊要件”究竟意味著什么，這種觀點(diǎn)并沒有解釋清楚。另外，將本屬于并列范疇的圖利目的和加害目的分別予以考慮本身令人費(fèi)解。

背信罪，是以發(fā)生財(cái)產(chǎn)損失為要件的結(jié)果犯。因此，該罪的成立需要發(fā)生法益侵害結(jié)果這一犯罪成立的要件。那么，該罪的成立除了法益侵害的結(jié)果之外，緣何還需要“目的”要件呢？這一問題與德日刑法中的犯罪成立要件具有密切的關(guān)聯(lián)性，正如日本學(xué)者所指出的那樣，既然法益侵害已經(jīng)發(fā)生，將這一結(jié)果理解為與行為的違法性發(fā)生關(guān)聯(lián)，難免牽強(qiáng)。因此，不得不將其理解為責(zé)任要素。也就是說，背信的故意正是基于某種動(dòng)機(jī)而產(chǎn)生的，限制背信罪的處罰范圍，就應(yīng)將圖利、加害目的解釋為責(zé)任要素。刑法為限制破壞、侵害信任關(guān)系的行為，要求背信罪的成立除了發(fā)生財(cái)產(chǎn)損失之外，行為還要具備值得譴責(zé)的動(dòng)機(jī)并將其作為該罪的成立要件。因此，肯定圖利、加害目的的存在，就需要有積極的圖利或加害之意欲。[6]P247

日本的判例將目的解釋為動(dòng)機(jī)的基礎(chǔ)上，并不要求確切的認(rèn)識(shí)，同時(shí)也不要求意欲或積極的容忍。根據(jù)日本的判例，背信罪中的故意和圖利、加害目的幾乎重合，其結(jié)果，圖利、加害目的幾乎與圖本人的利益沒有關(guān)聯(lián)性。①前述之第六種主張正是基于判例的立場(chǎng)而出現(xiàn)的。既然背信罪的成立是由財(cái)產(chǎn)損失來決定的，那么，由動(dòng)機(jī)的存在與否來限制處罰范圍似乎沒有多大意義。

韓國的通說認(rèn)為，背信罪中的故意，是指行為人認(rèn)識(shí)或意識(shí)到自己是為他人處理事務(wù)的人，實(shí)施違背任務(wù)的行為會(huì)使自己或使第三者得到財(cái)產(chǎn)上的利益，同時(shí)也會(huì)給委托人帶來財(cái)產(chǎn)上的損失。這種故意不需要確切的故意，未必的故意就可以成立該罪。[4]P488

筆者認(rèn)為，背信罪主觀上只能是故意，行為人對(duì)自己違背任務(wù)的行為和造成他人財(cái)產(chǎn)上的損失，具有認(rèn)識(shí)和容忍的態(tài)度。問題是，除了這種故意之外，是否還要求有其他目的？德國、奧地利等國的刑法并沒有規(guī)定需要其他目的，據(jù)此，背信罪不是目的犯。瑞士刑法規(guī)定，行為人具有圖利目的時(shí)加重法定刑，據(jù)此，圖利目的只是加重法定刑的一種條件。日本刑法則要求行為人出于圖利、加害他人的目的，據(jù)此，背信罪屬于目的犯(實(shí)質(zhì)上的結(jié)果犯)。所謂圖利、加害目的，是指以使自己或第三者獲取利益為目的。在我國的刑法中，大部分特殊的背信罪都不是法定的目的罪。只有部分罪名，比如侵占罪，在刑法理論上解釋為“以非法占有為目的”，即以圖利為目的的非法定目的犯罪。其實(shí)，行為人故意違背信任，不會(huì)是無緣無故的，總是另有所圖的，不是為了自己的利益就是為了第三者的利益，或者是為了損害委托人的利益，如果沒有上述目的，就不可能故意違背信任，因此，規(guī)定背信罪出于圖利或加害目的與不規(guī)定這些目的，本質(zhì)上并沒有什么區(qū)別。

(四)財(cái)產(chǎn)上的損失

背信罪的成立需要發(fā)生財(cái)產(chǎn)上的損失?！柏?cái)產(chǎn)上的損失”的解釋，與財(cái)產(chǎn)犯罪的保護(hù)法益問題具有密切的關(guān)聯(lián)性。從法律財(cái)產(chǎn)說的角度來說，法律意義上的財(cái)產(chǎn)損失，即侵害財(cái)產(chǎn)性權(quán)利就屬于“財(cái)產(chǎn)上的損失”。從經(jīng)濟(jì)性財(cái)產(chǎn)說的視角來說，只把純粹的經(jīng)濟(jì)意義上的損失視為“財(cái)產(chǎn)上的損失”。

