賀壽南

(衡陽師范學(xué)院人文社科系，湖南 衡陽 421002)

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民事裁判共識的博弈構(gòu)建*

賀壽南

(衡陽師范學(xué)院人文社科系，湖南 衡陽 421002)

民事裁判不是裁判者單方的意志體現(xiàn)，而是在裁判法官與訴訟當(dāng)事人之間建立有效的對話溝通機制并依法作出處理的過程。這種對話溝通機制是以雙方當(dāng)事人之間、當(dāng)事人與法院之間的對話博弈為主要內(nèi)容，通過當(dāng)事人雙方和法院構(gòu)成的共同體來協(xié)商運作，最終達(dá)成各參與主體都愿意接受的共識。這種裁判共識機制不僅需要建立對話與討論的公共平臺，還需要綜合考慮法律、事實和社會三個方面的因素，構(gòu)建一種合理而公正的程序機制，找到各方都能接受的納什均衡點，盡可能實現(xiàn)各方的利益最大化。民事裁判共識的實現(xiàn)不僅要得到訴訟主體的共同認(rèn)可，還要得到社會公眾的認(rèn)同。

民事裁判 共識 對話 博弈

一、問題的提出

近年來，無論在理論界還是實務(wù)界，民事裁判方式的改革已成為一個社會討論的熱點話題。20世紀(jì)90年代以前，中國的民事審判制度主要為職權(quán)主義訴訟模式。由于法院對當(dāng)事人的私權(quán)干預(yù)太多，忽視當(dāng)事人的自主意識，引起部分法官利用職權(quán)謀取私利，同時法官過多的干預(yù)也使法官工作壓力過大，力不從心。從20世紀(jì)90年代初以來，中國開始改革這種職權(quán)主義的訴訟模式，即弱化訴訟過程中法院的主導(dǎo)權(quán)。到90年代中期，改革的成果已被廣泛接受，從而實現(xiàn)了由職權(quán)主義逐漸轉(zhuǎn)向當(dāng)事人主義。但在司法實踐中，當(dāng)事人主義訴訟模式并不完全適合我國的實際情況。因為我國經(jīng)濟發(fā)展的不平衡性比較明顯，在廣大農(nóng)村地區(qū)，群眾的法律素養(yǎng)不高，過分強調(diào)依賴于當(dāng)事人進(jìn)行舉證，只可能實現(xiàn)程序上的正義，而無法實現(xiàn)實質(zhì)正義，群眾對法院及法官過于中立的態(tài)度反而產(chǎn)生“法官不作為”的想法，從而對法院的工作產(chǎn)生怨言，致使當(dāng)事人主義模式無法與我國鄉(xiāng)土社會進(jìn)行有效對接。因此，職權(quán)主義與當(dāng)事人主義在我國民事訴訟中都出現(xiàn)了不佳反應(yīng)。隨著社會的發(fā)展以及隨之而來糾紛的凸顯，如何選擇最能接近司法本質(zhì)、最能接近糾紛化解本質(zhì)的訴訟模式，高效、徹底地化解糾紛，也成為社會各界的期待。[1]正是在此背景下，筆者提出另一種訴訟模式——“共識性裁判”。

“共識性裁判”訴訟模式也稱為“協(xié)商式裁判”、“對話式裁判”，它是指在民事訴訟中，法院有意識地在法官、當(dāng)事人以及社會公眾之間搭建一個平等的交流平臺，使之能自主對話與交流、充分協(xié)商與溝通，增進(jìn)了解與理解，從而達(dá)到徹底有效化解糾紛目的的一種訴訟模式。由于不同的行動主體具有不同的認(rèn)知狀態(tài)，因此他們所形成的事物偏好是不同的。當(dāng)事人作為理性人，從各自的利益出發(fā)，對裁判結(jié)果提出不同的要求，如不能滿意其要求，他們就會采取上訴或拒不接受等手段。那么，如何才能讓各個參與者的認(rèn)知偏好達(dá)成一致呢？也就是說，在民事訴訟過程中，如何才能讓各訴訟主體達(dá)成共識，形成共識性裁判？筆者擬將博弈論與對話理論應(yīng)用到民事裁判領(lǐng)域，構(gòu)建民事裁判共識理論，希望能給法學(xué)理論研究者和司法實踐提供一定的參考和借鑒。

二、構(gòu)建民事裁判共識的基礎(chǔ)

(一)假設(shè)條件與對話規(guī)則

為了保證民事裁判共識的達(dá)成，我們假定下列條件成立：(1)各訴訟主體是地位平等且能獨立決策的理性人；(2)各訴訟主體享有信息的機會基本對等且當(dāng)事人有協(xié)商解決糾紛的主觀意愿，并且法官必須嚴(yán)格保持中立；(3)具有一系列合理而公正的程序性規(guī)則作為保障并且各訴訟主體嚴(yán)格遵守規(guī)則。

各訴訟主體對話溝通時地位平等有利于保證當(dāng)事人的各種意見得到平等的對待和交流。只有在此基礎(chǔ)上才能讓當(dāng)事人自愿地表達(dá)自己的意見并作出理性選擇。如果對話主體之間的地位不平等，則無法進(jìn)行平等對話交流，有可能出現(xiàn)一方對另一方使用威脅或不容商量的口氣，強迫對方接受。

