謝瀟（廈門大學法學院，福建廈門361005）

債權(quán)讓與性質(zhì)斟酌及其類型化嘗試

謝瀟
（廈門大學法學院，福建廈門361005）

債權(quán)讓與的法律性質(zhì)是一個債法（或者說合同法）中的經(jīng)典問題，學界對此頗多爭議。比較法上的關(guān)于債權(quán)讓與性質(zhì)的討論由于理論路徑與歷史嬗變的不同，呈現(xiàn)出較大差異。事實上，債權(quán)讓與因債權(quán)充當支付手段抑或交易標的而呈現(xiàn)出不同性質(zhì)，民法理論中的準物權(quán)行為說、債權(quán)合同說與事實行為說均難以對債權(quán)讓與的性質(zhì)作出圓滿而統(tǒng)一的解釋，故而應以類型化的方法將債權(quán)讓與區(qū)分為標的型債權(quán)讓與和支付型債權(quán)讓與，并配置不同的法效解釋規(guī)則，乃至引入新的法律條款，方能明晰債權(quán)讓與的法律性質(zhì)，適應關(guān)于債權(quán)讓與的實務需求。

債權(quán)讓與；類型化；標的型債權(quán)讓與；支付型債權(quán)讓與

我妻榮先生曾在其煌煌巨著《債權(quán)在近代法中的優(yōu)越地位》中指出，“人類在僅依物權(quán)形成財產(chǎn)關(guān)系、僅以物權(quán)作為物權(quán)財產(chǎn)客體的時代，可以說只能生活在過去和現(xiàn)在。但是，承認了債權(quán)制度，就可以使將來的給付預約，變?yōu)楝F(xiàn)在的給付對價價值”。①[日]我妻榮：《債權(quán)在近代法中的優(yōu)越地位》，中國大百科全書出版社1999年版，第7頁。誠哉斯言，債權(quán)制度不僅極大地促進了經(jīng)濟、社會、商業(yè)的發(fā)展，而且取得優(yōu)越地位的債權(quán)甚至成為了“法律生活的目的”，②同上注，我妻榮書，第7頁。日益活躍在流通領(lǐng)域，債權(quán)交易成為了常態(tài)。然而，同靈活多變的債權(quán)交易現(xiàn)實相比，以我國《合同法》第80條至第83條為代表的債權(quán)讓與制度卻顯得十分簡陋。學術(shù)界對債權(quán)讓與的法律性質(zhì)雖多有探討，但一方面仍眾說紛紜，未有通說，另一方面則大多借鑒外國立法例與學說對債權(quán)讓與的法律性質(zhì)進行簡單的統(tǒng)一界定，而少有關(guān)于債權(quán)讓與法律性質(zhì)的嚴格而細致的分析。性質(zhì)界定的混亂必然導致制度建構(gòu)無從入手，以致現(xiàn)實問題處理之無章可循。因此，透過法制史、比較法與實例研習，引入類型化思維，從解釋論與立法論的角度探究債權(quán)讓與性質(zhì)統(tǒng)一論之弊與債權(quán)讓與類型化的新規(guī)則，將頗具實益。③本文所指的債權(quán)讓與系指非證券化債權(quán)讓與。就證券化的債權(quán)而言，債權(quán)的讓與呈現(xiàn)出商事交易的特點，具有迅捷性、公示性、排他性的特點，因而在理論上將此類債權(quán)的讓與視為類似物的交易，由證券法和物權(quán)法進行規(guī)制是較為妥當?shù)?，同時在立法上，我國《物權(quán)法》有關(guān)權(quán)利質(zhì)權(quán)的規(guī)定也暗含了這種趨勢。