日本的判例認(rèn)為，除了“財(cái)產(chǎn)意義上的損失”之外，具有“發(fā)生損害的危險(xiǎn)”也屬于“財(cái)產(chǎn)上的損失”，②可見，日本的判例傾向于經(jīng)濟(jì)財(cái)產(chǎn)說。問題是，背信罪處罰的是“加害”行為，而不是處罰這種“危險(xiǎn)”。日本早期判例的上述危險(xiǎn)犯性解釋，只要有發(fā)生損失的危險(xiǎn)，就將其解釋為發(fā)生了財(cái)產(chǎn)上的損失，因此，幾乎沒有未遂犯成立的余地。另外，所謂“發(fā)生損失的危險(xiǎn)”屬于法律概念，原本就屬于法律說所主張的概念，從經(jīng)濟(jì)說的視角而言，完全有可能將“發(fā)生損失的危險(xiǎn)”本身解釋成“損失”。于是，后來日本最高裁判所認(rèn)為，所謂“加害于委托人財(cái)產(chǎn)上的損失”是指，從經(jīng)濟(jì)的角度評(píng)價(jià)委托人的財(cái)產(chǎn)狀態(tài)，基于被告人的行為，委托人的財(cái)產(chǎn)得以減少或者本應(yīng)增加的財(cái)產(chǎn)價(jià)值未能得到增加之情形。由此可見，財(cái)產(chǎn)上的損失并不限于喪失財(cái)產(chǎn)性權(quán)利，即便有權(quán)利，如果權(quán)利的實(shí)現(xiàn)不可能或極為困難，均可認(rèn)定為發(fā)生了財(cái)產(chǎn)上的損失，另外，日本最高裁判所還認(rèn)為，損害包括積極的損失(既有財(cái)產(chǎn)的減少)和消極的損失(喪失了應(yīng)當(dāng)取得的利益)。[6]P249

鑒于判例的上述立場(chǎng)，在日本的刑法理論界，有觀點(diǎn)認(rèn)為，法律財(cái)產(chǎn)說將刑法所要保護(hù)的財(cái)產(chǎn)形式上從屬于民法的權(quán)利體系，因此，不盡妥當(dāng)。我們應(yīng)當(dāng)將財(cái)產(chǎn)的保護(hù)限于日常經(jīng)濟(jì)生活中的范圍之內(nèi)，因此，經(jīng)濟(jì)財(cái)產(chǎn)說有其合理性。但是，如果徹底貫徹經(jīng)濟(jì)財(cái)產(chǎn)說，不得不將法秩序上并不值得保護(hù)的經(jīng)濟(jì)利益也包括在保護(hù)對(duì)象之中，因此，所要保護(hù)的范圍將無限寬泛。刑法所要保護(hù)的經(jīng)濟(jì)利益，應(yīng)當(dāng)限于從法秩序的整體來看確實(shí)值得保護(hù)的經(jīng)濟(jì)利益，因此，法律、經(jīng)濟(jì)財(cái)產(chǎn)說值得肯定，而“財(cái)產(chǎn)上的損失”之界定，也應(yīng)從法律、經(jīng)濟(jì)財(cái)產(chǎn)說出發(fā)予以適當(dāng)?shù)南薅ā6]P250

有關(guān)這一問題，韓國的主流觀點(diǎn)認(rèn)為，背信罪屬于侵害犯、結(jié)果犯的一種，因此，該罪的成立需要構(gòu)成要件結(jié)果。也就是說，基于背信行為或加害行為導(dǎo)致委托人財(cái)產(chǎn)上的實(shí)際損失才能構(gòu)成該罪。另外，一系列的構(gòu)成要件行為和財(cái)產(chǎn)上發(fā)生的損失之間，還需要有因果關(guān)系或客觀上歸屬關(guān)系。如果能夠肯定給委托人的財(cái)產(chǎn)帶來了損失，那么，即便損失額度不盡明確，也不影響背信罪既遂的成立。另外，損害發(fā)生時(shí)行為人是否有賠償能力，后來是否予以賠償，均不影響背信罪結(jié)果的認(rèn)定。[4]P487

筆者認(rèn)為，背信罪中財(cái)產(chǎn)上的損失之認(rèn)定包括兩種情況，一是由于行為人的背信行為實(shí)際上導(dǎo)致委托人財(cái)產(chǎn)上的損失，二是由于背信行為導(dǎo)致委托人應(yīng)當(dāng)增加財(cái)產(chǎn)而沒有增加。前者屬于積極的損失，后者則屬于消極的損失。是否造成了財(cái)產(chǎn)上的損失，既不能用經(jīng)濟(jì)說，也不能用法律說，應(yīng)根據(jù)經(jīng)濟(jì)、法律說進(jìn)行綜合判斷。

二、我國增設(shè)背信罪的必要性

(一)學(xué)界爭(zhēng)論

在我國的刑法理論界，1997年刑法修訂之前，就存在過是否增設(shè)背信罪的爭(zhēng)論。1997年刑法修訂時(shí)，雖然沒有增設(shè)普通背信罪，但設(shè)置了部分特殊類型的背信犯罪。此后的刑法修正案中陸續(xù)增加了幾個(gè)特殊的背信犯罪。

傾向于增設(shè)普通背信罪的學(xué)者的主要理由是：(1)背信行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，將其以犯罪論處符合犯罪的基本特征。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，破壞信任關(guān)系、違反誠實(shí)義務(wù)的行為將會(huì)帶來不可設(shè)想的嚴(yán)重后果，其危害性并不亞于貪污、盜竊、毀壞財(cái)物等犯罪行為。(2)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制要求市場(chǎng)主體在競(jìng)爭(zhēng)中處于平等地位，不同主體的利益都應(yīng)受到法律的同等保護(hù)。如果只側(cè)重于對(duì)國有資產(chǎn)的保護(hù)，而忽視對(duì)私營企業(yè)職員實(shí)施違法行為，給企業(yè)帶來重大損失的行為等不做出犯罪處理，有失公平。(3)刑法理論界建議新增設(shè)的罪名相當(dāng)可觀，其中許多新罪名可以被背信行為所包含。(4)事實(shí)上，在我國的行政刑法中，部分條款已經(jīng)規(guī)定了特殊的背信行為，但是，由于現(xiàn)行立法并沒有在行政刑法中直接規(guī)定罪名和法定刑，而刑法典又沒有規(guī)定背信罪，因而使得行政刑法的規(guī)定形同虛設(shè)。[7]P69-70

