王俊（東南大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京210018）

犯罪論體系中位階性問題的反思
——對階層體系客觀判斷優(yōu)先的質(zhì)疑

王俊
（東南大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京210018）

在犯罪論體系上，我國目前正在經(jīng)歷著三階層與四要件體系的爭論，位階性問題在其中更是具有“舉足輕重”的地位。四要件缺乏從違法到責(zé)任的位階關(guān)系，它自身有著一次性、整體性判斷的弊端，形成了分離性與整體性之間的矛盾。三階層體系雖然可以區(qū)分違法與責(zé)任，但是就其中的構(gòu)成要件階層而言，其實(shí)與四要件體系一樣，同樣無法保證客觀判斷優(yōu)先。在存在論上，由于行為是主客觀的統(tǒng)一體，因此兩者無法截然分割。在價值論上，認(rèn)為三階層體系有著客觀判斷優(yōu)先于主觀判斷的位階性，四要件導(dǎo)致主觀主義的觀點(diǎn)，混淆了體系與立場，是學(xué)者的不法觀強(qiáng)加于體系之上所形成的錯覺。只有對此進(jìn)行深刻反思，保持理性的態(tài)度，才能厘清位階性的真正含義，也才能期許犯罪論體系的合理轉(zhuǎn)型。

四要件；三階層；構(gòu)成要件；主觀判斷；客觀判斷

我國刑法學(xué)的四要件理論，繼承于前蘇聯(lián)的犯罪構(gòu)成理論，認(rèn)為只有具備犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面這四個要件，才能認(rèn)定成立犯罪。長期以來，中國刑法學(xué)界圍繞四要件展開最大的爭論莫過于如何對這四個要件進(jìn)行排序，并為此投入了巨大的學(xué)術(shù)資源。①關(guān)于這場爭論的具體內(nèi)容，可以參見高銘暄主編：《刑法專論》（第二版），高等教育出版社2006年版，第147-153頁。到德日的三階層犯罪論體系被引入我國以后，關(guān)于位階性的討論再次成為一個炙手可熱的話題。改革派和傳統(tǒng)派圍繞著這一關(guān)鍵問題，進(jìn)行了一場事關(guān)中國刑法學(xué)發(fā)展前途與命運(yùn)的大論戰(zhàn)，這種立場之爭，隱約顯現(xiàn)出了張明楷教授一直期盼出現(xiàn)學(xué)派之爭的雛形，從排列順序到位階性討論的轉(zhuǎn)變也可以看到中國刑法學(xué)日趨走向成熟。

應(yīng)當(dāng)說，對傳統(tǒng)的四要件論批判最多的學(xué)者首推陳興良教授，早在2001年《本體刑法學(xué)》一書中，陳興良教授就已經(jīng)關(guān)注到了三階層與四要件在邏輯構(gòu)造上的區(qū)別，陳興良教授認(rèn)為大陸法系的犯罪構(gòu)成體系是一種遞進(jìn)式的結(jié)構(gòu)，構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性層層遞進(jìn)，各要件之間的邏輯關(guān)系明確，而蘇聯(lián)及我國的犯罪構(gòu)成理論呈現(xiàn)出耦合式結(jié)合，對四要件先分而論之，再加以整合，各要件之間形成一種共存關(guān)系，一有俱有，一無俱無。②參見陳興良：《本體刑法學(xué)》，商務(wù)印書館2001年版，第216-217頁。應(yīng)當(dāng)說陳興良教授此時還并沒有明確提出位階性的問題，到了2010年，陳興良教授發(fā)表了《犯罪論體系的位階性研究》一文，此文可以視為陳興良教授在這一問題上觀點(diǎn)的總結(jié)，也是這一領(lǐng)域的集大成之作。參見陳興良：《犯罪論體系的位階性研究》，《法學(xué)研究》2010年第4期。隨后，我國一些學(xué)者逐漸開始關(guān)注體系之間的構(gòu)造差異，在堅信四要件缺乏三階層所具有的階層性的認(rèn)識下，不斷堅定了自己的學(xué)術(shù)立場，認(rèn)為犯罪構(gòu)成理論必須加以徹底改造，③例如周光權(quán)教授指出：“犯罪論從現(xiàn)在的平面型、閉合式結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)化為層層遞進(jìn)的構(gòu)造，是需要考慮的問題……認(rèn)定犯罪的思維過程，無論如何應(yīng)該具有體系性、層次性?！眳⒁娭芄鈾?quán)：《犯罪論體系的改造》，中國法制出版社2009年版，第56頁。在這一過程中，兩派的對抗也隨之浮出水面。