博弈主體所掌握的信息越多，就越能預(yù)測到對方將可能采取的行動，從而更準(zhǔn)確地選擇自己的應(yīng)對策略。在訴訟過程中要求各訴訟主體享有的信息基本對等有利于被告作出有效的辯護(hù)，也有利于原告的質(zhì)疑。對話協(xié)商是以當(dāng)事人的意思自治為基礎(chǔ)，這就需要訴訟當(dāng)事人都愿意通過對話或協(xié)商來結(jié)案，如果雙方或者某一方不愿意協(xié)商，就無法啟動協(xié)商機制。法官在審理案件中必須保持中立，這不但涉及當(dāng)事人訴訟地位平等的保障和實現(xiàn)，而且是程序理性得以實現(xiàn)的基礎(chǔ)。如果法官在訴訟過程中沒有嚴(yán)格保持中立，不管是偏向哪一方，都不可能讓雙方當(dāng)事人真正自愿形成合意,案件也無法得到公正的解決，沒有偏向的一方很有可能拒絕接受裁判結(jié)果。

制定科學(xué)而合理的程序性規(guī)則是各方順利進(jìn)行對話博弈必不可少的前提條件，這種程序性規(guī)則不僅有利于法官公正裁判，而且有利于規(guī)范各訴訟主體的博弈行為，充分發(fā)揮法庭辯論的效果。它主要有：雙方當(dāng)事人都有權(quán)發(fā)表各自與對方相反的意見和論證自己的觀點；禁止人身攻擊性言論；緊扣焦點的辯論；當(dāng)事人一方有權(quán)向另一方質(zhì)疑；審判程序必須公正透明；法官不得徇私枉法，也不得強迫當(dāng)事人接受其本不愿意的裁判結(jié)果。等等。法官作為居中裁決者必須嚴(yán)格遵守訴訟博弈的規(guī)則。

對話規(guī)則：當(dāng)事人嚴(yán)格按照法官的指令有先有后地對話。當(dāng)事人既要提出并論證自己的主張，也要反駁對方的主張，這就必然存在時間上的先后順序。如果當(dāng)事人同時“說”，則信息傳遞可能會出現(xiàn)沖突，法官也會出現(xiàn)困惑；如果當(dāng)事人同時“聽”而都不愿“說”，則沒有信息交流，法官無法準(zhǔn)確了解案情；如果任何一方當(dāng)事人都可以隨意制止或者打斷對方的“說”，就會導(dǎo)致他方無法充分表達(dá)其主張。為了避免各說各話，保留信息交流的暢通，訴訟雙方必須“合作”:一方說的時候，另一方在聽。即只有在說與聽交替進(jìn)行的情況下才能保證訴訟的進(jìn)行。這就需要法官根據(jù)法律規(guī)則，指令哪一方先發(fā)言，一般由原告先發(fā)言，然后由被告進(jìn)行陳述。

(二)基本定義

定義1，民事協(xié)商主體

本文所討論的民事協(xié)商主體指所有介入和關(guān)注此案件的所有相關(guān)主體，包括訴訟主體與社會公眾兩種類型。訴訟主體主要指雙方當(dāng)事人和法院(或法官)。本論文不僅要求各訴訟主體之間要相互對話和溝通，還要求法院(法官)要經(jīng)常與社會公眾保持溝通，充分尊重和考慮社會公眾的合理意見。各訴訟主體的這種相互作用可用下圖來表示，雙向箭頭表示他們之間的信息交流是相互的。

定義2，公共信念

如果在某群體中每個個體都相信某一事件，并且都相信該群體中的每個個體都相信它，…等等，以至無限，則關(guān)于該事件的命題(或語句)就是該群體的公共信念。我們把公共信念記為CB。[2]P211一個群體所有的公共信念組成一個集合,我們稱之為公共信念集。

法官、原告、被告之間的這種信息交流實際上是一種對話博弈。公共信念是理解言語交流的核心概念，也是刻畫一個群體認(rèn)知狀態(tài)的關(guān)鍵概念。南京大學(xué)潘天群教授認(rèn)為，一個群體能夠進(jìn)行言語交流是有條件的，這個條件是:至少存在一個人,他的某個信念或疑點不是公共信念。由于訴訟雙方在利益上具有對抗性，因此雙方在對話開始時，公共信念最小，隨著對話交流的進(jìn)行，公共信念集逐漸擴張。至交流結(jié)束，公共信念集也成為一個穩(wěn)定集。[3]P122

三、民事裁判共識形成的博弈思路

各訴訟主體之間的對話可分為三個層次。第一是雙方當(dāng)事人之間的對話協(xié)商。這一層次的協(xié)商是解決糾紛最重要、最關(guān)鍵的部分。第二是法官與當(dāng)事人之間的對話協(xié)商。法官作為中立裁判者，不能偏袒任何一方，但可詢問當(dāng)事人、解釋法律、輔助當(dāng)事人進(jìn)行有效的對話，這一層次的對話對于協(xié)商能否順利地展開以及合意能否達(dá)成起關(guān)鍵作用。第三是法官與社會公眾的對話。當(dāng)一件案件進(jìn)入法律程序之后，社會公眾所關(guān)注的案件處理結(jié)果是否公正，是否具有可接受性，法官是否嚴(yán)格遵守法律程序，訴訟程序是否公正透明等。這一層次實際上涉及法官能否實現(xiàn)法律效果與社會效果相統(tǒng)一。