一、法制史與比較法上的觀察

可以肯定的是，大陸法系的債權(quán)讓與起源于羅馬法，不過，“羅馬法關(guān)于讓與債權(quán)之理論，不甚發(fā)達，循序漸進，方式亦多，直至帝政時代，始成完備之制度，組為現(xiàn)代法例之典型”。①陳朝璧：《羅馬法原理》，法律出版社2006年版，第175頁。早期羅馬法對債權(quán)讓與持否定態(tài)度，其緣故在于，經(jīng)典羅馬法定義中，債為“法鎖”，其在概念起源上意為以非物理的法律方式將當事人置于枷鎖之中，②See Reinhard Zimmermann, The law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition, Juta & Co, Ltd, 1990, p.5.羅馬法之債是具有人身屬性的法律關(guān)系，是不可轉(zhuǎn)讓的。③See J. T. Abdy, Bryan Walker, The commentaries of Gaius and Rules of Ulpian, Cambridge: At the University of Press, 1885,87-88.在早期羅馬法中，若要實現(xiàn)債權(quán)事實上的移轉(zhuǎn)，則通常須通過債的更新，即舊債的消滅與新債的生成，來迂回實現(xiàn)債權(quán)移轉(zhuǎn)之目的。④古羅馬法學家蓋尤斯認為：“如果我想把某人欠我的東西給你，我絕不能采用哪些據(jù)以向他人轉(zhuǎn)讓有形物的方式，而必須讓你在我的準許下同他人達成要式口約；這樣將使得他人擺脫與我的債務關(guān)系并且開始向你負債，這被稱為債的更新?！眳⒁奫古羅馬]蓋尤斯：《蓋尤斯法學階梯》，黃風譯，中國政法大學2008年版，第63-64頁。早期羅馬債法反對債權(quán)讓與的原因在于當時債的概念中人身屬性色彩濃厚，履行債務的方式中包含對債務人人身的強制。⑤如羅馬《十二表法》中第三表就規(guī)定，倘若債務人無法清償債務，且無人為其清償債務或者提供擔保的，則債權(quán)人有權(quán)把債務人切成肉塊。參見徐國棟、阿爾多·貝特魯奇：《〈十二表法〉新譯本》，紀蔚民譯，《河北法學》2005年第11期。不過隨著社會、經(jīng)濟的發(fā)展，債務奴隸制被廢除，債權(quán)逐漸成為一項純粹的財產(chǎn)權(quán)，從而排除了債權(quán)讓與在經(jīng)濟、社會領(lǐng)域的障礙。在后期羅馬法中，債權(quán)讓與乃是通過將債權(quán)讓與之受讓人視為債權(quán)人的代理人而予以部分實現(xiàn)的，債權(quán)讓與之受讓人自裁判官處可獲得一項對債務人的債務清償請求權(quán)，從而事實上獲得了債權(quán)人之地位。⑥See Rudolph Sohm, The Institutes: a Textbooks of the History and System of Roman Private Law, translated by James Crawford Ledlie, Oxford at the Clarendon Press, 1907, p.425-428.而隨著近代繼受羅馬法的大陸法系各國資本主義經(jīng)濟勃興，出現(xiàn)了“債權(quán)財產(chǎn)化”的現(xiàn)象，債權(quán)（尤其是金錢債權(quán)）成為了完全而獨立的純粹財產(chǎn)權(quán)，具有高度流通性。⑦我妻栄＝有泉亨＝清水誠＝田山輝明『我妻·有泉コンメタール民法―総則·物権·債権―』，日本評論社2010年，第845頁。出于經(jīng)濟發(fā)展的需要，大陸法系的各個國家與地區(qū)的民法普遍在羅馬法的基礎(chǔ)上制定了債權(quán)讓與制度。⑧陳靜嫻：《合同法比較研究》，中國人民公安大學出版社2006年版，第204頁。

大陸法系的各個國家和地區(qū)的債權(quán)讓與概念因其所屬法系支系的不同而呈現(xiàn)一定的差異。如在我國臺灣地區(qū)，債權(quán)讓與通常被定義為“系指不變更債之同一性，由債權(quán)人與受讓人合意，將其債權(quán)移轉(zhuǎn)于受讓人之準物權(quán)契約?！雹崃终\二：《民法債編總論——體系化解說》，中國人民大學出版社2003年版，第493頁。日本法學界通說則認為，債權(quán)讓與指不改變債權(quán)內(nèi)容而將它移轉(zhuǎn)于他人的合同。⑩參見韓世遠：《合同法總論》（第二版），法律出版社2008年版，第405頁。日本學者北川善太郎給出了較為完整的定義，其認為債權(quán)讓與乃是在保持債權(quán)同一性的前提下以移轉(zhuǎn)該債權(quán)為目的的讓與人與受讓人之間的諾成、不要式的合同，屬于具有債權(quán)處分性質(zhì)的準物權(quán)行為。?同上注，韓世遠書，第405頁。德國民法中的債權(quán)讓與也具有相似的性質(zhì)。?同上注，韓世遠書，第405頁。而在法國民法中，債權(quán)讓與制度相對來說并不發(fā)達，在法國，合同轉(zhuǎn)讓問題在很長時間內(nèi)并未引起立法者的重視。法國民法典將債權(quán)讓與規(guī)定于第六編“買賣”下的第八章“債權(quán)與其他無形權(quán)利的轉(zhuǎn)讓”中，但是并沒有像德國民法典、日本民法典那樣相對應地規(guī)定債務承擔；并且，在法國民法中，債權(quán)讓與也并不是一個在學術(shù)界形成了共識的法學概念，法國民法學者通常討論的是“合同轉(zhuǎn)讓”。?尹田：《法國現(xiàn)代合同法（第二版）》，法律出版社2009年版，第387-388頁。總體而言，大陸法系國家的民事立法均承認債權(quán)讓與合同的有效性，并且各大陸法系國家的債權(quán)讓與在概念上也沒有太大差異。①但是因大陸法系分為德國法系和法國法系，又因德國法系奉行物權(quán)行為理論，在處理債權(quán)讓與性質(zhì)的問題上，大陸法系的兩大分支仍有分歧。