一、四要件體系的“位階性”問題

以“位階性”為突破口，主張三階層的學(xué)者不斷攻擊四要件體系平面、靜態(tài)的特征，在這種背景下，主張維持四要件的學(xué)者亦不得不對此問題作出回應(yīng)，由此徹底揭開了兩派論戰(zhàn)的序幕。我國學(xué)者指出：“德日體系的所謂‘層層遞進(jìn)’，只是一些學(xué)者們的一種‘自我式理解’（應(yīng)為誤解）。如果將德日體系理解為一種‘遞進(jìn)’路徑，那中國體系又有何理由不能如此相稱呢？中國體系是從客體遞進(jìn)到客觀方面，再遞進(jìn)到主體，最后達(dá)到主觀方面，是一種較德日體系更為清晰、更為合理的‘遞進(jìn)’理路?！雹荞T亞東等：《中國犯罪構(gòu)成體系完善研究》，法律出版社2010年版，第132頁。

隨著這種批判與反批判逐漸進(jìn)入高潮，新中國刑法的奠基人高銘暄教授也按耐不住自己的學(xué)術(shù)沖動，連續(xù)發(fā)表三篇論文，對這一問題進(jìn)行回應(yīng)。⑤按照發(fā)表的時間順序，三篇論文分別是高銘暄：《論四要件犯罪構(gòu)成理論的合理性暨對中國刑法學(xué)體系的堅持》，《中國法學(xué)》2010年第2期；高銘暄：《對主張以三階層犯罪成立體系取代我國通行犯罪構(gòu)成理論者的回應(yīng)》，載趙秉志主編：《刑法論叢》（第19卷），法律出版社2009年版，第1-12頁；高銘暄：《關(guān)于中國刑法學(xué)犯罪構(gòu)成理論的思考》，《法學(xué)》2010年第2期。經(jīng)過筆者對這三篇論文的分析，在有關(guān)位階性的問題上，高銘暄教授著重強(qiáng)調(diào)兩點(diǎn)：其一，我國犯罪構(gòu)成論是主客觀相統(tǒng)一的，有先有后、有分有合，有步驟地由抽象到具體，又由具體到抽象的認(rèn)定過程；其二，德日體系是逐步過濾，四要件體系是逐步篩選，并且否決任何一項(xiàng)要件都足以抵消其他要件的成立，這兩者只是方法論的區(qū)別，很難說哪一種更為合理。

應(yīng)該說高銘暄教授強(qiáng)調(diào)的第一點(diǎn)，與前述維持四要件學(xué)者的觀點(diǎn)類似，即認(rèn)為從客體到客觀方面到主體到主觀方面也是一種位階，高銘暄教授討論的第二點(diǎn)，是對前述看法作出進(jìn)一步說明，但是這種補(bǔ)充雖然在理論上說是正確的，卻有推翻自己結(jié)論的危險。因?yàn)楦咩戧呀淌谝惨庾R到了四要件里講的“位階”與德日體系里的位階是存在重大差異的。在德日體系里，后一個要件被阻卻不會影響前一個要件的成立，而在四要件里卻是一無皆無的關(guān)系，既然如此，很難說四要件里的“位階”體現(xiàn)出層次性，而這一點(diǎn)也恰恰被反對四要件的學(xué)者所敏銳地發(fā)現(xiàn)。陳興良教授就據(jù)此區(qū)別位階與順序，認(rèn)為位階的順序具有固定性，而四要件之間卻是共存關(guān)系，四個要件是可以隨意排列的。⑥陳興良：《刑法的知識轉(zhuǎn)型（學(xué)術(shù)史）》，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第110頁。相同看法參見付立慶：《犯罪構(gòu)成理論：比較研究與路徑選擇》，法律出版社2010年版，第94頁。既然兩者確實(shí)存在差異，那么這種方法論上的區(qū)別是不是重要，已經(jīng)是因人而異了。從區(qū)分不法與責(zé)任的視角來看，這種不同對四要件體系而言無疑是致命的，這或許是高銘暄教授承認(rèn)兩者存在不同時所未曾預(yù)料到的后果。

筆者的看法是，盡管對于三階層體系還存在爭議，從外部而言，有二階層、四階層等體系，從內(nèi)部而言，關(guān)于各個要素如何定位也存在爭論，但是無論如何，從不法到罪責(zé)的判斷順序卻被眾多學(xué)者視為鐵律，而四要件之間確實(shí)出現(xiàn)了多種排列方案，因此對于四要件而言有沒有順序也還值得研究。此外，贊成德日體系的學(xué)者紛紛批判四要件體系是一次性判斷、整體性判斷，如果真是那樣的話，又何來的順序呢？可見厘清這一問題是極為重要的。