(一)當(dāng)事人之間共識的達(dá)成

民事裁判過程中的對話主要是由當(dāng)事人一方或雙方發(fā)出、接收與反饋信息的過程，是圍繞信息傳遞而展開的。當(dāng)事人交流的信息有很多，如當(dāng)事人的利益主張、對對方信息的質(zhì)疑或反駁等等，但是，這些信息并非都有效。本文將那些能被對方當(dāng)事人或法官認(rèn)可并對案件的解決產(chǎn)生一定效果的信息稱之為有效信息。也就是說，有效信息應(yīng)是說話者所發(fā)出的信息能被聽話者接受并認(rèn)可，并對案件的裁判結(jié)果產(chǎn)生一定影響的信息。值得注意的是，有效信息并不一定是真實信息。說話者發(fā)出的某些信息可能是虛假信息，但聽話者(包括對方當(dāng)事人和法官)認(rèn)可或無法反駁，并且這些信息最終被采納，則這些虛假信息就被當(dāng)作有效信息處理了。當(dāng)然，我們應(yīng)當(dāng)盡量減少或杜絕這種現(xiàn)象的發(fā)生，盡量做到所有的有效信息都真實。當(dāng)事人的對話實質(zhì)上就是不斷傳遞信息的過程，糾紛的解決主要取決于當(dāng)事人能否盡可能多的傳遞有效信息。[4]P32對話過程中的有效信息量取決于兩個方面：一是訴訟主體對信息的掌握；二是當(dāng)事人發(fā)出的信息量。

司法過程中當(dāng)事人的相互對話具有兩面性，一是當(dāng)事人企圖通過對話實現(xiàn)其利益的最大化；二是法官由當(dāng)事人之間的對話推理出信息意向。為了達(dá)到有效對話的目的，說話者必須使他的話語具有可理解性，并且不能包含不一致的或者矛盾的意向態(tài)度，否則，聽話者將難以辨識其意向，更談不上達(dá)成一致了。也就是說，說話者應(yīng)選擇適當(dāng)?shù)臅r間、地點以及恰當(dāng)?shù)姆绞絹戆l(fā)出相關(guān)的信息，只有這樣才能保證說話者所發(fā)出的信息及時被聽話者有效接收到并及時了解對方的反應(yīng)。一般來說，走上法庭的雙方當(dāng)事人都具有訴訟對抗性，因此作為說話者的當(dāng)事人一般應(yīng)選擇法院作為發(fā)出信息的最佳地點，時間可選在證據(jù)交換或法庭辯論或質(zhì)證階段。發(fā)出方式可書面，也可口頭表達(dá)，但都要求有充分的理由或證據(jù)來證明所發(fā)出的信息是真實的。作為聽話者的當(dāng)事人來說，既要認(rèn)真聽取并理解說話者所發(fā)出的信息，又要對接受信息作出及時的反應(yīng)。對于那些對方發(fā)出的毫無根據(jù)的、不利于己方的錯誤信息，應(yīng)及時予以質(zhì)疑或反駁，質(zhì)疑或反駁對方的信息也要有充分的理由或證據(jù)。處于嚴(yán)格中立地位的法官一般作為聽話者的角色，法官不僅要認(rèn)真聽取雙方當(dāng)事人發(fā)出的信息，還要甄別信息的真假。對于有疑問的信息，要求說話者提供相應(yīng)的證據(jù)或充分的理由予以佐證。這樣就達(dá)到了說話者與聽話者信息交流的目的。這一過程實際上是一個信息傳遞的博弈過程。

由于訴訟中雙方當(dāng)事人所擁有的案件信息一般是不對稱、不完全的，并且各方基于自己的利益，很少或者避開將不利于己的信息傳遞給對方和法官，因此，當(dāng)事人之間的信任是不完全的。在不完全信任條件下，參與博弈的當(dāng)事人都有誠實和欺騙兩種類型。假設(shè)說話者S有兩種類型：誠實和欺騙。如果S的類型為“誠實”，則他的策略是發(fā)送真實信息，類型為“欺騙”則發(fā)送虛假信息；對于聽話者來說，由于事前并不知道對方屬于哪一種類型，只是事后才能知道，因此不管說話者為哪種類型，其所發(fā)出的信息，聽話者可能接受，也有可能不接受。說話者與聽話者之間存在的策略組合為：傳遞真實信息，接受真實信息；傳遞真實信息，不接受真實信息；傳遞虛假信息，接受虛假信息；傳遞虛假信息，不接受虛假信息；傳遞真假混合的信息，接受真假混合的信息；傳遞真假混合的信息，不接受真假混合的信息。簡單起見，本文只討論說話者與聽話者之間存在的前四種策略組合。

由下圖可以看出，聽話者H觀察到說話者S的話語，并不能確定S的話語是否提供了傳遞其真實的信息，即S既有可能傳遞真實信息，也有可能傳遞虛假信息。如果H認(rèn)為S傳遞了虛假信息，則H會選擇“不接受”以實現(xiàn)均衡，即 (傳遞虛假信息，不接受虛假信息)；如果H認(rèn)為S傳遞了真實信息，則H會選擇“接受”以實現(xiàn)均衡，即 (傳遞真實信息，接受真實信息) 。所以，該博弈有兩種均衡：傳遞真實信息，接受真實信息；傳遞虛假信息，不接受虛假信息。

在對話過程中，每次說話者發(fā)出信息和聽話者接受信息并反饋的過程就是一個對話溝通的回合，訴訟案件的商談就是若干這樣的對話回合構(gòu)成。訴訟主體通過這種不斷的對話，不斷調(diào)整自己的訴求和理由來獲得最終的共識。要達(dá)到訴訟主體共識的目的，關(guān)鍵在于：說話者是否愿意并發(fā)出真實信息；聽話者是否理解對方發(fā)出的信息；聽話者是否接受或認(rèn)同對方發(fā)出的信息。這些問題都涉及到表達(dá)信息的言語及言語表達(dá)的信息意義之間的關(guān)系。[5]P24-30

