盧海君

(對外經(jīng)濟貿(mào)易大學法學院，北京 100029)

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論作品實質(zhì)性相似和版權(quán)侵權(quán)判定的路徑選擇
——約減主義與整體概念和感覺原則*

盧海君

(對外經(jīng)濟貿(mào)易大學法學院，北京 100029)

“約減主義”與“整體概念和感覺原則”是判斷實質(zhì)性相似和版權(quán)侵權(quán)的兩種不同路徑，前者在確定客體可版權(quán)性范圍的時候主張對作品進行分析和解構(gòu)，后者則從整體上對該范圍進行確定，適用上述兩種不同的分析路徑所導致的版權(quán)保護范圍實際上是不同的。約減主義通常適用于文字作品中，整體概念與感覺原則通常適用于視覺藝術作品與音樂作品中。為防止整體概念與感覺原則的適用不適當?shù)財U大版權(quán)保護范圍，在視覺藝術作品與音樂作品的場合，即使存在整體概念與感覺相近的嫌疑，尚須考察引發(fā)這種嫌疑的因素，其如果是不具有可版權(quán)性的要素，版權(quán)侵權(quán)不成立；反之，如果是具有可版權(quán)性的要素，版權(quán)侵權(quán)成立。

實質(zhì)性相似 版權(quán)侵權(quán) 約減主義 整體概念和感覺原則

“約減主義”與“整體概念和感覺原則”是判斷被告作品是否構(gòu)成和原告作品的實質(zhì)性相似及兩者是否構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)關系的兩種不同路徑。采取兩種不同路徑所導致的版權(quán)保護范圍事實上是不同的。約減主義有一種“限制”版權(quán)保護范圍的傾向，而整體概念和感覺原則則呈現(xiàn)出一種“擴張”版權(quán)保護范圍的趨勢。當然，兩者在適用范圍方面并不相同，在不同類型的作品中，兩者的適用也會產(chǎn)生不同效果。為了對創(chuàng)作提供充分的激勵，需要適度擴張版權(quán)保護范圍；但為了不至于對潛在的創(chuàng)作造成一種阻礙效果，又需要適當限制版權(quán)保護范圍。約減主義與整體概念和感覺原則分別置于“限制”與“擴張”兩端，如何恰當適用這兩項原則，在版權(quán)法的激勵創(chuàng)造與保護公益之間達到較好平衡，是值得探討的問題。

一、約減主義與整體概念和感覺原則的價值取向

在實質(zhì)性相似的認定和版權(quán)侵權(quán)的判斷之中，約減主義與整體概念和感覺原則分別代表兩種不同的方向，前者側(cè)重“分析和解構(gòu)”，后者注重“整體把握”：采取約減主義的抽象測試法和模式測試法更注重構(gòu)成作品整體的“組成部分”，整體感念和感覺原則更關注作品的“整體性”[1]P1157-1184；前者主張在進行實質(zhì)性相似的認定時，首先應當把不受保護的要素從作品中“過濾”出去，僅對受保護的要素進行比對來確定兩造作品之間是否存在實質(zhì)性相似，后者則將作品中受保護的要素與不受保護的要素作為一個“整體”，以此為基礎將兩造作品進行比對，以確定侵權(quán)是否存在。

約減主義與整體概念和感覺原則不同的應用效果在我國所發(fā)生的一個經(jīng)典案例中表現(xiàn)地非常突出。這個案例即“猴壽”案①。該案的原被告雙方均為生活在陜西西安的書法愛好者。原告任新昌采用書法與繪畫相融合的方法，創(chuàng)作出草書“壽”字與“猴”型相結(jié)合的字畫藝術作品(見圖1左)，并于1991公開發(fā)表。2004年被告李孝本發(fā)表了名為“太極猴壽”的書畫作品(見圖1右)，該作品同樣由草書“壽”字和猴的形象圖案構(gòu)成。任新昌認為該作品侵犯了“猴壽”的著作權(quán)，故將李孝本訴至西安市中級人民法院。后李孝本不服一審判決，向陜西省高級人民法院提起上訴。

圖1 “猴壽”案原被告作品對比圖注：從以上的結(jié)構(gòu)部位標示說明兩者完全相同。

一審法院審理認為，判斷李孝本的“太極猴壽”是否侵犯了任新昌“猴壽”的著作權(quán)，李孝本創(chuàng)作的“太極猴壽”雖然融入了個人思想、感情和選擇，但與任新昌創(chuàng)作的“猴壽”比較，并沒有脫離原作的形式，因此是對原作的復制，不能成為著作權(quán)法意義上具有獨創(chuàng)性的作品，依法不應享有著作權(quán)。二審法院認為，原審查明事實基本屬實。但李孝本的“太極猴壽”在猴頭、猴身、猴尾的造型、姿態(tài)、可視性、視覺美感性等表現(xiàn)形式上與任新昌的“猴壽”存在不同之處，如任新昌的猴尾呈順時針半圓形，而李孝本的猴尾先呈順時針半圓形后以回轉(zhuǎn)一勾收筆。因此，李孝本的作品表現(xiàn)形式已經(jīng)具有了著作權(quán)意義上的獨創(chuàng)性，包含了李孝本的智力活動，應當認定“太極猴壽”具有獨立的著作權(quán)。被告作品并不侵犯原告作品的著作權(quán)?？梢钥闯?，兩法院說理的焦點在于該案被告作品是否同原告作品構(gòu)成實質(zhì)性相似。不同之處在于，一審法院基于兩造作品整體構(gòu)架的近似認為兩造構(gòu)成實質(zhì)性相似，而二審法院基于兩造作品各個細節(jié)的不同否定兩造作品構(gòu)成實質(zhì)性相似。從實質(zhì)性相似的分析路徑來看，前者采取的是整體概念和感覺原則，而后者則采取的是約減主義。采取兩種不同路徑所得出的結(jié)論也大相徑庭。