所謂的一次性判斷，并非是四個要件的同時判斷，這在理論與現(xiàn)實(shí)上都是無法實(shí)現(xiàn)的。筆者認(rèn)為這里存在兩種路徑的解讀。第一種理解建立在四要件缺乏必要的邏輯關(guān)系的基礎(chǔ)上，認(rèn)為“這些要素同時齊備即意味著犯罪成立，但是諸要素之間缺乏張力，也就是說不存在或不明顯存在連接、遞進(jìn)、交叉等關(guān)系，而基本上處于一種并列的狀態(tài)，以此為根據(jù)在認(rèn)定犯罪時具有一次性和共時性的特點(diǎn)”。①車浩：《犯罪構(gòu)成理論：從要素集合到位階體系》，載陳興良主編：《犯罪論體系研究》，清華大學(xué)出版社2005年版，第65頁。第二種理解著眼于四要件之間不可分割的內(nèi)在聯(lián)系，認(rèn)為只有在分析行為符合各個要件之后，才能進(jìn)行綜合性評價，雖然單個要件的分析也是一種評價，但這種評價是建立在其他要件符合的基礎(chǔ)之上，因而不具有確定性的意義。②參見李潔：《中日犯罪成立理論體系的特征比較研究》，《法制與社會發(fā)展》1996年第5期。因此一個要件成立，就意味著之前的假設(shè)得到證實(shí)，結(jié)論就是全體成立。③這很明顯反映了一有皆有的特征，因此對我國學(xué)者提出的四要件是一有待定的認(rèn)定邏輯，筆者并不贊同。參見馮亞東等：《中國犯罪構(gòu)成體系完善研究》，法律出版社2010年版，第82頁。

其中兩種路徑的理論前提從表面上看似乎存在矛盾，一方面說四要件之間缺乏邏輯關(guān)系，另一方面卻又認(rèn)為四要件彼此不可分割，但兩種相反的看法卻得出了一致的結(jié)論，顯得有些耐人尋味。我國學(xué)者對此予以了形象地說明：“在中國體系下，四要件各自孤立存在的意義較為明顯，且由于多年來十分粗疏的理論敘事及司法處斷模式，更是強(qiáng)化了人們對其孤立性的認(rèn)識，但其實(shí)若細(xì)致思索，四要件在深層次上始終是相互糾纏、互為依存的?！雹芡白ⅱ?，馮亞東等書，第135頁。

這里的矛盾也就是整體性與分離性之間的矛盾，應(yīng)當(dāng)說這是四要件說的一個獨(dú)特現(xiàn)象，其形成原因在于，“在犯罪構(gòu)成中，法定犯罪因素并非是從法律的角度來把握，而是從人的行為事實(shí)出發(fā)來把握”的。⑤阮齊林：《應(yīng)然犯罪之構(gòu)成與法定犯罪之構(gòu)成——兼論犯罪構(gòu)成理論風(fēng)格的多元發(fā)展》，《法學(xué)研究》2003年第1期。正因如此，它才如同行為的事實(shí)結(jié)構(gòu)那樣的分析思路，把一個犯罪的整體人為地切割成不同的組成部分，這些被切割出去的部分看似處于彼此分離狀態(tài)之中，⑥我國有學(xué)者認(rèn)為，蘇聯(lián)及中國刑法理論中，危害行為是在人的意識和意志支配下實(shí)施的危害社會的行為，因此在行為里已經(jīng)包括了主觀要素。參見肖中華：《犯罪構(gòu)成及其關(guān)系論》，中國人民大學(xué)1999年博士學(xué)位論文，第46頁。但是這里的意識、意志都是在因果行為論意義上來說的，這里意識僅僅指對身體活動的心理誘發(fā)，而缺乏了意識的內(nèi)容，很難說將行為的主觀面結(jié)合起來，只有目的行為論提出以后，刑法理論才克服這一弊病，關(guān)于因果行為論中有意性的研究。參見劉士心：《刑法中的行為理論研究》，人民出版社2012年版，第55-59頁。但是其畢竟同屬于一個整體，其相互之間的關(guān)系是無法割斷的，正如我國學(xué)者指出的那樣，“整體的規(guī)范雖然被理論切分為若干要件（階層），但要件相互之間仍然會存有一種內(nèi)在彼此制約的聯(lián)系；離開其中任一要件，其余要件之規(guī)定性均難以從根本上厘清”。⑦同前注④，馮亞東等書，第135頁。