對于說話者S而言，發(fā)出信號的過程就是根據(jù)自己所掌握的已有的信息選擇信號，以及陳述有利于己的信息來選擇策略；而聽話者H則是在各種已有的信息的基礎(chǔ)上觀察到 S 的話語，在接收到說話者的信息后，他首先要理解該信息，然后考慮是否認(rèn)同這個信息，認(rèn)同的結(jié)果會不會對自己有利，如有利或可接受就更新自己的信念，如不利或不能接受就反駁并予以否定，選擇行動表示根據(jù)所認(rèn)可或否定的接收信息，從而不斷修正自己的主張和理由。[6]P49-51語言是直接理解的媒體，語言的被理解和可轉(zhuǎn)換是裁判共識形成的基礎(chǔ)。聽話者的理解是有選擇性的，特定的聽話者將選擇自己特定的理解。因此，聽話者理解的意義越能接近說話者的意思，則理解的效果就越好。可用下圖表示：

圖(1)S與H完全脫離，表示信息阻斷，交流失敗，圖(2)S與H部分重疊，表示信息部分溝通，部分阻斷；圖(3)S與H完全重疊，表示信息完全溝通，信息被理解，交談傳遞成功。由圖可知，S、H重疊部分越多，對話傳播信息的效果就越好。

在對話的過程中，信息的理解主要是通過相互認(rèn)知的途徑實現(xiàn)的。不過主體對事物的認(rèn)知可能會隨著認(rèn)知狀態(tài)的變化而變化，而新的認(rèn)知的獲得一般要借助于言語交流。也就是說，主體之間的言語對話不僅能讓認(rèn)知主體獲得新的信息，還能使他們的認(rèn)知狀態(tài)發(fā)生改變。廖德明博士認(rèn)為，影響人們認(rèn)知狀態(tài)變化的主要有兩種行為：公共宣告和私底告知。所謂公共宣告是指某一參與者通過說出某句話或做出某種動作等方式在群體中公開某一信息或命題的行為。而私底告知是指只對群體中特定的某一個或某一些主體私底下公開某一信息或命題的行為。“公共宣告”可以促使所有認(rèn)知主體改變認(rèn)知狀態(tài)，而私底告知則可能使群體中的知識狀態(tài)變得更復(fù)雜。因為私底告知只能使得被告知的某一部分主體的知識狀態(tài)發(fā)生變化，而未被告知的另一部分主體的知識狀態(tài)仍然保持不變。[7]P42-47本文所構(gòu)建的“民事裁判共識”強調(diào)雙方當(dāng)事人在民事裁判過程中所提出的主張、反駁、質(zhì)疑、論證是在公開、透明、公正的司法程序中進(jìn)行，不允許任何一方當(dāng)事人只向法官或?qū)Ψ疆?dāng)事人私自公開或透露，而讓其他人不得知。因此，本文只討論“公共宣告”，而不討論“私底告知”?！肮残妗睂嵸|(zhì)上是使知識從個人知識向共同知識轉(zhuǎn)變，從而使主體從一種認(rèn)知狀態(tài)過渡到另一種認(rèn)知狀態(tài)。在民事裁判過程中，當(dāng)事人的主張、反駁、質(zhì)疑、論證都能夠使論辯雙方的認(rèn)知世界里的元素發(fā)生變化，改變其信念。比如：

原告A：你上次借我的錢一直沒有還給我。

法官：B，你為何不還給原告呢？

被告B：沒錢還。

我們可使用認(rèn)知邏輯符號來描述：

原告A首先提出一件事實：B借錢未還；

法官向B提出事實性的問題“P?”

被告B作了如實回答“是”

這就說明被告B一定知道問題P的答案：KBP

對于A來說，在B回答之前存在兩種與此相關(guān)的預(yù)設(shè)：

①A不知道是否P：┒KAP∧┒KA┒P

②A知道B知道是否P：(A)(KBP∨KB┒P)

當(dāng)B對問題作了如實回答之后，問題P 的答案就由B的個人知識變成了A、B以及第三者法官的共同知識：C(A,B)P。

在這里，被告對法官提出的問題的回答“沒錢還”就是公共宣告，而在原告原來的認(rèn)知世界里對被告借錢不還的真實原因不確定：被告是確實沒錢還是有錢不愿還呢？經(jīng)過B的回答這樣一個公共宣告之后，原告就消除了不確定性。隨著當(dāng)事人之間偏好信息的交流和調(diào)整，不斷將非公共信念宣告出來，每一個群體成員的偏好結(jié)構(gòu)逐步改變，從而不斷地增加公共信念集里的元素。交流結(jié)束，公共信念集最終趨于一個相對穩(wěn)定集。也就是說，經(jīng)過當(dāng)事人充分交流之后，雙方的公共信念集到達(dá)一個極限。[3]P120-122即當(dāng)事人雙方達(dá)成了某一共識。