二、約減主義與整體概念和感覺原則的實踐發(fā)展

(一)約減主義

約減主義可以追溯到漢德法官的抽象測試法：對于任何作品尤其是戲劇作品來說，當越來越多的特定情節(jié)被剝離后，會產(chǎn)生越來越具有普遍性的模式。在一系列剝離的過程中有這樣一點，經(jīng)過這樣一個臨界點，版權(quán)保護將消失。否則，劇作家將會阻止他人對思想的使用。②從漢德法官有關抽象測試法的經(jīng)典表述中，我們可以發(fā)現(xiàn)約減主義的因子：在對兩造作品進行比較時，應當進行抽象和剝離，形成不同的抽象層次，將構(gòu)成思想的普遍性模式剔除，僅就剩下的受保護因素進行比對，如果構(gòu)成實質(zhì)性相似，則侵權(quán)成立；反之，如果只是較高抽象層次的思想具有相似性，侵權(quán)主張不成立。不僅抽象測試法，模式測試法、抽象-過濾-對比測試法、連續(xù)過濾測試法等都表現(xiàn)出約減主義的傾向。采用約減主義的案例通常涉及文字作品，不過，在視覺藝術作品之中，也有這方面的案例。③④

(二)整體概念和感覺原則

1、普通觀眾測試法

在Arnstein案⑤的判決中，整體概念和感覺原則初見端倪。在該案中，實質(zhì)性相似測試被分為兩個問題：(1)是否有復制；(2)是否有盜用⑥。復制測試由專家在“解構(gòu)”和“分析”的基礎上進行。就盜用的測試，法院提出所謂“觀眾測試法”，即盜用是由“普通的外行人”基于整個作品的印象來決定的。整個作品包括受保護的要素和不受保護的要素，因此觀眾測試法是以作品整體為基礎進行的。在觀眾測試法中，專家證言、詳細分析或仔細解構(gòu)是不合適的。

2、整體概念和感覺測試法

整體概念和感覺原則在第九巡回上訴法院的Roth案⑦中被詳細闡述：盡管賀年卡中的文本材料本身因為處于公共領域而不受版權(quán)法保護，對此問題的適當分析需要考量每張卡片的所有要素，包括文本、文本的安排、圖片及文本和圖片之間的聯(lián)系，這些要素都應當作為“整體”來考慮。作為整體考慮，原告的每一張卡片都代表了原告的表達，被告復制了原告卡片的“整體概念和感覺”，兩造作品所傳達的特殊感受是相同的。

3、外部/內(nèi)部測試法

Sid & Marty Krofft案⑧發(fā)展出了“外部測試法”和“內(nèi)部測試法”。類似于上述Arnstein案中的“復制測試”和“盜用測試”，法院用了“兩步測試法”來分析兩部作品之間是否存在實質(zhì)性相似，其中在內(nèi)部測試法中，采取了整體概念和感覺的分析路徑。(1)第一步稱之為“外部測試法”，用來確定兩部作品是否具有相同的思想，通過列舉和分析兩部作品的特定特征來進行，這一步測試需要詳細分析，解構(gòu)和專家證言在這一步是適當?shù)摹?2)第二步稱之為“內(nèi)部測試法”，用來確定在第一步確定的思想上的相似性是否足以導致表達的實質(zhì)性相似。這一點由“普通的通情達理的人”的反應來決定，這一步不需要解構(gòu)或者專家分析。在本案中，被告已經(jīng)承認從原告處獲得思想，因此，外部測試法不必要進行，法院直接進行了內(nèi)部測試。因為解構(gòu)是不合適的，法院對兩部作品的主觀性質(zhì)進行了比較，認為被告不適當?shù)貜椭屏嗽孀髌返摹罢w概念和感覺”，從而構(gòu)成侵權(quán)。

三、約減主義與整體概念和感覺原則的適用范圍

探討約減主義與整體概念和感覺原則的適用范圍意義重大：前者有“限制”版權(quán)保護范圍的傾向，而后者有“擴張”版權(quán)保護范圍的偏好，如果兩者都適用在適宜的場合，可以較好地實現(xiàn)版權(quán)法的目的，否則可能阻礙該目的的實現(xiàn)。