然而，如果認(rèn)為德日的階層體系也是如此便顯得有所偏頗了，德日體系不同于蘇式體系之處在于它把行為作為犯罪論體系的基底，而非體系本身，行為具有基本要素、結(jié)合要素的機(jī)能。⑧參見[日]大塚仁：《刑法概說（總論）》（第三版），馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第95頁。它成為了評價的對象，而不同階層則從不同角度對之進(jìn)行評價，因此這種體系不存在人為割裂的問題，也沒有階層之間糾纏不清的關(guān)系，階層之間的邏輯關(guān)系還是相對較為明確的。

蘇式體系的這種整體性與分離性之間的矛盾，形成了兩大自身所無法克服的體系缺陷。其一，以整體性為突破口，主客觀相統(tǒng)一原則得以形成一種天然的正當(dāng)性，使得眾多學(xué)者沉溺于辯證統(tǒng)一、普遍聯(lián)系的泥沼之中無法自拔，而對于如何建構(gòu)正確的聯(lián)系或者邏輯規(guī)則卻視而不見。其實(shí)這樣說對學(xué)者也并非公平，因?yàn)樵谶@種整體性下，根本就不可能存在一種合理的聯(lián)系，哲學(xué)上的相互依存就等于沒有刑法學(xué)意義上的聯(lián)系。更為嚴(yán)重的是，刑法學(xué)上的這種整體性與被我們奉為經(jīng)典的馬克思主義哲學(xué)存在天然的連接點(diǎn)，學(xué)者所爭論的由規(guī)范科學(xué)轉(zhuǎn)變?yōu)檎軐W(xué)術(shù)語，所追求的由學(xué)術(shù)上的合理性轉(zhuǎn)變?yōu)橐庾R形態(tài)上的正確性。當(dāng)哲學(xué)乃至于政治意識形態(tài)籠罩刑法學(xué)領(lǐng)域的時候，又如何能推進(jìn)刑法理論深入發(fā)展呢？其二，蘇式體系內(nèi)在結(jié)構(gòu)中的分離性在實(shí)際操作中根本是不可能實(shí)現(xiàn)的。因?yàn)槿缟纤觯叭魏我粋€犯罪構(gòu)成要件都不能離開其他構(gòu)成要件而單獨(dú)存在，任何一個構(gòu)成要件都要以其他構(gòu)成要件的存在為自己成立的前提”。①陳忠林：《刑法散得集》，法律出版社2003年版，第267頁。同時這種人為分離的體系，也不符合一般人對犯罪的認(rèn)定，“人的思維習(xí)慣就一般的常識來說，就是整體性的思維作為思維的開始，即將一個事物首先作整體性的判斷，然后再進(jìn)一步分析其內(nèi)部結(jié)構(gòu)的具體內(nèi)容，即在對事物的認(rèn)識有了一個大致的輪廓之后，再進(jìn)一步對其具體的內(nèi)容進(jìn)行分項(xiàng)分析”。②李潔：《中國通論犯罪構(gòu)成模式體系評判》，《法律科學(xué)》2008年第2期。而并非像蘇式體系那樣，經(jīng)由四大要件的拼湊、組合而形成一個犯罪的概念。這種整體性與分離性之間的沖突，被我國學(xué)者的以下表述刻畫得惟妙惟肖：“僅僅根據(jù)一個理論所宣稱的口號，不能判斷出它的實(shí)質(zhì)——標(biāo)榜主客觀相統(tǒng)一的四要件里其實(shí)是主客觀分離。以統(tǒng)一之名，行分離之實(shí)，以整體之名行局部之實(shí)，這是對整體思維和辯證邏輯的一種淺層理解和負(fù)面運(yùn)用。從這個角度看，以四要件為代表的要素集合在理論的整體性機(jī)能上是有很大欠缺的。”③同前注⑦，車浩文。

二、構(gòu)成要件中的“位階性”問題

如上所述，三階層犯罪論體系在整體上并不存在四要件論的這種沖突，但是我們需要分析的是：作為三階層體系中的第一個階層即構(gòu)成要件符合性，是否會存在類似問題呢？這并非是可以簡單否定的，因?yàn)樘K式體系所不具有的階層性，指的主要是不法與責(zé)任區(qū)分的缺失，④陳興良教授認(rèn)為還有一個小位階，即構(gòu)成要件該當(dāng)性內(nèi)部也存在客觀優(yōu)先于主觀的位階順序，但筆者不贊成這種觀點(diǎn)，理由如后文所述。但是通說認(rèn)為構(gòu)成要件屬于違法類型，在排除了違法性與有責(zé)性兩個要件后，并不存在位階性上的問題點(diǎn)。另外從要素上而言，除了主體的責(zé)任能力以外，構(gòu)成要件與犯罪構(gòu)成所包含的要素是完全等同的，因此便有了討論的必要。