英美法系國家對債權(quán)讓與的承認則經(jīng)歷了一個更為漫長的過程。早期英國普通法判例認為債權(quán)乃是特定人對特定人的權(quán)利，債權(quán)讓與一方面在邏輯上無法自圓其說，②有英美法學者認為“在一個對違約的債權(quán)人施以嚴厲制裁、信用僅發(fā)生微弱作用的社會中”，一項債務對債權(quán)人來說具有“人身性質(zhì)”的規(guī)則是合理的。參見[美]E·艾倫·范思沃斯：《美國合同法》，葛云松、丁春艷譯，中國政法大學出版社2004年版，第699頁。另一方面則可能增加訟爭，加重法官的工作負擔。③如科克法官（Lord Coke）就指出，允許讓與合同權(quán)利“將導致爭議和訴訟的數(shù)量激增”。參見[美]E·艾倫·范思沃斯：《美國合同法》，中國政法大學出版社2004年版，第700頁。不過和羅馬法有關(guān)債權(quán)讓與制度發(fā)展的歷史相似的是，社會、經(jīng)濟的發(fā)展使債權(quán)讓與成為一個無法避免的事實。誠如Macleod所言，“如果有人問我們——是誰完成了對人類財富最為影響深遠的發(fā)現(xiàn)？我們認為，在深思熟慮之后，我們可能會較有把握地回答——是首次發(fā)現(xiàn)債權(quán)是一種可流通商品的那個人”。④轉(zhuǎn)引自前注③，E·艾倫·范思沃斯書，第699頁；并參見楊楨：《英美契約法》（第四版），北京大學出版社2007年版第339頁。經(jīng)濟的發(fā)展使現(xiàn)金交易行為的重要性下降，債權(quán)的財產(chǎn)屬性、長期存在性、收益性使債權(quán)讓與成為商業(yè)常態(tài)。不過，在相當長的一段時間里，英國的普通法院仍舊墨守成規(guī)，拒絕對債權(quán)讓與給予充分救濟。⑤不過普通法院也并非沒有任何讓步，比如讓與人進行讓與的目的在于清償其對受讓人所負債務時，普通法院仍舊會例外地給予救濟。參見前注③，E·艾倫·范思沃斯書，第700頁。17世紀，英國的商人們轉(zhuǎn)而尋求衡平法院的幫助。大法官法庭不像普通法院那樣敵視債權(quán)讓與，相反，它認為債權(quán)受讓人為取得債權(quán)付出了代價，因此理應獲得保護。衡平法院在保護債權(quán)受讓人方面具有突破性的舉措是賦予了債權(quán)受讓人獨立的請求權(quán)，而非僅僅將其視為讓與人的代理人，這使得債權(quán)讓與糾紛主要集中于衡平法院。普通法院見此情勢，也進行了相應的改革，開始對債權(quán)受讓人進行較為充分的保護。不過在普通法中，從判決的表面措辭來看，債權(quán)受讓人仍須遵循訴訟的相關(guān)形式要求，以讓與人的名義起訴。可以說，債權(quán)讓與制度在英國的生成“主要歸功于衡平法與普通法之間的競爭”。⑥同前注③，E·艾倫·范思沃斯書，第700-701頁。

英美法系對債權(quán)讓與并沒有進行概念問題的討論，這大抵與英美法系更為重視實際操作，疏于概念的邏輯梳理的緣故有關(guān)。但就美國法而言，《合同法第二次重述》第317條給債權(quán)讓與下了一個定義：“債權(quán)讓與系讓與人作出的轉(zhuǎn)讓該權(quán)利的意思表示（manifestation），正是基于這一意思表示，讓與人的權(quán)利才得以轉(zhuǎn)讓?！雹逽ee American Law Institute, American Law Institute's Restatement of the Law of Contracts with Annotations to the Washington Decisions, 9 Wash. L. Rev. 87 (1934).從這個定義出發(fā)，我們可以得出一個迥異于大陸法系通常理念的債權(quán)讓與性質(zhì)：第一，債權(quán)讓與本身并不是一個雙方意思表示，其只是債權(quán)讓與人的單方意思表示；第二，債權(quán)讓與也不是一種履行行為，其只是債權(quán)讓與人表示將作出債權(quán)移轉(zhuǎn)行為的允諾；第三，債權(quán)讓與作為一種允諾，是債權(quán)受讓人最終取得債權(quán)的效力依據(jù)。倘若僅從這一定義出發(fā)，則會發(fā)現(xiàn)，美國法上的債權(quán)讓與，似乎更像是一種單方行為，即債權(quán)人聲明其債權(quán)讓與他人，則他人即因債權(quán)人的聲明而獲得債權(quán)，換言之，債權(quán)讓與僅依債權(quán)人單方意志即可實現(xiàn)。不過英美法學者大多認為債權(quán)讓與是一項普通的涉及債權(quán)安排（Assignment）的合同，⑧See Neil Andrews, Contract law, Cambridge University Press, 2011, p.226-227.并且被讓與的債權(quán)只能是讓與人因合同而自第三方處獲得的利益，⑨See Paul Richards, Law of Contract, Person Education, 2007, p.523.即純獲利益的債權(quán)（尤其是無負擔的金錢債權(quán)）。