(一)司法實踐中兩種路徑的適用范圍

從司法實踐的經(jīng)驗來看，法院一般將約減主義適用在文字作品之中，而整體概念和感覺原則通常適用在視覺藝術作品之上。Nichols案所發(fā)展出來的“抽象測試法”就是約減主義適用于文字作品的典型表現(xiàn)。而適用整體概念和感覺原則的作品一般都帶有視覺因素。例如，Reyher案⑨涉及電視節(jié)目侵權(quán)。在該案中，法院認為兩部作品在整體感覺上不同，侵權(quán)并不存在。Atari 案⑩涉及游戲侵權(quán)。該案法院認為被告的游戲竊取了原告游戲的整體概念和感覺，因此兩者之間存在實質(zhì)性相似。Warner Brothers案涉及角色侵權(quán)。法院認為在確定一個角色是否侵犯其他角色的版權(quán)的時候，要對角色的整體特征進行考慮，焦點是被訴侵權(quán)的角色在何種程度上竊取了受版權(quán)保護的角色的整體概念和感覺。上述適用整體概念與感覺原則的案例中涉及到的作品分別是電視節(jié)目、游戲、角色，三者的共同點是都帶有“視覺”因素。司法實踐的經(jīng)驗是否表明在視覺藝術作品中適宜于適用整體概念和感覺原則，這雖然還有待進一步觀察，但至少透露出一些有益的暗示。

(二)學界對兩種路徑適用范圍的探討

1、簡單作品與復雜作品

有學者從作品的簡單或復雜的分野出發(fā)來界定該兩項原則的適用范圍。例如，版權(quán)法儒尼默教授認為，整體概念與感覺原則適合于簡單作品，這種作品只需要高度本質(zhì)化和內(nèi)在化的評價。確實，在相對簡單的作品的侵權(quán)判定中，有時確實無須太多分析與解構(gòu)。但簡單作品與復雜作品之間的劃分不易，也沒有明確的標準，參考意義不大。

2、表達的惟一性或有限性

有學者從合并原則與情景原則的可適用性出發(fā)，來探討該兩項原則的適用范圍：其認為，就視覺作品而言，合并原則和情景原則并不適用；在這一領域，應當運用整體概念和感覺原則來判斷涉嫌侵權(quán)作品和被侵權(quán)作品之間是否相似。[2]P779-855此路徑有一定道理：合并理論和情景原則是限制版權(quán)保護范圍的兩大原則，如果特定作品易于適用合并理論與情景原則，表明在該特定作品中，存在較多的可能屬于公共領域的要素，如果不將這些要素剔除，就包含公共領域要素的作品整體進行比較以確定是否存在版權(quán)侵權(quán)，可能將處于公共領域的東西變?yōu)樗接校贿m當?shù)財U大版權(quán)保護范圍，所以適宜適用約減主義的方式進行作品之間是否具有實質(zhì)性相似的判定，首先將處于公共領域的要素從作品中剝離出來，比較剩下的受保護的要素，適當“限縮”版權(quán)保護范圍。

3、作品的不同性質(zhì)

有學者從作品性質(zhì)出發(fā)來探討兩項原則的適用范圍。[3]P913-925其認為，在決定更為抽象的視覺藝術作品是否侵權(quán)的時候，整體概念和感覺的路徑有意義。在這些案件中，更多表達方式存在，在兩造作品“整體印象”相似的基礎之上確定版權(quán)侵權(quán)的存在符合著作權(quán)法的立法目的。與之相對的是，事實性文字作品由于同客觀事實之間具有各種聯(lián)系，對其版權(quán)保護范圍的不當劃定有可能保護到不應受版權(quán)保護的客觀事實，因此，對該類作品中構(gòu)成要素進行解構(gòu)，剔除不受版權(quán)保護的要素，來考察作品剩下的可版權(quán)性要素是否受版權(quán)保護是有必要的。即便是虛構(gòu)文字作品來說，整體概念和感覺原則的適用也有問題，因為整個作品的一般情節(jié)或中心思想屬于公共領域，如同事實性文字作品，基于整體路徑而進行的實質(zhì)性相似的分析可能將應處于公有領域的部分納為私有。另外，整體概念和感覺原則不能夠解決部分文字相似的問題。盡管只有一小部分的文字相似，但如果這一小部分可能在“質(zhì)”上具有重要性，也可能構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)。這一在質(zhì)上具備重要性的小部分盡管可能導致侵權(quán)，但如果包含在一部作品之中可能并不會改變該作品的整體概念和感覺，所以，在這種情形之下，利用整體概念與感覺的路徑來分析兩造作品是否構(gòu)成實質(zhì)性相似，也有可能不能夠妥善全面保護原創(chuàng)者的合法版權(quán)利益?？傊瑢Ψ翘摌?gòu)作品來說，解構(gòu)應當徹底進行，只保護作品中的原創(chuàng)性要素，避免對這些作品賦予過寬的版權(quán)保護而從公共領域拿走過多的東西；對虛構(gòu)文字作品來講，也應當適用約減主義，如同抽象測試法，將作品中諸如主題、體裁等不具有可版權(quán)性的要素剝離出去；對音樂作品、非自然主義的視覺藝術作品而言，應當用更接近整體概念和感覺原則的路徑來對原被告作品是否構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)關系進行判斷，因為，這類作品表達方式的可選擇范圍更為廣泛，即使這些作品很相似，相似的原因通常并非缺乏表達方式的選擇，而是版權(quán)侵權(quán)的結(jié)果。