這里涉及如何看待構(gòu)成要件與犯罪構(gòu)成之間的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)說，在早期的古典體系里，構(gòu)成要件只包括客觀要素、描述性要素的情況下，兩者之間還是存在著較大差異，⑤或許只有在古典體系的背景下，陳興良教授提出的四要件是沒有構(gòu)成要件的犯罪構(gòu)成的命題才是成立的。參見陳興良：《四要件：沒有構(gòu)成要件的犯罪構(gòu)成》，《法學(xué)家》2010年第1期。我國學(xué)者對該文觀點(diǎn)的批判意見，可以參見龐冬梅：《評陳興良教授的“四要件：沒有構(gòu)成要件的犯罪構(gòu)成”一文》，《政法論壇》2011年第6期。但是隨著構(gòu)成要件論的發(fā)展，特別是Welzel教授提出目的行為論，從而將主觀要素納入構(gòu)成要件之后，構(gòu)成要件實(shí)際上已經(jīng)成為主客觀要素的統(tǒng)一體，也同時包含著事實(shí)判斷與價值判斷。在這個意義上的構(gòu)成要件，其實(shí)已經(jīng)十分接近于犯罪構(gòu)成的概念。⑥只有這樣才能充分理解西原春夫教授提出的“構(gòu)成要件論發(fā)展的歷史實(shí)際上也正是構(gòu)成要件論崩潰的歷史”這一命題的合理性，參見[日]西原春夫：《犯罪實(shí)行行為論》，戴波、江溯譯，北京大學(xué)出版社2006年版，第56頁。對此，我國學(xué)者指出：“從德日構(gòu)成要件理論發(fā)展過程看，貝林格割裂了費(fèi)爾巴哈的概念之后，每一次重大的發(fā)展，都是克服貝林格的錯誤，向費(fèi)爾巴哈的統(tǒng)一的構(gòu)成要件概念的復(fù)歸。”①何秉松：《全球化視野下的中俄與德日犯罪論體系》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2009年第1期。這里費(fèi)爾巴哈統(tǒng)一的構(gòu)成要件，就是隨后被蘇俄以及我國學(xué)者繼承下來的犯罪構(gòu)成理論。因此除非堅持傳統(tǒng)的古典體系，不然就很難將構(gòu)成要件與犯罪構(gòu)成分割看待。

從體系存在的基礎(chǔ)來看，根據(jù)上文的觀點(diǎn)，犯罪構(gòu)成的整合性與分離性源自于其將犯罪構(gòu)成與人的事實(shí)行為的組成部分相等同，其實(shí)撇開三階層的犯罪論體系，單就里面的構(gòu)成要件概念而言，同樣亦是如此?！霸谌毡荆矊⑿袨榈牟煌糠址纸忾_來研究，只是這種分解不是分解成犯罪的成立條件，而是在作為犯罪成立條件之一的構(gòu)成要件內(nèi)部進(jìn)行。日本在構(gòu)成要件內(nèi)部對行為的分解方法，與中國對行為的分解方法基本相似，因而在概念體系上，中國犯罪構(gòu)成的概念體系與日本構(gòu)成要件的概念體系大體相同”。②參見前注⑧，李潔文。另外從詞源上看，構(gòu)成要件的德文Tatbestand也可以翻譯成行為構(gòu)成，王世洲教授對此指出：“從詞源上說，現(xiàn)代刑法學(xué)中的犯罪構(gòu)成這個詞直接來源于德文中的Tatbestand這個詞。這個德文詞的原意是法定行為（Tat）的存在狀態(tài)（Bestand）。罪刑法定原則要求犯罪必須由刑法規(guī)定，只有在刑法規(guī)定的行為的存在狀態(tài)得到滿足時，犯罪才能構(gòu)成?！雹弁跏乐蓿骸冬F(xiàn)代刑法學(xué)（總論）》，北京大學(xué)出版社2011年版，第87頁。陳忠林教授將這個詞翻譯為典型事實(shí)，本身就是行為的狀態(tài)、典型行為的意思。參見陳忠林：《刑法散得集》，法律出版社2003年版，第340頁。我國學(xué)者蔡桂生博士不同意行為構(gòu)成的譯法，理由在于，“如果將Tatbestand譯為行為構(gòu)成，并賦予其作為大陸法系犯罪成立條件的首要成立條件的含義，那么，在用詞上，有可能使得這種作為首要成立條件的（犯罪）行為構(gòu)成與前蘇聯(lián)式（四要件的）犯罪構(gòu)成的區(qū)別模糊化”。參見蔡桂生：《構(gòu)成要件論》，北京大學(xué)2012年博士學(xué)位論文，第13頁?？梢姴坦鹕┦恳惨庾R到了如果采行為構(gòu)成的譯法，則更直接地與前蘇聯(lián)的犯罪構(gòu)成相等同。但是既然兩者本來就是相等同的概念，僅僅在翻譯上采取另一種譯法，以此捍衛(wèi)構(gòu)成要件與犯罪構(gòu)成的區(qū)別，似乎僅僅是一種術(shù)語上的回避態(tài)度，筆者并不贊成。