與此相反，否定增設(shè)背信罪的主要理由是：(1)我國刑法雖然沒有設(shè)立背信罪，但卻規(guī)定了多種特殊的背信罪，只不過沒有使用“背信”概念。這些犯罪都符合普通背信罪的構(gòu)成要件，只不過在犯罪主體或侵害對(duì)象等方面有一定的特殊性，因而是特殊類型的背信犯罪。而且在德日等設(shè)有普通背信罪的國家，司法實(shí)踐中遇到的背信罪的案件，大多也是這樣一些表現(xiàn)形式。(2)我國刑法規(guī)定的一些職務(wù)犯罪、業(yè)務(wù)犯罪的范圍，比德日等西方國家的刑法規(guī)定得寬泛，德日等國的許多背信犯罪行為，可以被我國相關(guān)的職務(wù)犯罪、業(yè)務(wù)犯罪所包容。比如，刑法第397條的“濫用職權(quán)罪”，可以將國家機(jī)關(guān)工作人員的各種濫用職權(quán)，致使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的犯罪行為包括進(jìn)去(刑法規(guī)定了獨(dú)立罪名的特殊濫用職權(quán)行為除外)。另外，公司、企業(yè)的工作人員違背任務(wù)大多是為了損公肥私，即使不構(gòu)成特殊背信罪，也還可能構(gòu)成非國家工作人員受賄罪。(3)我國現(xiàn)行刑法規(guī)定的犯罪，可以包容德日等國刑法規(guī)定的普通背信罪的絕大部分行為，只有極少部分不能包容。比如，公民個(gè)人之間，一方委托另一方代賣某物，受委托者故意低價(jià)將該物賣給自己的親友，致使委托者遭受財(cái)產(chǎn)損失。這自然是背信行為。但我國一貫的刑事政策都是嚴(yán)格限制犯罪的成立范圍，在西方國家許多作為犯罪的行為，我國并非規(guī)定為犯罪。(4)就像增設(shè)論者所言，若設(shè)普通背信罪，就無必要再規(guī)定挪用公款罪等特殊的背信犯罪。但是，立法雖非越細(xì)越好，而適當(dāng)細(xì)密則是必要的。背信行為侵害的對(duì)象涉及的范圍十分寬泛，不同的背信行為在社會(huì)危害性程度上有較大的差別，因而應(yīng)盡可能分別規(guī)定罪名并設(shè)置輕重不同的法定刑，這樣才能做到罪刑相適應(yīng)。如果只設(shè)普通背信罪而不設(shè)特殊背信犯罪，會(huì)使之成為一個(gè)新的“口袋罪”。⑸如果增設(shè)普通背信罪，還會(huì)面臨難以與侵占罪相區(qū)分的難題。另外，從世界各國刑法來看，設(shè)立背信罪的只占少數(shù)，絕大多數(shù)國家刑法不仿效德國的做法設(shè)立背信罪必有其原因，我們也不必仿效。[8]P389-399就目前我國刑法理論界的情況來看，主張?jiān)鲈O(shè)普通背信罪的觀點(diǎn)是主流，③否定說則是少數(shù)。

(二)“老鼠倉”事件與背信罪

在我國，2008年4月發(fā)生的一起基金“老鼠倉”事件引起了社會(huì)的廣泛關(guān)注。上投摩根基金公司和南方基金公司的基金從業(yè)人員唐某、王某因違法違規(guī)進(jìn)行證券投資、牟取私利被查出。中國證監(jiān)會(huì)在沒收涉案人員違法所得152余萬元的基礎(chǔ)上，分別罰款50萬元之外，還對(duì)涉案人員實(shí)行了禁入市場(chǎng)的處罰。這是我國證監(jiān)會(huì)對(duì)基金“老鼠倉”開出的第一張罰單。證監(jiān)會(huì)相關(guān)部門的負(fù)責(zé)人表示，針對(duì)“老鼠倉”的查處僅止于行政處罰，由于我國刑法沒有明文規(guī)定這一類行為構(gòu)成犯罪，因此，很難追究相關(guān)人員的刑事責(zé)任。