(三)從作品性質(zhì)出發(fā)區(qū)分兩種路徑的適用范圍具有理論魅力

從作品性質(zhì)來看，有些作品本來就是表現(xiàn)為不同層次，適合分析與解構(gòu)，比如文字作品：一部小說可以分析出主題、情節(jié)、人物、線索、次序、背景等；而有些作品創(chuàng)作出來后，似乎只能從整體上進行欣賞，進行分析和解構(gòu)不合適，比如視覺藝術作品：我們欣賞一幅畫，卻不能做出如小說一樣的分析與解構(gòu)，往往只能從整體上說這幅畫非常美和傳神，或者這幅畫將我們帶入某種意境。對前者而言，適合運用約減主義的方法對其進行分析解構(gòu)；對后者來說，則適合運用整體概念和感覺原則進行評價。需要說明的是，整體概念與感覺方面的近似可能是由不同的因素所引起，有的是由于思想的相近或受合并原則限制的表達的相近所引起的(參見下文對“猴壽”案的分析)，有的則是由可版權(quán)性的表達所引起的，因此，上述兩種實質(zhì)性相似的分析路徑也并非完全相斥。

四、約減主義與整體概念和感覺原則的結(jié)合適用及其順位

誠然，在適合與不適合分析解構(gòu)的作品之間似乎存在中間領域，例如音樂作品。對音樂作品之間是否存在實質(zhì)性相似進行判定時，也有兩派觀點。

一是整體概念和感覺說。與視覺藝術作品類似的是，有觀點認為音樂作品之間實質(zhì)性相似的判定也應當從整體上進行判定，對音樂作品進行解構(gòu)來確定侵權(quán)是否存在可能是容易使人產(chǎn)生誤解的。[4]P148盡管外部測試法似乎表明在兩部作品之間存在諸多相似之處，該兩部作品可能“聽起來并不相似”(即整體概念和感覺并不相似)。如果該兩部作品聽起來不相似，讓被告負擔侵權(quán)責任是不合理的。[3]P913-926需要注意的是，整體路徑分析尚須區(qū)分專家視角的整體路徑和普通觀眾視角的整體路徑。采納“普通觀眾標準”的整體路徑對音樂作品并不合適。普通人的聽覺感受并不發(fā)達，對大多數(shù)普通人而言，有見地地比較兩部音樂作品是困難的。另外，音樂樂譜的視覺比較也將可能不充分，因為只有專家而不是普通觀眾通過閱讀樂譜才能夠“聽見”一部音樂作品。與之相近的是，美術作品這種較為專業(yè)的視覺藝術作品實質(zhì)性相似的分析也應從專家的視角出發(fā)進行，但不是專家的解構(gòu)，而是專家從整體概念與感覺出發(fā)進行分析與評判。同時，也有觀點認為音樂作品可以在分析和解構(gòu)的基礎上進行侵權(quán)判定，即音樂可以分解為風格、和聲、旋律和節(jié)奏。

音樂作品可以分為帶詞與不帶詞的兩類，帶詞的音樂作品中的詞屬于文字作品，對有關詞之間是否構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)的判斷應該依據(jù)文字作品之間是否構(gòu)成實質(zhì)性相似的標準進行，故而，在音樂作品中，從版權(quán)侵權(quán)判定的角度入手，評判的難點在于其中的樂曲之間的比對。通常而言，樂曲是由節(jié)奏、旋律與和聲三要素構(gòu)成。節(jié)奏表現(xiàn)為律動，為音樂的時間形式；旋律是特定音調(diào)有組織的進行，為音樂的首要要素；和聲為兩個或兩個以上的樂音同響，通常是指西方音樂的和弦體系。旋律是樂曲原創(chuàng)性的主要來源；節(jié)奏本身的排列組合有限(可能因受合并原則限制而不受版權(quán)法保護)，通常不認為其可能具有原創(chuàng)性而受版權(quán)法保護；和聲具有依附性，通常難以單獨存在。[5]P207樂曲通常是通過樂譜進行表現(xiàn)。