這樣就可以得出結(jié)論，構(gòu)成要件與行為的構(gòu)成條件是沒有區(qū)別的，其實(shí)只要堅持行為刑法的立場，認(rèn)為刑法評價的是行為，那么無論是構(gòu)成要件還是犯罪構(gòu)成都必須說明行為構(gòu)成犯罪所需要的內(nèi)外部條件，因此將行為分解開來研究在所難免。在古典犯罪論體系中，由于在行為論上堅持因果行為論，這與四要件是相同的，因此也必然導(dǎo)致客觀要素與主觀要素的割裂，這種分離性在所難免。只不過在德日體系中構(gòu)成要件只是犯罪論體系的一個階層，因而這種矛盾得以掩蓋，但是我們單就這一個階層進(jìn)行判斷時，四要件論的問題依然存在?？墒乾F(xiàn)在的德日學(xué)界，采傳統(tǒng)因果行為論的學(xué)者是少數(shù)，自從目的行為論提出以后，行為即成為一個主客觀的統(tǒng)一體，兩者不可分割。在這個意義上，如何高度評價目的行為論的意義都不為過。德國學(xué)者指出：“這種觀點(diǎn)（引者注：目的行為論）正確地指出了，只有人們將一個舉止進(jìn)行意圖（意向）上的解釋時，才可以將這個舉止理解為行為。借助于意向（Intention），人們才可以指稱特定活動之理由，或者也才可以指稱特定的被動性（Passivit?t）?！雹躃indh?user, Strafrecht Allgemeiner Teil, 4. Aufl., 2009, S. 50.

在這種情況下，即便對行為進(jìn)行分解研究，也沒有徹底割斷客觀面與主觀面的關(guān)系，行為與故意始終保持著體系上的對應(yīng)關(guān)系，因此蘇式體系的分離性缺陷得以避免。關(guān)于整體性的問題，如果沒有特定政治意識形態(tài)背景，還規(guī)范性以本來面目的情況下，⑤這就涉及到四要件中客體要件的問題了，由于客體要件前置，因而使得價值判斷優(yōu)先于事實(shí)判斷，從而在體系上無法保證國家主義的侵蝕，這樣的體系安排，再和犯罪構(gòu)成的整體性相結(jié)合，使得蘇式體系很難像德日體系那樣做到中立性以及保持刑法科學(xué)的規(guī)范性。因此只要客體要件仍然存在的情況下，蘇式體系的整體性困境也就難以解決，從而與其分離性形成內(nèi)在矛盾關(guān)系。不僅不存在被侵蝕的危險，如上所述，還是符合犯罪認(rèn)定邏輯的。因此在當(dāng)今構(gòu)成要件論之中，雖然其結(jié)構(gòu)和犯罪構(gòu)成類似，但并沒有蘇式體系的問題。

然而即便如此，在體系的整合性上兩者還是存在相似之處的，因而并不能認(rèn)為，德日體系中的構(gòu)成要件有著和蘇式體系不同的結(jié)構(gòu)。我國有一種相當(dāng)有影響力的觀點(diǎn)，認(rèn)為構(gòu)成要件與犯罪構(gòu)成之間的區(qū)別在于，構(gòu)成要件論可以嚴(yán)格貫徹客觀判斷優(yōu)先于主觀判斷的原則，而四要件的犯罪構(gòu)成論則傾向于將主觀判斷先行，因而有侵犯人權(quán)的危險。例如周光權(quán)教授就是持這種看法：“在中國目前流行的犯罪論體系中，缺乏評價的層次性，主觀要件和客觀要件同等重要，在平面式結(jié)構(gòu)中看不出哪一個要件需要優(yōu)先評價，也就無法防止人們先判斷主觀要件符合性是否存在。這種理論構(gòu)架的直接后果就是人們在考慮主觀要件之后才考慮客觀要件，容易將沒有法益侵害但行為人主觀上有惡性的身體動靜（但不是實(shí)行行為）認(rèn)定為犯罪，從而人為擴(kuò)大未遂犯的成立范圍，刑法就可能在某些問題上無可避免地陷入主觀主義的陷阱之中?！雹僦芄鈾?quán)：《犯罪構(gòu)成理論：關(guān)系混淆及其克服》，《政法論壇》2003年第6期。