老鼠倉，是指一種背信行為，原意是“先跑的老鼠”。具體是指相關(guān)基金經(jīng)理利用其在基金公司所任職務(wù)的便利，利用非公開的基金投資信息，先于有關(guān)基金買進(jìn)同一公司的股票，為自己及其親朋牟取私利。“老鼠倉”事件的負(fù)面影響極大，容易引發(fā)投資基金的基民贖回潮，影響社會(huì)的穩(wěn)定。由于“老鼠倉”具有極大的危害性，美國等西方國家均把“老鼠倉”行為納入刑罰處罰的對(duì)象，行為人不僅要被沒收違法所得，處以巨額罰款之外，還要負(fù)有期徒刑或終身監(jiān)禁的刑事責(zé)任。比如，2006年美國證券交易委員會(huì)專門負(fù)責(zé)監(jiān)控市場(chǎng)的一名律師揭露了一起著名的“老鼠倉”事件，相關(guān)人員被判刑，罰款金額高達(dá)1億美元。同時(shí)美國各級(jí)證券交易機(jī)構(gòu)也專門設(shè)置了市場(chǎng)監(jiān)管部門，鼓勵(lì)知情人、新聞媒體、律師向其舉報(bào)。舉報(bào)的內(nèi)容一旦查證屬實(shí)，舉報(bào)人可獲得占案值10%的獎(jiǎng)金。正是這種高昂的違法成本和健全的舉報(bào)機(jī)制，有效地遏制了美國“老鼠倉”事件的發(fā)生。日本早在上個(gè)世紀(jì)80年代初制定了《證券交易法》，用該法來處罰從事內(nèi)幕交易的違法行為，但處罰較輕。針對(duì)日益猖獗的“老鼠倉”事件，日本政府在2006年制定了新法，加大了對(duì)“老鼠倉”行為的處罰力度，將情節(jié)嚴(yán)重的“碩鼠”刑期提高到5年，并大幅度地提高了罰金數(shù)額。比如，2007年的日本廣播公司股票“老鼠倉”案，“村上基金”前任經(jīng)理入獄2年，罰金12億日元，這是迄今為止日本對(duì)“老鼠倉”案作出的最高罰金判決。[9]P47-48

雖然我國刑法修正案(六)中規(guī)定了背信損害上市公司利益罪和背信運(yùn)用委托財(cái)產(chǎn)罪，刑法也規(guī)定了職務(wù)侵占罪、非法經(jīng)營同類營業(yè)罪等，但都不能適用于“老鼠倉”案。因此，刑法修正案(七)將刑法第180條修改為：“證券、期貨交易內(nèi)幕信息的知情人員或者非法獲取證券、期貨交易內(nèi)幕信息的人員，在涉及證券的發(fā)行，證券、期貨交易或者其他對(duì)證券、期貨交易價(jià)格有重大影響的信息尚未公開前，買入或者賣出該證券，或者從事與該內(nèi)幕信息有關(guān)的期貨交易，或者泄露該信息，或者明示、暗示他人從事上述交易活動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金。”并增加一款作為第四款：“證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、基金管理公司、商業(yè)銀行、保險(xiǎn)公司等金融機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員以及有關(guān)監(jiān)管部門或者行業(yè)協(xié)會(huì)的工作人員，利用因職務(wù)便利獲取的內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息，違反規(guī)定，從事與該信息相關(guān)的證券、期貨交易活動(dòng)，或者明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重的，依照第一款的規(guī)定處罰?！?/p>

在第180條第四款中，所謂“內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息”，主要是指資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)、代客投資理財(cái)機(jī)構(gòu)即將用客戶資金投資購買某個(gè)證券、期貨等金融產(chǎn)品的決策信息。因不屬于法律規(guī)定的“內(nèi)幕消息”，也未要求必須公開，故稱“內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息”。所謂“違反規(guī)定，從事與該信息相關(guān)的證券、期貨交易活動(dòng)”，不僅包括證券投資基金法等法律、行政法規(guī)所規(guī)定的禁止基金等資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員從事?lián)p害客戶利益的交易等行為，也包括證監(jiān)會(huì)發(fā)布的禁止資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)從業(yè)人員從事違背受托義務(wù)的交易活動(dòng)等行為。具體行為主要指，資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員在用客戶資金買入證券或者其他衍生品、期貨或者期權(quán)合約等金融產(chǎn)品前，自己先行買入，或者在賣出前，自己先行賣出等行為。實(shí)際中，老鼠倉犯罪的行為人在自己建倉的同時(shí)，常常以直接或者間接方式示意其親朋好友也同時(shí)建倉，因此，刑法修正案(七)在刑法第180條第一款列舉的內(nèi)幕交易罪的具體行為方式中也增加了“或者明示、暗示他人從事上述交易活動(dòng)”的規(guī)定。本款中“或者明示、暗示他人從事上述交易活動(dòng)”的含義，與本條第一款中的“明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動(dòng)”相同。[10]P216本款規(guī)定，“情節(jié)嚴(yán)重的”才構(gòu)成犯罪。所謂“情節(jié)嚴(yán)重”，參照最高人民檢察院、公安部《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》第29條的規(guī)定，主要包括非法獲利數(shù)額在20萬元以上的；多次建立“老鼠倉”的；致使交易價(jià)格和交易量異常波動(dòng)的；造成惡劣影響的；由于建立“老鼠倉”對(duì)客戶資產(chǎn)造成嚴(yán)重?fù)p失的等情形。