(二)法官與當(dāng)事人之間共識的達(dá)成

由“囚徒困境”案例可以看出，個人自認(rèn)為最好的理性選擇，大多數(shù)情況下既不能實現(xiàn)社會的最大利益，也沒有真正實現(xiàn)自身利益的最大化，甚至可能會使個體利益水平下降。在民事裁判過程中，由于不同的人代表不同的利益主體，各訴訟主體從個人的利益出發(fā)，對裁判結(jié)論可能會形成不同的認(rèn)知偏好。由于當(dāng)事人在個人利益上存在對抗性，可能不會認(rèn)同對方的認(rèn)知偏好，從而使得糾紛的解決陷入僵持狀態(tài)。偏好是主觀的，會隨著一些內(nèi)在或外在的原因而發(fā)生變化。因此，要想使各訴訟主體的不同的偏好形成共識性的裁判結(jié)論，就需要加入外在的信息，這時往往需要法官的介入來解決。一般來說，雙方之間的合意程度越高，法官介入糾紛過程越少，反之亦然。在訴訟過程中, 法官嚴(yán)格保持中立，主要由雙方當(dāng)事人通過對話溝通來達(dá)成合意，法官在其中的作用主要是釋明法律規(guī)則，指導(dǎo)當(dāng)事人進(jìn)行公正而合理的對話，并從當(dāng)事人的對話中來了解雙方的意思表示，找出雙方對糾紛方案認(rèn)同的契機，然后引導(dǎo)當(dāng)事人雙方朝這一共同的契機推進(jìn)。當(dāng)事人只有通過對話才能有效地掌握對方的真實想法和信息，也只有通過雙方當(dāng)事人的對話、協(xié)商，才能真正達(dá)成雙方都能接受的合意。例如在一起交通事故人身損害賠償糾紛案中，原告余某在行走時，被摩托車駕駛?cè)吮桓鎻埬匙驳?，事故發(fā)生后，被告急著將原告送至醫(yī)院搶救，未能保護(hù)好事故現(xiàn)場，其摩托車也被他人拖至路邊，以至于交警部門出具的事故認(rèn)定書無法確定事故當(dāng)事人的責(zé)任。為此，雙方當(dāng)事人通過訴訟解決，在審判庭上，雙方就交通事故的事實及其事故責(zé)任展開了激烈的爭論，甚至對事故發(fā)生的地點都有了分歧。法官林某當(dāng)即決定休庭，帶上雙方當(dāng)事人及代理人趕到事故現(xiàn)場進(jìn)行勘查。在勘查現(xiàn)場時，法官細(xì)問原告方當(dāng)時的一些具體情況，結(jié)合當(dāng)時事故認(rèn)定書上記載的天氣情況、時間，加上原告指認(rèn)事故現(xiàn)場時的心態(tài)，作出了科學(xué)的、符合情理性的推定。最后，按照認(rèn)定的事故事實，結(jié)合雙方當(dāng)事人的實際情況，也考慮到原告方的實際損失，作出了符合事故成因的認(rèn)定，并據(jù)此拿出調(diào)解方案，雙方當(dāng)事人當(dāng)庭均表示接受。在這一案例中，法官林某的這一調(diào)解策略就是共識性裁判的具體表現(xiàn)。首先，法官林某沒有利用交警部門出具的有爭議的事故認(rèn)定書進(jìn)行判案，而是親自帶領(lǐng)雙方當(dāng)事人勘查現(xiàn)場；同時，他又與當(dāng)事人進(jìn)行充分交流，消除了各自心中的疑問，在此基礎(chǔ)上進(jìn)行科學(xué)推理并制定合情合理的調(diào)解方案。由于此方案是法官與當(dāng)事人充分交流的結(jié)果，因此能得到各方的接受。

在溝通過程中，法官應(yīng)當(dāng)如實記錄當(dāng)事人提出的各種主張和反駁意見，有疑問之處可要求提出者提供證據(jù)或說明理由，理清雙方糾紛的關(guān)鍵問題，不要過度糾纏在某個問題上，浪費時間和精力。然后結(jié)合所掌握的案件信息情況，綜合考慮當(dāng)事人雙方的意見，提出個人初步意見予以協(xié)商，這種意見雖然不一定與各方當(dāng)事人的意思都保持一致，但能平衡各方意見。雖然法官的介入，有可能在某種程度上違背甚至損害當(dāng)事人的自由意思，但當(dāng)事人走上法庭就是因為雙方無法自行解決，只有通過第三者的介入和協(xié)調(diào)，才有可能找到各方都能接受的納什均衡點，所以在大多數(shù)情況下加入第三者的決定因素是必要的。比如前面提到的交通事故人身損害賠償糾紛案，在調(diào)解之前雙方當(dāng)事人在陳述案件事實和事故責(zé)任問題上各執(zhí)一詞，存在較大差距。試想一下，如果沒有法官林某從中協(xié)調(diào)，怎么能圓滿解決問題呢？林某不僅親臨現(xiàn)場勘查，而且綜合考慮各方的意見和客觀分析了案件發(fā)生的實際情況，按照相關(guān)的法律規(guī)定，最終達(dá)成了各方都能接受且合理、合法的解決方案。當(dāng)然要找到各方都能接受且合理、合法的方案不是一件很容易的事，那么，怎樣才能讓雙方當(dāng)事人都愿意接受法官提出的解決方案？這種接受不能是強制性。這就需要法官不僅要掌握案件的真實信息，還要能站在當(dāng)事人的角度，充分運用相關(guān)的法律規(guī)定和倫理道德、社會傾向等因素來綜合分析其利弊。比如上述案例中，法官林某站在雙方當(dāng)事人的角度分別分析其利弊。對于被告張某來說，指出張某騎摩托車撞人違反了國家道路交通法規(guī)定，如果不接受調(diào)解，嚴(yán)格按照法律相關(guān)規(guī)定處理，很有可能要受到較重的刑事處罰；如果接受調(diào)解，主動賠償余某一定數(shù)額的損失，不僅可以減輕甚至免除刑罰，還能免去以后余某的糾纏以及由此帶來的隱患。對于原告余某，林某告知，按照現(xiàn)場的勘查與分析, 原告的被撞很可能是由于余某橫過馬路時沒有走人行道所致，如果嚴(yán)格按照道路交通法規(guī)定，他需要承擔(dān)很大部分的責(zé)任，如果不接受法官的調(diào)解方案，通過判決能合法獲得的賠償數(shù)額很有可能會大大低于他的要求，還要花費大量時間和精力打官司，甚至?xí)⒄`醫(yī)治傷痛的時機；反之，如果接受調(diào)解方案，不僅可以得到一大筆錢，而且可以用這筆錢及時治療傷痛。正因為法官林某能設(shè)身處地的為雙方當(dāng)事人考慮，讓雙方都覺得這個解決方案是有利于自己，所以他提出的解決方案順利得到了雙方的接受，從而最終取得了合意。正如湘潭大學(xué)廖永安教授所說，案件的最終裁決，不是只依靠法官或當(dāng)事人一方可以解決的，而要依靠法官與當(dāng)事人共同協(xié)同作用才有可能得出各方滿意的結(jié)果。[8]P133-139