在這種觀點(diǎn)看來，似乎構(gòu)成要件就可以保證刑法的客觀主義，而四要件的犯罪構(gòu)成理論則會走向主觀主義。這種看法顯然是存在問題的，既然從結(jié)構(gòu)上來說，構(gòu)成要件與犯罪構(gòu)成是相同的，那么就沒有理由認(rèn)為，兩者在安排主觀要素與客觀要素的關(guān)系方面會得出相反的結(jié)論。如果我們說犯罪構(gòu)成中的主觀與客觀是相互聯(lián)系、不可分割的，單純從結(jié)構(gòu)上并不能得出誰優(yōu)先于誰的結(jié)論，也就是沒有所謂的位階性，那么對于構(gòu)成要件而言，同樣也是這個結(jié)論才對。②要厘清主客觀要件的判斷順序，只能結(jié)合相應(yīng)的價值標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行，體系本身并不存在解決路徑。張明楷教授也認(rèn)為：“關(guān)于犯罪構(gòu)成的要件以及要件的排列順序，實(shí)際上在很大程度上取決于對刑法性質(zhì)與機(jī)能的考慮。”參見張明楷：《刑法學(xué)研究中的若干重要關(guān)系》，載北京大學(xué)法學(xué)院刑事法學(xué)科群編：《刑法體系與刑事政策：儲槐植教授八十華誕賀歲集》，北京大學(xué)出版社2012年版，第59頁。這種觀點(diǎn)是符合實(shí)際的，并沒有將之簡單歸結(jié)為是三階層還是四要件的問題。認(rèn)為三階層可以客觀判斷優(yōu)先于主觀判斷，只是學(xué)者在體系基礎(chǔ)上，加入了客觀主義立場之后產(chǎn)生的錯覺。對此，我國學(xué)者正確地指出：“構(gòu)成要件，作為法律規(guī)定的犯罪成立的諸要件的整體，它本身就是一個由相互聯(lián)系、相互作用的諸要件以一定方式組成的事實(shí)與價值相結(jié)合的系統(tǒng)，不僅主體與行為不可分割，主觀與客觀不可分割，事實(shí)與價值也不可分割?！雹埤嫸罚骸丁八囊迸c“三階層”犯罪論體系評述》，《北方法學(xué)》2012年第1期。

學(xué)者出現(xiàn)上述混淆的原因在于沒有正確地區(qū)分存在論與價值論。在存在論上，主觀要素與客觀要素是相互統(tǒng)一的，如果這樣理解的話，被我們一直所批判的主客觀相統(tǒng)一原則在存在論上就是正確的。它作為一個評價的客體，在沒有進(jìn)行犯罪的評價之前，不可能會存在客觀與主觀之間的位階關(guān)系，也不會必然或者傾向于主觀主義。而只有在價值論上才會發(fā)生位階關(guān)系的問題，但這已經(jīng)取決于學(xué)者的不法論立場了，和構(gòu)成要件還是犯罪構(gòu)成并無多少關(guān)聯(lián)。在三階層的語境下，也有主觀主義的解釋空間，在四要件下，也有學(xué)者堅持客觀主義，這就充分說明了“導(dǎo)致刑法適用上的主觀主義傾向的，不是犯罪判斷過程沒有層次性，關(guān)鍵在于犯罪構(gòu)成體系當(dāng)中以何種刑法觀為指導(dǎo)思想，或者說以什么作為刑法的目的”。④黎宏：《刑法總論的問題思考》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第46頁。