筆者認(rèn)為，刑法修正案(七)中的上述條款有明顯的不足：第一，根據(jù)刑法修正案(七)的規(guī)定，雖然能夠?qū)Σ糠帧袄鲜髠}”行為進(jìn)行處罰，但是，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，類似“老鼠倉”案的經(jīng)濟(jì)違法犯罪行為呈現(xiàn)出多樣性和復(fù)雜性，現(xiàn)行刑法和修正案已經(jīng)明顯不能適應(yīng)其發(fā)展，可能導(dǎo)致部分行為無法處罰。[11]P64-65第二，我國證券法對(duì)內(nèi)幕信息的規(guī)定與內(nèi)幕信息知情人員不同，并非是“列舉加授權(quán)”，而是“概括、列舉加授權(quán)”。該法第75條規(guī)定，證券交易活動(dòng)中，涉及公司的經(jīng)營、財(cái)務(wù)或者對(duì)該公司證券的市場(chǎng)價(jià)格有重大影響的尚未公開的信息，為內(nèi)幕信息。很顯然，基金管理公司管理人員掌握的本支基金即將重倉持有的信息不僅對(duì)證券價(jià)格有重大影響，而且屬于產(chǎn)生于證券交易活動(dòng)中的信息，應(yīng)該屬于內(nèi)幕信息，而刑法修正案(七)及立法說明顯然認(rèn)為這類信息不屬于內(nèi)幕信息。唯一的差別是證券法強(qiáng)調(diào)“尚未公布的信息”，而刑法修正案(七)僅僅規(guī)定“未公布的信息”，也就是說，前者包含“嗣后會(huì)公布”的含義，而后者的這種含義稍弱一些。但是，“未公布”仍然不可避免地存在“未來公布”的意思，這種細(xì)微的差別不足以否定刑法修正案(七)和證券法的矛盾之處。由此可見，刑法修正案(七)不從知情人員入手把自己作為證券法的補(bǔ)充，而從內(nèi)幕信息入手，把自己與證券法置于矛盾的地位有欠妥當(dāng)。第三，從刑法修正案(七)的立法說明來看，該條款似乎僅僅對(duì)“老鼠倉”行為作為處罰的對(duì)象。用概括性條款處罰特殊類型犯罪令人感覺有濫用司法之違反罪刑法定原則之嫌。既然立法者目前找不到這一類行為的其他表現(xiàn)形式，緣何不直接規(guī)定“老鼠倉”罪，而用相對(duì)晦澀而又與現(xiàn)行證券法沖突的表述？之所以存在前述兩種問題，顯然并非因?yàn)闊o法找到與“老鼠倉”行為相同類型的行為，而是在與內(nèi)幕交易罪相關(guān)的行為中找不到與“老鼠倉”相同類型的行為。這充分說明，將老鼠倉行為歸類于內(nèi)幕交易類之下不甚妥當(dāng)。與現(xiàn)行證券法不協(xié)調(diào)和用過分抽象的規(guī)則規(guī)范一個(gè)非常具體的行為，無非是這種不恰當(dāng)歸類的表象而已。[12]P98-99正是基于這種原因，近年來，重新引發(fā)了學(xué)界對(duì)增設(shè)背信罪或特別背信罪的建議和討論。

(三)增設(shè)背信罪的必要性

鑒于司法實(shí)踐中存在的背信行為，以及在我國刑法框架內(nèi)又不能無遺漏地予以處罰的現(xiàn)狀，筆者認(rèn)為，我們有必要增設(shè)背信罪。理由是：

第一，我國刑法雖然規(guī)定了不少特殊類型的背信犯罪，但是，現(xiàn)有的規(guī)定仍不能滿足社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。比如，公司、企業(yè)的管理人員違法以公私財(cái)產(chǎn)作擔(dān)保，給公司、企業(yè)造成巨大財(cái)產(chǎn)損失的，究竟應(yīng)當(dāng)如何處理？另外，隨著經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的增多，經(jīng)濟(jì)手段的多樣化和復(fù)雜化，類似故意違背任務(wù)從而給委托人造成財(cái)產(chǎn)損失的行為必然會(huì)不斷增加，而且這些行為所造成的經(jīng)濟(jì)損失和惡劣影響未必就一定比現(xiàn)行刑法中明文規(guī)定的背信行為要輕。如果類似行為無法以刑法來規(guī)制，而只以民事或行政手段來制約，是不足以遏制這一類背信行為的。

第二，從我國現(xiàn)行刑法對(duì)背信犯罪的規(guī)定來看，確實(shí)忽視了對(duì)私營等企業(yè)的平等保護(hù)，針對(duì)受私營企業(yè)主或個(gè)人委托的行為人做出的背信行為無法處罰，這不能不說是一個(gè)立法缺陷，只有對(duì)此有一個(gè)堵截性的條款，才可以解決這些不斷出現(xiàn)的問題。比如，李某為甲貿(mào)易公司(私營)一般業(yè)務(wù)人員，因工作中與部門主管張某發(fā)生矛盾，暗懷不滿。有一天，乙貿(mào)易公司(私營)經(jīng)理韓某來甲公司商談業(yè)務(wù)，經(jīng)協(xié)商，甲乙兩公司達(dá)成300噸鋼材購銷意向。甲公司經(jīng)理交付李某所在部門承辦，部門主管張某交由李某審核相關(guān)材料，在審核相關(guān)材料時(shí)，李某發(fā)現(xiàn)乙公司所提供的材料系偽造，乙公司有詐騙嫌疑。李某為報(bào)復(fù)部門主管張某，使其業(yè)績(jī)受到影響，故意隱瞞該事實(shí)，未向單位報(bào)告。甲公司據(jù)此與乙公司簽訂300噸鋼材購銷合同，最后，甲公司因乙公司詐騙損失數(shù)十萬元。在本案的審理過程中，針對(duì)乙公司經(jīng)理韓某構(gòu)成合同詐騙罪沒有異議，但針對(duì)李某是否構(gòu)成犯罪以及如何定罪則存在爭(zhēng)議。[13]P69