(三)法官與社會民眾之間共識的形成

習(xí)近平總書記在中共十八屆四中全會講話中提出全面推進(jìn)依法治國，直面法治領(lǐng)域突出問題，回應(yīng)人民群眾迫切期待，解決人民群眾普遍關(guān)心的現(xiàn)實問題、熱點問題。這就要求法官不僅要堅持依法辦案，還要綜合考慮社會價值理念、人倫道德觀念等非正式法源，努力實現(xiàn)法律效果和社會效果的統(tǒng)一。而社會效果的好壞關(guān)鍵是看矛盾糾紛是否得到有效化解、人民群眾是否廣泛認(rèn)同。

司法裁判結(jié)果得不到社會群體認(rèn)同主要有兩種：一種是司法程序運行中存在的不公正現(xiàn)象，這種現(xiàn)象的發(fā)生主要來源于司法機關(guān)(不論是出于善意或惡意)違反司法規(guī)則；一種是針對案件的處理結(jié)果持否認(rèn)態(tài)度，它既可能基于冤假錯案，但也可能是對訴訟公正的不同認(rèn)知引發(fā)的。[9]12試舉一實例來說明：李某為結(jié)婚花巨資在某地購買了一套新房，聘請當(dāng)?shù)啬秤忻膶I(yè)裝潢公司為其裝修并簽訂了裝修合同。但是，在裝修即將完工之際，該裝潢公司的一個油漆工因個人問題吊死在新房內(nèi)。李某女友發(fā)現(xiàn)后拒絕在死過人的新房內(nèi)結(jié)婚，李某也強烈要求該裝潢公司支付相應(yīng)價款購買此房，由其購置另外一套房。但裝修公司堅決不同意，認(rèn)為油漆工自縊于新房是他的個人行為，屬于意外事件，與公司無關(guān)，而且這個意外并未影響到李其婚房的任何使用功能，他們的裝修也是合格的。雙方各執(zhí)一詞，無法達(dá)成一致，最后李某以“裝潢公司油漆工吊死在新房內(nèi)，導(dǎo)致其噩夢連連，遭受了重大的精神損失”為理由，將裝修公司告上法院，請求法院判令其向自己支付購房款50萬余元買下該套新房，為已成了“兇宅”的婚房“埋單”。一審法院經(jīng)開庭審理認(rèn)為，雖然“裝潢公司的油漆工在裝修過程中吊死在李某的新房內(nèi)”這一事實屬實，但李某的新房并沒有因此遭受任何物理結(jié)構(gòu)損失，而且裝潢公司的裝修質(zhì)量經(jīng)檢測也屬合格。因此法院認(rèn)定，油漆工之死并未對王其的新房造成實質(zhì)性損害。因此法院判決：駁回李某的訴訟請求，裝潢公司象征性地給予李某1000元的經(jīng)濟安慰。該判決一作出，立即在社會上引起了較大反響。中央電視臺《今日說法》欄目也曾以“嚇跑新娘的新房”為題，對此案進(jìn)行了報道，電視臺記者專程就此案對公眾進(jìn)行了采訪。大多數(shù)被采訪者都認(rèn)為李某新房的經(jīng)濟損失是相當(dāng)明顯的，這樣的房屋肯定要貶值，甚至有人宣稱這樣的房屋即使不要錢，也不愿意居住。那么，法院的判決為什么得不到人們的認(rèn)同呢？其主要原因在于法官僅僅從房屋的物理屬性上進(jìn)行判斷，認(rèn)為油漆工之死沒有損害房屋的使用功能，而沒有考慮出現(xiàn)“兇案”的住宅可能會出現(xiàn)經(jīng)濟貶值的后果，也就是說，法官只從法律規(guī)定的角度進(jìn)行考慮，而忽視了日常生活經(jīng)驗對案件事實認(rèn)定的影響。在日常生活中，沒有人愿意居住在吊死過人的新房內(nèi)，因而法官作出的裁判違反人們生活常理，得不到社會的普遍認(rèn)可。從這則案件可以得出，法官在裁判案件時，不能將認(rèn)定事實和適用法律的過程完全機械化、教條化，在堅持依法辦案的同時，也不能忽略社會效果。[10]

民意介入司法，是現(xiàn)代民主政治的要求，也是民眾法律意識不斷提升的具體體現(xiàn)。民意也是衡量公正的一個尺度。法官應(yīng)當(dāng)自覺地以積極的態(tài)度對待民意，運用積極的民意促進(jìn)司法裁判。在民意面前，法官也要應(yīng)當(dāng)保持清醒的頭腦，辨明是非，尊重民意而不屈從民意。因為民意也有可能被人利用或虛構(gòu)。被人利用或虛假的 “民意”有可能會導(dǎo)致法官不能保持中立而作出不公的裁判，從而影響司法公正。法院工作的開展和法官權(quán)威的樹立都離不開民意的支持和認(rèn)同。如果法官行為的社會贊同度越高，解決糾紛越容易。因此，要想增強民眾對法官裁判結(jié)果的認(rèn)同感就必須加強裁判者與公眾之間的互動交往，筆者認(rèn)為，可從以下幾方面進(jìn)行：