從以上對音樂作品中樂曲的界定可以看出，音樂作品似乎可以在進行解構(gòu)的基礎之上展開侵權(quán)判定。實踐中通常也有被告樂曲同原告樂曲之間“6小節(jié)”相同或“8小節(jié)”相同即可判定兩造作品之間存在版權(quán)侵權(quán)關系的做法。[6]P23作品是一系列符號的排列組合，音樂作品也是如此，只不過各種不同作品的意義符號并不相同而已，音樂作品的意義符號是節(jié)奏、旋律與和聲等。盡管如上所述，旋律是音樂作品的核心，節(jié)奏與和聲通常不能單獨構(gòu)成音樂作品中的原創(chuàng)性要素，但是，音樂作品是節(jié)奏、旋律與和聲(如果有的話)所構(gòu)成的有機整體，在這個有機整體中，更改其中任一要素達到一定程度都可能創(chuàng)作出新作品(該新作品可能構(gòu)成原作的演繹作品)，例如，同樣順序的音符，但節(jié)奏的改變會創(chuàng)作出不同的新的音樂作品。[7]P81-133因此，在音樂作品實質(zhì)性形似的評判中，通過比較找出兩造作品之間相同或相近的音符是基礎，但不僅如此，還應該考察音樂作品的節(jié)奏與和聲，將音樂作品的有機組成部分結(jié)合起來對音樂作品之間是否構(gòu)成實質(zhì)性相似進行綜合評判，才能夠得出較為合理的結(jié)論。另外，即使不考慮節(jié)奏與和聲的因素，僅依據(jù)兩造作品之間的有何種程度的音符近似來對其間是否構(gòu)成侵權(quán)進行判定也違背了作品侵權(quán)判定的一個基本原則：如果兩造作品的近似的音符在原被告作品中都微不足道，這種近似并不會導致兩造作品之間構(gòu)成侵權(quán)關系，即使這種近似的量達到了上述實踐中或理論界的“6小節(jié)”或“8小節(jié)”的標準。

然而，會不會出現(xiàn)兩造音樂作品之間的創(chuàng)作要素及其排列組合近似但其間“聽起來”并不相同或相近的情況出現(xiàn)？確實存在這種情況：即使兩造作品每個音符都相同，但也可能“聽起來”并不一樣；另外，即使兩部音樂作品并非每個音符都相同，但卻有可能“聽起來”一樣。[7]P81-132于是，僅依靠“分析與解構(gòu)”(約減主義)在對音樂作品的構(gòu)成要素進行分析的基礎之上進行音樂作品之間是否構(gòu)成實質(zhì)性相似的判定并不能夠反映音樂作品的特質(zhì)。不同于文字作品的是，雖然樂譜的構(gòu)成也是文字符號，但是，音樂作品的本質(zhì)是通過這些要素的排列組合所帶來的音效，[7]P81-135是一種聽覺藝術。故而，對音樂作品之間是否構(gòu)成實質(zhì)性相似的判定，雖然“分析與解構(gòu)”能夠發(fā)揮一定的作用，起到輔助判斷的功能，然而，最終的衡量標準應該是兩造音樂作品“聽起來”是否一樣。所以，就音樂作品而言，約減主義相對于整體概念與感覺原則，在音樂作品之間是否構(gòu)成實質(zhì)性相似的判定中，應該處于第二順位。以整體概念與感覺原則作為音樂作品之間是否構(gòu)成實質(zhì)性相似的根本判斷標準，不僅尊重過了音樂作品的本質(zhì)，而且為后人創(chuàng)作留下了廣泛的創(chuàng)作空間，符合市場經(jīng)濟的基本規(guī)律。具體而言，音樂作品構(gòu)成要素及其排列組合的微小變動有可能帶來音效的大不同，如果按照約減主義，兩造作品之間定會構(gòu)成實質(zhì)性相似，因為在創(chuàng)作要素及其排列組合上兩造作品之間存在實質(zhì)性相似(因為后來作品對原作的變動僅僅是“小變動”)，然而，如果據(jù)此就可以判定兩造作品之間構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)關系，并不符合合理的創(chuàng)作實踐，會壓縮音樂作品創(chuàng)作的空間，不利于文藝的發(fā)展與著作權(quán)法立法目的的實現(xiàn)。另外，如果兩造音樂作品的音效并不相同，即使其構(gòu)成要素存在實質(zhì)性相似，后來者的音樂作品也不會給在先音樂作品帶來市場替代的效果，并不會損害原告音樂作品的商業(yè)利益，從這個角度講，也不應該對被告對原告作品的創(chuàng)作要素進行較小改動但帶來不同音效的這種創(chuàng)作行為進行限制。[8]P277-305