第三，我國刑法第272、273條、第384條分別規(guī)定了挪用資金罪、挪用特定款物罪和挪用公款罪。根據(jù)這些規(guī)定，挪用資金罪，是指公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人使用的，數(shù)額較大、超過三個(gè)月未還的，或者雖未超過三個(gè)月，但數(shù)額較大、進(jìn)行營利活動(dòng)的，或者進(jìn)行非法活動(dòng)的行為。挪用特定款物罪，是指違反國家財(cái)經(jīng)管理制度，將專用于救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)款物挪作他用，情節(jié)嚴(yán)重，致使國家和人民群眾利益遭受重大損失的行為。挪用公款罪，則是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)的，或者挪用公款數(shù)額較大、進(jìn)行營利活動(dòng)的，或者挪用公款數(shù)額較大、超過三個(gè)月未還的行為。我國關(guān)于挪用型犯罪的構(gòu)成要件的設(shè)計(jì)可謂精細(xì)，但還是歧義叢生。對(duì)何謂非法活動(dòng)、營利活動(dòng)、歸個(gè)人使用、超過三個(gè)月未還等等，不僅學(xué)界爭(zhēng)論不休，司法實(shí)踐更是無所適從，因此，最高司法機(jī)關(guān)不厭其煩地對(duì)這些問題作出司法解釋。理論界對(duì)挪用型犯罪的研究熱情始終高漲，據(jù)稱有一篇以挪用型犯罪的博士論文，洋洋灑灑寫了幾十萬字還言猶未盡。令人疑惑的是，有關(guān)挪用型犯罪的認(rèn)定和研究，值得我們投入如此多的精力？挪用型犯罪只是侵犯了財(cái)產(chǎn)的使用權(quán)，從行為的性質(zhì)來看，屬于典型的背信行為。我們不必根據(jù)行為人的用途設(shè)置繁復(fù)的要件，因?yàn)椴还苁裁从猛?，?duì)委托人財(cái)產(chǎn)使用權(quán)的侵犯都是同樣的。刑法的目的在于保護(hù)法益，犯罪的本質(zhì)是侵犯法益，過于重視行為人的主觀方面，而輕視損害他人的客觀方面，是違背法益保護(hù)原則的。[14]P80針對(duì)挪用型犯罪大可不必動(dòng)用如此多的司法資源，只需設(shè)置一個(gè)背信罪即可達(dá)到保護(hù)法益之目的。

第四，根據(jù)我國刑法第166條的規(guī)定，所謂為親友非法牟利罪，是指公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員，利用職務(wù)便利，損公肥私，將本單位的盈利業(yè)務(wù)交由自己的親友經(jīng)營的，或者以明顯高于市場(chǎng)的價(jià)格向自己的親友經(jīng)營管理的單位采購商品或者以明顯低于市場(chǎng)的價(jià)格向自己的親友經(jīng)營管理的單位銷售商品的，或者向自己的親友經(jīng)營管理的單位采購不合格商品，致使國家利益遭受重大損失的行為。這種為他人圖利而損害委托人利益的行為，屬于國外刑法中的典型的背信行為。我國刑法中的為親友非法牟利罪的缺陷在于，將主體限于國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位，致使對(duì)非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位未進(jìn)行平等的刑法保護(hù)。[14]P80

第五，背信罪的行為人與委托人之間是一種對(duì)內(nèi)關(guān)系，與第三者又是一種對(duì)外關(guān)系。為他人處理財(cái)產(chǎn)上的事務(wù)的人破壞信任關(guān)系、違反誠實(shí)信用義務(wù)，不僅直接損害委托人的財(cái)產(chǎn)，而且影響委托人的生產(chǎn)與經(jīng)營，還影響委托人和第三者之間的交易關(guān)系，從而破壞市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。以我國大量存在的商業(yè)賄賂(回扣)現(xiàn)象為例，商業(yè)賄賂是一種不正當(dāng)?shù)母?jìng)爭(zhēng)手段，是破壞市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)的腐蝕劑，是假冒偽劣產(chǎn)品泛濫的重要原因，是損害消費(fèi)者權(quán)益和損害國家利益的頑兇。那些為他人(包括單位)購買商品的人，為了自己得回扣而購買劣質(zhì)商品的行為，則是一種背信行為。[7]P70正因?yàn)槿绱?，在日本和韓國等國家，不僅在刑法典中規(guī)定了背信罪，而且在經(jīng)濟(jì)法律中規(guī)定特別背信罪。尤其是韓國刑法對(duì)背信罪的規(guī)定極為詳細(xì)，具體包括普通背信罪、業(yè)務(wù)上的背信罪、背信收財(cái)罪、④背信贈(zèng)財(cái)罪。⑤在日本，背信罪是狹義的經(jīng)濟(jì)犯罪中發(fā)案率較高的犯罪，也是較為典型的“白領(lǐng)犯罪”。[15]P305