(1)擴大司法宣傳，增加司法透明度。通過司法宣傳活動，提高社會公眾的法律文化，加強與公眾的溝通，消除誤會。讓公眾能直觀感受到司法程序的公正，感受到法律的權(quán)威與尊嚴(yán)、感受到辨法析理的公正判決，最大限度地爭取社會公眾對司法工作的了解、理解、關(guān)心和支持，在較大范圍內(nèi)與社會公眾在司法問題上取得共識，努力實現(xiàn)司法與公眾之間的信用與信任的和諧。特別在當(dāng)前的網(wǎng)絡(luò)信息時代，網(wǎng)絡(luò)言論更自由開放，司法機關(guān)就更要重視司法宣傳的引導(dǎo)功能，樹立信息宣傳報道的信譽，及時、客觀的向社會公布有關(guān)事件的真相，迅速地解除群眾的疑慮，使司法能夠相對超脫地按事件的本來面目進(jìn)行裁斷。十八大以來，黨中央對我國的司法改革特別重視，最高人民法院也要求各級人民法院及時將司法案件及其裁判結(jié)果上傳至網(wǎng)上，供大家參閱。這一舉措實際上就是增強司法透明度，讓社會公眾了解司法裁判過程，提高司法公信力的最佳途徑。再如，中央電視臺新聞頻道于2003年5月1日開播的《法治在線》節(jié)目深受廣大人民群眾的喜愛，節(jié)目緊扣中國法治進(jìn)程脈搏，關(guān)注法治領(lǐng)域熱點，報道重大法治新聞事件，這也是宣傳法制建設(shè)的重要途徑。實踐證明，這些舉措不僅更進(jìn)一步增強了法官的緊迫感、責(zé)任心，而且拉進(jìn)了司法與公眾的距離，同時也大大增強了司法透明度和法律在人們心中的地位。

(2)依靠社會特殊群體的力量促進(jìn)司法與公眾的交融。人大代表、政協(xié)委員、新聞媒體、律師等是在輿論界及公眾面前享有一定話語權(quán)利的群體，在一定程度上能夠代表公眾以及為公眾表明觀點、態(tài)度、或意見的群體，其意見和經(jīng)驗，當(dāng)公之于眾時，已經(jīng)就帶有一種公眾性了。為此，法院應(yīng)當(dāng)在更多的場合，特別是在審理社會影響大或疑難案件時，經(jīng)常邀請這些特殊群體共同參與、公開面向群眾解難釋惑，將司法與公眾有機地融合起來，增強公眾對法院工作的理解與信任，最終實現(xiàn)公眾對司法工作的認(rèn)可。目前有些地方的法院已開始推行。例如，最高人民法院已于2009 年就確立了每月舉行新聞發(fā)布會的例行制度，并且要求各高級人民法院從2015年1月1日起也要實行月度新聞發(fā)布例會制度。在新聞發(fā)布會上，發(fā)言人一般能向社會公眾詮釋司法信息、與記者互動并如實回答國內(nèi)外新聞媒體和其他公眾關(guān)心的各種疑難問題，并對某些難點熱點案件予以解釋說明。這也是借助新聞媒體宣傳中國司法的重要途徑。再如，深圳市中級人民法院早在2011年3月就制定了《關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)司法公開工作的實施意見》，在該《實施意見》中提出，在最高法院公布的“司法公開示范法院標(biāo)準(zhǔn)”基礎(chǔ)上，不斷豐富公開的內(nèi)容，拓展公開的廣度和深度，切實做到依法應(yīng)當(dāng)公開的全部公開，對法律沒有規(guī)定但涉及當(dāng)事人訴訟權(quán)利的事項，主動創(chuàng)造條件公開，把公開推進(jìn)到司法活動的各個領(lǐng)域和環(huán)節(jié)。深圳中院為此采取了許多的實際措施，比如在保證所有訴訟參與人正常庭審的前提下，特意在各個審判庭上設(shè)立專席給新聞媒體記者旁聽，并規(guī)定今后除了涉及國家秘密等不宜公開審判的案件，其它案件都要向媒體記者開放，并且將旁聽專席固定地設(shè)在審判法庭旁聽席的第一排或第二排兩側(cè)。其次，深圳中院結(jié)合自身實際，推出了五項“自選動作”：①實施“陽光裁判”。立案階段，應(yīng)一次性全面告知所需要提交的材料和手續(xù)；裁判文書需附錄所引用法律條文和相關(guān)規(guī)定；對于不涉及審判秘密的內(nèi)部規(guī)范性指導(dǎo)意見、案件結(jié)案后除副卷外的案卷材料向當(dāng)事人和社會公開。②推動便民司法。實行網(wǎng)上預(yù)立案，公開社區(qū)法官和社區(qū)司法聯(lián)絡(luò)員名單，立案導(dǎo)訴實施“首問負(fù)責(zé)制”等。③深化對人大代表、政協(xié)委員公開。定期組織人大代表、政協(xié)委員參加“見證執(zhí)行”、信訪聽證、“直通車”、“院長接待日”等活動，設(shè)立人大代表、政協(xié)委員聯(lián)絡(luò)短信平臺等。④推進(jìn)審判管理公開。針對社會關(guān)注的熱點法律領(lǐng)域，向社會通報審判工作動態(tài)；公布兩級法院投訴、舉報網(wǎng)址、電話、信箱，建立網(wǎng)上投訴反饋制度，每年定期組織“法院開放日”、“法院咨詢?nèi)铡被顒?。⑤加強網(wǎng)絡(luò)公開。在外網(wǎng)增設(shè)訴訟案件信息查詢功能、當(dāng)事人意見箱、法律問答、常用法律文書下載專區(qū)，登載常用法律法規(guī)，開設(shè)法律博客、微博等版塊。[11]這些措施不僅可以讓新聞媒體對司法裁判過程有了監(jiān)督的機會，使司法更透明、更公開，同時也有助于法院借助媒體的力量拉進(jìn)司法與群眾的距離，增強法院與公眾的良性溝通。