同樣的情形，不同類型的受眾“聽起來”有可能有不同的效果。具體而言，如果被告作品相對于原告作品的變動較小，普通觀眾很有可能聽不出來這種區(qū)別，然而，專家卻可能聽出來。于是，在兩造音樂作品之間是否構(gòu)成整體概念與感覺的相同或相近的判定上，以何種類型的受眾作為評判主體會帶來不同的判決結(jié)果。關于此問題，基本上有兩派觀點：有的傾向于采取普通觀眾標準，[7]P81-134有的傾向于采取專家觀點。[9]P483-515相對于音樂專家來說，普通觀眾并未受過專業(yè)訓練，如果依據(jù)普通觀眾的視角來評判音樂作品之間是否存在實質(zhì)性相似，極有可能出現(xiàn)下列情況：即使被告作品相對于原告作品而言，在構(gòu)成要素上做出了極大改動，但普通觀眾聽不出來這些區(qū)別；被告音樂作品同原告音樂作品的音效近似并非由于原告應受版權(quán)保護的表達所引起，而是由不受版權(quán)保護的思想或者處于公有領域的要素所引起，[8]P277-303但普通觀眾并不能夠辨識這些不同的要素而做區(qū)別對待。因此，僅依據(jù)普通觀眾有關音樂作品所帶來的整體概念與感覺的評判來判定涉案音樂作品之間是否構(gòu)成實質(zhì)性相似并不可取。在音樂作品之間是否具備實質(zhì)性相似的判定中，可行的做法是結(jié)合普通觀眾與專家判斷以得出較為合理的結(jié)論。第一步，采取普通觀眾測試法，如果就兩造音樂作品，普通觀眾“聽起來”并不實質(zhì)性相似，通?？梢宰龀鰞稍熳髌凡粯?gòu)成版權(quán)侵權(quán)關系的結(jié)論；反之，如果普通觀眾“聽起來”實質(zhì)性相似，則不能夠斷然認為被告作品構(gòu)成對原告作品的版權(quán)侵權(quán)，因為這些“聽起來”的相似很可能是由不受版權(quán)保護的要素引起的，此時需要進入第二步；在第二步中，專家需要通過對音樂作品的分析，考察上述近似的起因，如果起因是應受版權(quán)保護的表達引起，則構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)，反之則不構(gòu)成侵權(quán)。值得注意的是，在音樂作品之間是否構(gòu)成實質(zhì)性相似的判定中，也采取了上述美術作品侵權(quán)判定中的三步測試法，在最后一步中，似乎有回到了約減主義，而上文卻謂約減主義不適合于音樂作品實質(zhì)性相似的判定，乃是因為音樂作品是“聽”的藝術，僅依據(jù)音樂作品構(gòu)成要素之間是否構(gòu)成實質(zhì)性相似來判定音樂作品之間是否構(gòu)成侵權(quán)，有可能違背音樂創(chuàng)作的慣常實踐做法，故約減主義僅能夠起到輔助作用，要以整體概念與感覺原則為根本。然而，僅依靠兩造音樂作品之間“聽起來像”就做出侵權(quán)構(gòu)成的結(jié)論也不合適，因為上述“像”可能是由不具有可版權(quán)性的要素所引起，所以，需要進一步依據(jù)專家的視角考察一下引起上述“像”的原因，以免不適當擴大原告音樂作品的版權(quán)保護范圍從而阻礙后來者本應屬于自由范疇的創(chuàng)作空間。

綜上，對音樂作品進行分解對認識該作品確實有幫助；但同時確實有風格、和聲、旋律和節(jié)奏都相似，但從整體上考察，最終的音樂作品給人們帶來的感覺就是不一樣的情形存在。如果對音樂作品采取類似于匯編作品的保護思路進行分析，盡管兩部作品在風格、和聲、旋律和節(jié)奏方面都相似，但給人帶來的整體印象和感受是不同的，該情形的原因可能是后來創(chuàng)作者對已經(jīng)存在的這些音樂要素進行了富有個性的重新“排列組合”，達到一種原創(chuàng)性的效果。在這種情形中，后來作品對原作品就沒有形成市場上的替代關系，賦予第二部作品以版權(quán)保護不會對原作品產(chǎn)生經(jīng)濟上的不良影響。可見，如果將約減主義與整體概念和感覺原則結(jié)合起來未嘗不是一種有益的嘗試。

另外，需要注意在將約減主義與整體概念和感覺原則結(jié)合起來適用時，不同的適用順位也會帶來不同效果。也即先對原告作品進行分析解構(gòu)，抽象和剝離出不受保護的要素，將剩下的受保護的部分同被告作品進行比較；還是先對兩部作品進行比較，找出相同或相似的要素，再對原告作品進行分析解構(gòu)，看這些相似的要素是否屬于原告作品中受保護的要素，進而確定侵權(quán)與否，兩者會產(chǎn)生不同效果。我們認為應當采取后一種分析順序，因為前一種分析順序可能忽視版權(quán)保護的一些原則，比如匯編原則。在匯編作品的場合，雖然構(gòu)成匯編作品的各個要素都不受版權(quán)保護，但是匯編者對這些要素的“選擇、協(xié)調(diào)或編排”可能具有原創(chuàng)性，從而使匯編作品獲得受保護的資格。如果先剔除原告作品不受保護的要素，可能會忽視原告對不具有可版權(quán)性的要素所做的原創(chuàng)性的“選擇、協(xié)調(diào)與編排”，從而對原告作品保護不力。[10]P479-492有案例就采取了在過濾掉不受保護的要素之前將作品作為整體進行比較的分析路徑。這種適用法律的方法注意到了不受保護要素的“選擇、協(xié)調(diào)或編排”可能具備原創(chuàng)性的情形，更加精確地保護了作品中應受保護的要素，在匯編作品，這種方法尤其合適。[10]P479-492這種路徑在總體上適合依據(jù)整體概念與感覺原則進行實質(zhì)性相似判定的作品類型，極有可能成為一種較合理的版權(quán)侵權(quán)判定路徑。