第六，事實(shí)上，我國行政法中的部分條款雖然規(guī)定了特定的背信行為，由于現(xiàn)行立法例沒有在行政法中直接規(guī)定罪名和法定刑，刑法典又沒有規(guī)定相關(guān)背信罪，因此，使得行政刑法中的規(guī)定形同虛設(shè)。比如，《會(huì)計(jì)法》第27條規(guī)定：“會(huì)計(jì)人員對(duì)不真實(shí)、不合法的原始憑證予以受理，或者對(duì)違法的收支不向單位領(lǐng)導(dǎo)人提出書面意見，或者對(duì)嚴(yán)重違法損害國家和社會(huì)公眾利益的收支不向主管單位或者財(cái)政、審計(jì)、稅務(wù)機(jī)關(guān)報(bào)告，情節(jié)嚴(yán)重的，給予行政處分；給公私財(cái)產(chǎn)造成重大損失，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！边@一條規(guī)定的行為實(shí)際上是特定的背信行為，將造成重大財(cái)產(chǎn)損失的行為規(guī)定為犯罪當(dāng)然也是必要的。問題是，由于刑法典中沒有規(guī)定背信罪，致使這一條款形同虛設(shè)。[7]P71如果在刑法典中規(guī)定背信罪，就可以處罰這些行為，也有利于刑法典和行政刑法的協(xié)調(diào)。

第七，增設(shè)背信罪不會(huì)成為一個(gè)新的“口袋罪”。由于我國現(xiàn)行刑法已經(jīng)對(duì)許多具體的背信行為做出了明文規(guī)定，如果某一行為符合這些特殊背信罪的構(gòu)成要件，就可以定特殊背信罪。只有那些不符合特殊背信罪的構(gòu)成要件，又具有違背任務(wù)性質(zhì)的行為，而且給委托人造成財(cái)產(chǎn)上損失的行為，方可以背信罪處罰。也就是說，將所有背信犯罪作為整體來看，整個(gè)針對(duì)背信犯罪的立法方式應(yīng)當(dāng)說是例示式的立法，而增設(shè)一般背信罪則相當(dāng)于一個(gè)兜底條款，這種立法方式既有原則性又有靈活性，是一個(gè)比較理想的選擇。[16]P134

第八，所謂普通背信罪與侵占罪難以區(qū)分，這一問題在日本的刑法理論界確實(shí)是一個(gè)爭(zhēng)論極大的問題之一，很多有關(guān)背信罪的研究就是圍繞這一區(qū)分而展開的，這與日本刑法中侵占罪的規(guī)定有緊密的關(guān)聯(lián)性。[7]P69但是，這一問題在我國刑法中應(yīng)當(dāng)不是難題，侵占罪的構(gòu)成要件明確具體，它與背信罪是特別法和普通法的關(guān)系，如果行為既符合背信罪又符合侵占罪，那么，可以根據(jù)法條競(jìng)合的原理適用特別法。

當(dāng)然，增設(shè)背信罪面臨如何解決刑事立法的粗疏與細(xì)密的問題。背信罪將會(huì)包含許多具體的犯罪行為。這樣一來，似乎導(dǎo)致刑事立法的粗疏化，會(huì)與人們普遍要求的立法細(xì)密化的要求發(fā)生沖突。不可否認(rèn)的是，我國現(xiàn)行刑法典是在“宜粗不宜細(xì)”的原則下制定的，聯(lián)系我國的刑事立法和司法現(xiàn)狀，我們應(yīng)當(dāng)對(duì)該原則進(jìn)行反思。然而，由此走向另一個(gè)極端，使刑法過于細(xì)密，也有很多弊端。正如有學(xué)者所指出的那樣，首先，刑法規(guī)范具有普遍性，它從紛繁復(fù)雜的行為中抽象出犯罪行為，針對(duì)性質(zhì)相同的犯罪行為也只是抽象其一般共性，不可能對(duì)每一種具體的犯罪行為作詳細(xì)描述，否則會(huì)混淆刑法和命令的區(qū)別。刑法規(guī)范的普遍性使得刑法的包容性強(qiáng)，使得平等地適用刑法成為可能；而刑法規(guī)范的普遍性又要求以較少的條文網(wǎng)羅復(fù)雜的犯罪，其結(jié)果便使得刑法相對(duì)簡(jiǎn)短；過于細(xì)密的規(guī)定必然造成法律漏洞過多，有損法律的尊嚴(yán)和權(quán)威。其次，刑法規(guī)范是裁判規(guī)范，是法官定罪量刑的法律標(biāo)準(zhǔn)，這就要求避免刑法過于細(xì)密。法官適用刑法的過程，在某種意義上說，是一個(gè)推理的過程。刑法規(guī)范是一個(gè)大前提，具體案件則是一個(gè)小前提，當(dāng)大前提符合小前提時(shí)，就得出大前提規(guī)定的結(jié)論?？梢姡谭ㄒ?guī)范只需要起一個(gè)大前提的作用，而相對(duì)簡(jiǎn)短的大前提有助于推理判斷，過于細(xì)密的規(guī)定看似合理，實(shí)際上則不然。再次，如果刑法相對(duì)簡(jiǎn)短，人們事先就能夠根據(jù)它預(yù)測(cè)自己的行為是否違反刑法，從而抑制犯罪行為；如果刑法卷帙浩繁，人們就不能全面掌握其內(nèi)容，因而產(chǎn)生無所適從之感。另外，從國外立法史來看，18、19世紀(jì)過于細(xì)密的法律表現(xiàn)出明顯的不合理性，這已經(jīng)被20世紀(jì)立法實(shí)踐對(duì)它的揚(yáng)棄所證明。[7]P73