因此，從犯罪論體系上來看，雖然筆者也認(rèn)為應(yīng)當(dāng)引進(jìn)德日的三階層體系，但是理由在于三階層體系明確地區(qū)分了違法與責(zé)任的位階關(guān)系，而不是三階層體系可以保證客觀判斷優(yōu)先于主觀判斷，四要件體系本身也的確存在不少問題，可是至少在客觀要素與主觀要素的問題上，它與德日體系中的構(gòu)成要件并沒有太大的區(qū)別。晚近犯罪論體系研究的一個極端就是在于，對四要件缺乏科學(xué)的態(tài)度進(jìn)行分析，只要有問題都?xì)w結(jié)于四要件，而且種種指責(zé)都是以德日體系為參照系，甚至于以論者對德日體系的誤解為標(biāo)準(zhǔn)。然而，“就理論上而言，傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論雖然存在一些問題，但是，無論是德日還是英美的犯罪成立理論，同樣也不是完美的，也都存在著問題”。⑤李立眾：《犯罪成立理論研究——一個域外方向的嘗試》，法律出版社2006年版，第15頁。因此，不能以論者主觀的看法強(qiáng)加于三階層或者四要件之上，要學(xué)會區(qū)分體系內(nèi)還是體系外的問題，有一些批評必須還原到問題本身進(jìn)行考察才有意義。

三、結(jié) 語

位階性問題，被認(rèn)為是四要件與三階層體系的重大區(qū)別之一，同時也作為引進(jìn)三階層體系的重要根據(jù)。堅持四要件的學(xué)者雖然對此進(jìn)行了種種辯護(hù)，但是其說理仍值得推敲。由于四要件中的主體要件，同時包括了行為主體要件和責(zé)任能力要件，成為了不法與責(zé)任的混合物，在這種情況下，只要不引進(jìn)階層體系，就無法形成不法與責(zé)任的位階關(guān)系。

但這只是問題的一個方面，當(dāng)我們說三階層體系合理地區(qū)分違法與責(zé)任的同時，并不意味著三階層體系同時也有著客觀判斷優(yōu)先于主觀判斷的位階關(guān)系，主張階層體系的學(xué)者以此為根據(jù)，攻擊四要件體系的主觀主義傾向，是對階層體系的誤讀，也是對四要件體系的盲目指責(zé)。雖然四要件體系有著各種問題，但對此仍需進(jìn)行理性分析，切忌將體系外的問題作為體系內(nèi)的問題處理。

對于位階性，我們應(yīng)當(dāng)區(qū)分所謂的大位階與小位階，大位階指的是評價標(biāo)準(zhǔn)上，違法應(yīng)優(yōu)先于責(zé)任，在這方面，階層體系確實(shí)有其優(yōu)勢。小位階指的是評價要素上，客觀判斷與主觀判斷是否存在位階性，由于三階層體系中的構(gòu)成要件逐漸實(shí)質(zhì)化與主觀化，因此，這一問題的實(shí)質(zhì)就是構(gòu)成要件與四要件犯罪構(gòu)成的關(guān)系，構(gòu)成要件內(nèi)部是否有小位階關(guān)系。從結(jié)構(gòu)上分析，主張階層體系的學(xué)者批評犯罪構(gòu)成混淆主客觀關(guān)系的理由之一，就是犯罪構(gòu)成是從人的行為事實(shí)角度去把握的，而作為事實(shí)上的行為，主觀目的引導(dǎo)著行為方向，客觀行為體現(xiàn)著主觀目的，因此兩者之間是不可能分離的。甚至由于人的事實(shí)行為，總是由主觀引導(dǎo)著客觀，客觀行為均受意識的支配和控制，因此在順序上，甚至是主觀先行于客觀，當(dāng)然這種先行只是事實(shí)上的發(fā)生順序，不能稱之為位階性。但是他們往往忽視了，自從目的行為論提出以后，構(gòu)成要件故意與構(gòu)成要件行為之間也是如影隨形，同樣不能割裂。在這個意義上，構(gòu)成要件與犯罪構(gòu)成其實(shí)是相同的。在構(gòu)成要件論中，同樣不可能形成客觀判斷優(yōu)先的規(guī)則，學(xué)者作出那樣的解釋，只是加上了自己客觀不法論的立場，當(dāng)我們傾向于選擇主觀不法論時，主觀判斷也就先行于客觀判斷了。對于四要件體系同樣如此，感覺四要件體系中主觀判斷優(yōu)先，是因?yàn)槭艿剿痉▽?shí)踐上重視主觀不法的影響，但這絕非四要件體系本身的問題。本文最終的結(jié)論是，位階性問題確實(shí)是四要件體系的致命之處，但是這僅僅是指缺少違法與責(zé)任之間的位階關(guān)系，而并非是不能保證客觀判斷優(yōu)先。

（責(zé)任編輯：杜小麗）

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1005-9512（2015）03-0110-07

王俊，東南大學(xué)法學(xué)院2014級博士研究生