五、約減主義與整體概念和感覺原則的適用效果

約減主義和整體概念和感覺原則兩者的不當適用可能會產(chǎn)生違背版權(quán)法目的的效果：約減主義可能導致版權(quán)保護“力度不夠”，不能夠?qū)ψ髡叩膭?chuàng)作產(chǎn)生足夠激勵；而整體概念和感覺原則則可能導致版權(quán)保護“范圍過寬”，而對潛在創(chuàng)作者的創(chuàng)作行為造成了阻礙。例如，帕翠教授對Altai的抽象-過濾-對比三步測試法(采取約減主義的路徑)批判道：法院誤將為戲劇作品的侵權(quán)測試法作為計算機程序的可版權(quán)性測試法來進行使用，此三步測試法更像“水的凈化過程”而不像是“版權(quán)侵權(quán)分析”，結(jié)果是整體計算程序“小于”部分之和。[11]P224言外之意，運用該測試法，軟件版權(quán)保護范圍被不適當?shù)乜s小了。又如，有學者對上述Roth案和Krofft案的判決評論道，兩案所采取的整體感念和感覺原則表明作品創(chuàng)造的“感受”都構(gòu)成受保護的表達，如果版權(quán)訴求可以在如此高的抽象層次進行，實際上任何相似都可以支持侵權(quán)主張的成立。[12]P393-411言外之意，整體概念和感覺原則導致不適當?shù)財U大了版權(quán)保護范圍。例如，對上述“猴壽”案而言，一審法院從整體概念和感覺的角度對兩造作品是否構(gòu)成實質(zhì)性相似進行分析，極有可能將思想層面的相似確定為作品之間構(gòu)成實質(zhì)性相似的基礎。

約減主義的理論基礎在于“思想表達兩分原則”，該原則之所以在侵權(quán)判定的時候要先對作品進行解構(gòu)，剔除其中不受保護的要素，僅比較作品受保護的要素，是為了達到只保護思想的表達而不保護思想本身的效果。而整體概念和感覺原則的法理基礎在于“不受版權(quán)保護的要素的原創(chuàng)性組合可以獲得版權(quán)保護”[2]P779-857，即雖然特定作品的構(gòu)成要素不受版權(quán)保護，但如果這些要素的組合具有獨特性，該部作品可以獲得版權(quán)保護。

約減主義對作品進行分析和解構(gòu)，能夠更深刻地認識作品，從理論上講，更有利于對版權(quán)侵權(quán)與否的判斷；整體侵權(quán)路徑的吸引力也是明顯的，適用該路徑，審判者的任務被簡化，因為他可以從“整體上”對作品進行檢驗，不經(jīng)過過多分析，不需要仔細地、精確地區(qū)分事實和表達，就可以決定后來作者是否拿走了原作品的“心臟”。而且，整體路徑使事實發(fā)現(xiàn)者可以回應“內(nèi)心”有關某些不公平的事情發(fā)生了的感覺。[4]P133-141

版權(quán)保護只有平衡好各種利益關系，才能夠真正實現(xiàn)版權(quán)法的立法目的。上述兩種作品之間是否構(gòu)成實質(zhì)性相似的分析路徑正是版權(quán)法的兩個利益平衡的利器，但同時也是雙刃劍。相較于約減主義，整體概念和感覺原則可能產(chǎn)生同言論自由的沖突。該原則本身比較抽象，有關此概念也沒有達成共識，法院也沒有對此進行界定，這種狀況增加了版權(quán)法的不確定性，這種不確定性限制了人們的言論自由，因為社會公眾不知道權(quán)利的邊界在哪里。[12]P393-433因此，為了達到該原則的目的，使其既產(chǎn)生有效地激勵創(chuàng)作的結(jié)果，又避免違憲的產(chǎn)生，應當增加該項原則適用的清晰度和確定性。為了預防違憲的發(fā)生，首先要把握好該項原則的適用范圍，將其適用于適宜適用的作品之上；其次，要結(jié)合版權(quán)法的其他原理和原則，限制該原則適用時所可能產(chǎn)生的不良效果的發(fā)生。如上文所述，在同一案件中，兩種不同分析路徑也可能同時適用，但有先后順序：先從整體概念與感覺的角度進行比較，找出相同或相近的要素，然后從約減主義的路徑出發(fā)，分析上述相同或相近的要素是否構(gòu)成應受版權(quán)保護的要素，在此分析過程中，不但要適用思想表達兩分法，同時也應該考慮合并原則與情景原則的適用。綜上，在分析“猴壽”案時應采取下列步驟：第一步，兩造作品經(jīng)過比較，發(fā)現(xiàn)在整體概念與感覺上確實有相近的嫌疑；第二步，經(jīng)過分析發(fā)現(xiàn)，這些整體概念與感覺上的相近是由兩個方面的因素所引起，一是思想，二是兩造書法作品的整體架構(gòu)；第三步，雖然兩造作品的思想確實相同，即“用猴子的形象來書寫‘壽’字”，然而思想的相同或相近并不能夠?qū)е掳鏅?quán)侵權(quán)責任的發(fā)生；第四步，整體架構(gòu)雖然是上述思想的表達，而這種表達具有有限性，即“用猴子的形象來書寫的‘壽’字”必然既有壽字的原型，又有猴子的外形特征，所以，該表達受合并原則限制而不能夠獲得版權(quán)保護；第五步，盡管兩造作品之間在整體概念與感覺上確實有相近的嫌疑，然而，通過上述分析發(fā)現(xiàn)，其并非由應受可版權(quán)性的表達所引起。相反，通過對兩造作品的比較，除思想與整體架構(gòu)相近之外，其他部分有很大差異，因此，盡管存在上述嫌疑，故兩造作品之間并不構(gòu)成實質(zhì)性相似，不構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)的關系。

注釋：

① “猴壽”案一審，西安市中級人民法院(2007)西民四初字第213號民事判決書(2008年1月7日)，“猴壽”案二審，陜西省高級人民法院(2008)陜民三終字第16號民事判決書(2009年8月21日)。

② Nichols v. Universal Pictures Corp., 45 F.2d 119, 121 (2d Cir. 1930).