從世界各國的立法經(jīng)驗(yàn)來看，各國刑事立法為了減少刑法上的漏洞，針對(duì)現(xiàn)實(shí)生活中那些侵犯的法益較小，而變動(dòng)性較大、犯罪方式多樣的行為，往往采用一些抽象、概括因而涵攝力強(qiáng)、包容性大的刑法詞語，刑法分則條文對(duì)這一類犯罪也僅僅描述其類型，而不做具體的規(guī)定。德國、日本、韓國以及我國臺(tái)灣地區(qū)在這一方面是較為成功的，這些國家和地區(qū)往往根據(jù)一系列具體危害行為所具有的共同本質(zhì)為依據(jù)，將其歸類為一類罪名，依此來應(yīng)對(duì)變化多端的社會(huì)生活。與此相比，我國刑事立法就缺乏這種思維。以背信犯罪為例，我國現(xiàn)行刑法典就有30多個(gè)條文，⑥但是，由于這些具體的背信犯罪類型過于細(xì)密，以至于無法有效地調(diào)整和規(guī)范新類型的背信犯罪。我國的刑事立法如果采用類型化的思維模式，增設(shè)一般類型的背信罪，就不會(huì)陷入刑法在應(yīng)對(duì)“老鼠倉”案件上的窘境。[17]P78

另外，需要注意的是，由于我國的刑事立法缺乏類型化的模式，從1997年起施行至今，已經(jīng)修改過8次。刑事立法，是將正義理念和將來可能發(fā)生的事實(shí)相對(duì)應(yīng)，從而形成刑法規(guī)范，這就要求立法者要有一定的超前眼光，能根據(jù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，預(yù)測(cè)出應(yīng)予規(guī)制的“失范”行為。只有這樣，刑法才能具有強(qiáng)烈的導(dǎo)向作用，才能使國民能夠預(yù)測(cè)自己的行為。一部?jī)?yōu)良的刑法會(huì)因具有彈性而能夠適應(yīng)社會(huì)生活的變遷，在較長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)無須修改或修改甚微仍不失其有效性。例如，日本的刑法典，從1907年到現(xiàn)在，只修改過8次?！叭绻谭ㄐ薷倪^多，不但喪失了其對(duì)行為的導(dǎo)向作用，不僅對(duì)公民個(gè)人的生活有影響，而且會(huì)對(duì)整個(gè)國家的管理制度造成很大的沖擊，這樣頻繁修改的刑法很難說是一部?jī)?yōu)良的刑法?！盵18]P23

注釋：

① 參見：[日]《刑集》第3卷，第788頁等。

② 參見：[日]《刑集》第17卷，第735頁。

③ 主要有：劉憲權(quán)、周舟：《背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪的刑法分析》，載《法治論叢》，2011年第3期；吳情樹：《我國刑法中“犯罪類型設(shè)置”的檢討——從背信罪的設(shè)立入手》，載《華僑大學(xué)學(xué)報(bào)》，2009年第3期；楊帆、徐歌陽：《從一則案例看背信罪增設(shè)之必要》，載《法制與社會(huì)》，2008年第5期；黃鑫：《從“老鼠倉”事件談增設(shè)背信罪之必要》，載《中國刑事法雜志》，2009年第2期。

④ 韓國刑法中的背信收財(cái)罪，是指為他人處理事務(wù)的人在處理相關(guān)事務(wù)時(shí)，受不正的請(qǐng)托收受財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)上利益的行為。

⑤ 韓國刑法中的背信贈(zèng)財(cái)罪，是與背信收財(cái)罪相對(duì)應(yīng)的處罰規(guī)定。

⑥ 我國現(xiàn)行刑法典中的背信犯罪具體包括：刑法第165條非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，第166條為親友非法牟利罪，第169條徇私舞弊低價(jià)折股、出售國有資產(chǎn)罪，背信損害上市公司利益罪，第185條違法運(yùn)用資金罪、背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪，第186條違法發(fā)放貸款罪，第396條私分國有資產(chǎn)罪，第404條稅務(wù)工作人員徇私舞弊不征少征稅款罪，以及刑法修正案(七)中的內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪，利用未公開信息交易罪，刑法修正案(八)中的拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪等等。

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(責(zé)任編輯：黃春燕)

A New Discussion of the Crime of Breach Trust

ZhengZe-shan

(Law School of Nankai University,Tianjin 300071)

The concept of breach of trust is one who has to deal with others’ affairs breaches its duties on the purpose of obtaining its own or the third party’s benefits or the purpose of harming the benefits of the consignor, which eventually results to a loss of properties of the consignor. The construction of breach of trust should be: one who has other’s affairs to deal with (subject), action of breaching its duty (objective aspects), harming purpose (subjective aspects) and a loss of assets (harmful result). Breach of trust belongs to crimes against property which also harm relationship of honesty. In our recent Criminal Law, there are 30 articles about breach of trust, but the complication of the provisions causes the inefficiency of dealing with many cases of breach of trust.

breaching trust;honesty;loss of properties;legal interest

1002—6274(2015)01—080—10

本文是2012年度國家社科基金后期資助項(xiàng)目《刑法分論爭(zhēng)議問題比較研究》(批準(zhǔn)號(hào)：12FFX005)的階段性成果。

鄭澤善(1957-)，男，黑龍江尚志人，法學(xué)博士，南開大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，研究方向?yàn)橹型庑谭▽W(xué)。

DF625 < class="emphasis_bold">【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A

A