(3)進(jìn)一步改革民事審判制度，充分發(fā)揮人民陪審員的橋梁紐帶作用。由于人民陪審員來自人民群眾，其與人民群眾的心聲、民意更為接近，更容易收集廣大人民群眾的心聲民意，并將其納入司法過程中，使得司法審判在合法的基礎(chǔ)上符合民意，具有正當(dāng)合理性；同時，人民陪審員又是司法審判的代言人，通過他們可以將法院的司法理念、司法過程以及司法結(jié)果等及時向廣大人民群眾宣講，增強司法審判的正當(dāng)合理性，并更容易被廣大人民群眾所接受、所信任。法院應(yīng)當(dāng)盡可能地吸收那些社會活動能力強、熱衷社會事業(yè)，并有一定法律專業(yè)知識和威望的社會人員為陪審員，激勵人民陪審員在參與審判案件之外，充分發(fā)揮其橋梁溝通的功能，將司法的信用傳達(dá)給公眾，促進(jìn)公眾認(rèn)同、信任司法，發(fā)揮其在司法與公眾相互交往的橋梁紐帶作用。[12]P123-130

上述有關(guān)裁判性共識的設(shè)計，也許具有一定的理想色彩，在實際的討論與對話中,可能會出現(xiàn)當(dāng)事人各執(zhí)己見而無法達(dá)成起碼的共識。所以，我們不僅需要建立對話與討論的公共平臺，而且需要借助一種有效的程序機制，就訴訟主體不同的意見達(dá)致合乎理性的平衡。需要強調(diào)的是，裁判共識只是司法過程中解決糾紛的一種方法，這種方法需要綜合考慮法律、事實和社會三方面的因素，只有這樣才能最大限度地提升裁判結(jié)果的可接受性。

[1] 卞立躍.糾紛化解的徑路：“對話型”訴訟模式——以民事訴訟為中心展開[J/OL].重慶市榮昌法院網(wǎng)，http://rcxfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=1643,2011-10-27.

[2] 弓肇詳.認(rèn)知邏輯新發(fā)展[M].北京：北京大學(xué)出版社,2004.

[3] 潘天群.言語博弈與認(rèn)知世界的變遷[J].西南民族大學(xué)學(xué)報，2007，11.

[4] 張佳鑫.協(xié)商解決糾紛機制研究[D].吉林大學(xué),2011.

[5] 胡平仁,楊夏女.以交涉為核心的糾紛解決過程——基于法律接受的法社會學(xué)分析[J]. 湘潭大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版),2010，1.

[6] 吳炳章.交際博弈論[D].河南大學(xué).2009.

[7] 廖德明.動態(tài)認(rèn)知邏輯視域下的知識與信念[J].畢節(jié)學(xué)院學(xué)報，2010，1.

[8] 廖永安,魏小凡.以人為本與我國民事訴訟法的修訂[J].河北法學(xué)，2006，11.

[9] 裴煒.刑事“合意”論[D].中國政法大學(xué)，2011.

[10] 王曉瓊.和諧語境下審判權(quán)行使的正確路徑——對我國社會轉(zhuǎn)型期審判權(quán)行使的現(xiàn)實考量[J/OL].青島法院網(wǎng)http://qdfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=1510,2008-10-06.

[11] 張玲.深圳中級法院推進(jìn)司法公開,將開博客和微博[EB/OL]. http://news.dayoo.com/shenzhen/201103/11/67208_104065043.htm, 2011-03-11.

[12] 廖永安.基層法院人民陪審制度運行的調(diào)研報告[A].中美陪審制論壇論文集，2011.

(責(zé)任編輯：孫培福)

Game Construction on Civil Adjudication Consensus

HeShou-nan

(Department of Humanities and Social Science,Hengyang Normal University, Hengyang,Hunan 421002)

Civil adjudication is not unilateral will of judgment, but a process by setting up effective communication mechanism between the parties and court. This kind of dialogue and communication mechanism is use a dialogue game between parties and the court, with both parties as its main content, by the community consisting of the parties and the court to negotiate operation, reach a consensus that participants are willing to accept. This ruling consensus mechanism not only need to establish public platform of dialogue and discussion, also need give overall consideration to three factors of law, facts and social to establish a reasonable and justice procedure mechanism, find the Nash equilibrium point that all parties would all accept, to maximize the interests of all parties as soon as possible. The realization of civil ruling consensus not noly require mutual recognition of litigation subject, but also get recognition of the public.

civil judgment; consensus; dialogue; game

1002—6274(2015)01—044—08

湖南省教育廳科學(xué)研究重點項目“博弈邏輯視角下‘司法公正夢’的實現(xiàn)路徑研究”(14A022)、湘潭大學(xué)訴訟法學(xué)研究中心開放課題“民事裁判的博弈分析”(12fx005)、湖南省情與決策咨詢研究課題“加快推進(jìn)湖南教育公平的博弈路徑研究”(2014ZZ077)的階段性研究成果。

賀壽南(1970-),男,湖南雙峰人,法律邏輯博士、法學(xué)博士后,北京大學(xué)法學(xué)院訪問學(xué)者,衡陽師范學(xué)院副教授,主要從事法律邏輯與訴訟法學(xué)研究。

DF71 < class="emphasis_bold">【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A

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