③ Concrete Mach. Co. v. Classic Lawn Ornaments, 843 F.2d 600, 608-09 (1st Cir. 1988).

④ Cooling Systems & Flexibles, Inc. v. Stuart Radiator 777 F.2d 485 (9th Cir. 1985).

⑤ Arnstein v. Porter, 154 F.2d 464, 468 (2d Cir. 1946).

⑥ 盜用侵權(quán)本是美國法中的不正當競爭行為，采取整體概念與感覺原則的案例采納這個概念是否意味著盜取他人作品的整體概念與感覺，即使不構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)，也有可能構(gòu)成不正當競爭行為，值得探討。例如，在涉案作品是兒童作品時，盜取原告作品的整體概念與感覺確實有替代原作品市場的效果。

⑦ Roth Greeting Cards v. United Card Co.429 F.2d 1106, 1110 (9th Cir. 1970).

⑧ Sid & Marty Krofft Television Productions, Inc. v. McDonald's Corp.562 F.2d 1157 (9th Cir. 1977).

⑨ Reyher v. Children's Television Workshop533 F.2d 87 (2d Cir.), cert. denied, 429 U.S. 980 (1976).

⑩ Atari, Inc. v. North American Philips Consumer Electronics Corp.672 F.2d 607 (7th Cir.), cert. denied, 459 U.S. 880 (1982).

[1] Michelle Brownlee, Safeguarding Style. What Protection is Afforded to Visual Artists by the Copyright and Trademark Laws?[J]. Colum.L.Rev,1993,93.

[2] Michael D. Murray. Copyright, Originality and the End of the Scenes a Faire and Merger Doctrines for Visual Works[J]. Baylor L.Rev,2006,58.

[3] Sarah Brashears-Macatee. Total Concept and Feel or Dissection?: Approaches to the Misappropriation Test of Substantial Similarity[J]. Chi.-Kent.L.Rev,1993,68.

[4] Elliott M. Abramson. How Much Copying Under Copyright? Contradictions, Paradoxes, and Inconsistencies[J]. Temple L.Rev,1988,61.

[5] 羅明通.著作權(quán)法論(I)[M].北京：群彥圖書股份有限公司經(jīng)銷,2005.

[6] 蔣凱.中國音樂著作權(quán)管理與訴訟[M].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社,2008.

[7] Jeffrey G. Sherman. Musical Copyright Infringement: The Requirement of Substantial Similarity[J]. Copyright L.Symp,1972,22.

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[9] Sergiu Gherman. Harmony and its Functionality: A Gloss on the Substantial Similarity Test in Music Copyrights[J]. Fordham Intell. Prop. Media & Ent. L.J.,2009,19.

[10] Hassan Ahmed. The Copyrightability of Computer Program Graphical User Interfaces[J]. Sw.U.L.Rev,2001,30.

[11] William F. Patry. Copyright Law & Practice[M].America: Greenwood Press,1994.

[12] Alfred C. Yen. A First Amendment Perspective on the Idea/Expression Dichotomy and Copyright in a Work's "Total Concept and Feel"[J]. Emory L.J.1989,38.

(責任編輯：孫培福)

On the Approaches of Judgment of Substantial Similarity of Works and Copyright Infringement——Reductionism Principle of Total Concept and Feel

LuHai-jun

(Law School of University of International Business and Economics, Beijing 100029)

Reductionism and principle of total concept and feel are the two approaches to judge substantial similarity and copyright infringement. The former argues that we should analyze and dissect the works when we define the scope of the subject matter of copyright which is usually applied in literary works. The latter argues that the works should be estimate in their entireties which is usually applied in visual art works and music works. The different scope of protection will be defined by the two ways. For limit the latter within the proper scope, in the case of visual artistic works and music works, albeit the plaintiff argues that the two works are similar in the sense of total concept and feel, the causes which result in the similarity should be examined to guarantee that the causing elements are copyrightable.

substantial similarity;copyright infringement; reductionism; principle of total concept and feel

1002—6274(2015)01—138—08

對外經(jīng)濟貿(mào)易大學學科建設專項經(jīng)費資助(項目編號：XK2014406)、2013年度北京市哲學社會科學規(guī)劃項目“北京市文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)保護的立法研究”(項目編號：13FXC037)、北京高等學?！扒嗄暧⒉庞媱?2013)”(項目編號：YETP0919)的階段性成果。

盧海君(1980-)，男 ，湖北棗陽人，法學博士，對外經(jīng)濟貿(mào)易大學法學院副教授，研究方向為知識產(chǎn)權(quán)法。

DF523.1 < class="emphasis_bold">【文獻標識碼】A

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