二、實例研習：不同法域的思維模式比較

經(jīng)由法制史與比較法的簡要考察，可知大陸法系（主要是德國法系）與英美法系在債權(quán)讓與法律性質(zhì)的選擇上相異，然而這種差異是否具有實益呢？茲以較為典型的債權(quán)讓與和其原因行為關(guān)系問題與雙重債權(quán)讓與問題為例進行探討。

(一)實例一

設(shè)甲為債權(quán)人，乙為債務人。后甲與丙訂立買賣合同，購買一臺電視機。丙很快將電視機交付給甲，但是甲并沒有向丙給付價金。后甲與丙訂立債權(quán)讓與協(xié)議，約定甲將債權(quán)讓與給丙，作為價金之替代物。債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議生效后，甲及時通知了乙，乙也及時向丙清償了債務。之后不久，甲發(fā)現(xiàn)丙賣給自己電視機時隱瞞了該電視機存有重大瑕疵的事實，遂以欺詐為由，訴至法院，撤銷了甲與丙之間的買賣合同。此時甲與丙之間的債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議效力如何？

德國、我國臺灣地區(qū)對此所采取的處理方法是，甲與丙訂立的買賣合同因撤銷而歸于無效，債權(quán)讓與協(xié)議作為準物權(quán)行為，具有無因性，該買賣合同的無效并不影響債權(quán)讓與協(xié)議的有效性，但是丙因甲之緣故而從乙處獲得金錢，此時丙獲得金錢的法律上的原因已經(jīng)喪失，因此甲可以依不當?shù)美ㄕ埱蟊颠€乙支付給丙的金錢。

德國、我國臺灣地區(qū)對這一問題的處理建基于將債權(quán)讓與定性為準物權(quán)行為的準物權(quán)行為說。準物權(quán)行為說認為債權(quán)讓與和其原因（如贈與、買賣）是區(qū)分的，①川井鍵、鐮田薰：《現(xiàn)代青林講義·債権総論》，青林書院1999年版，第177頁。例如甲和乙約定，乙將其自行車出賣給甲，甲將其對丙的債權(quán)讓與給丙。在該種約定中，甲和乙首先基于合意成立了一個買賣合同，同時又基于履行合同的目的達成了一個債權(quán)讓與合意，該合意便是債權(quán)讓與合同，而甲與乙之間的買賣合同便是該債權(quán)讓與合同的原因。針對“債權(quán)讓與合同的效力是否受原因效力的影響”這一問題，大陸法系存在有因說與無因說兩大學說。②林良平、石田喜久夫、高木多喜男：《現(xiàn)代法律學全集8債権総論（改訂版）》，青林書院1987年版，第173頁。采無因說的學者認為，債權(quán)讓與合同乃是典型的處分行為，或稱準物權(quán)行為，其所涉及的債權(quán)移轉(zhuǎn)效果何時發(fā)生的問題與物權(quán)變動、物權(quán)行為理論問題十分類似，因此以物權(quán)行為理論類推適用于債權(quán)讓與，使債權(quán)讓與無因化乃是十分自然的事，③同上注，林良平、石田喜久夫、高木多喜男書，第173頁。這也與債權(quán)擺脫人身屬性，漸次擁有財產(chǎn)屬性的近代化趨勢相吻合。④同前注⑨，川井鍵、鐮田薰書，第173頁。采有因說的學者則認為債權(quán)讓與和物權(quán)契約不同，因為債權(quán)讓與合同通常為原因（例如買賣合同、贈與合同）所包涵，兩者的區(qū)分沒有物權(quán)變動原因與物權(quán)契約那么明顯，而更為重要的在于，債權(quán)讓與的意思表示欠缺外部公示，債權(quán)讓與不以在原因之外另行訂立合同為必要，因此采無因說既在邏輯上沒有充分理由，又于實務上難以操作，采有因說則較為妥當。⑤石川利夫、尾中普子：《債権法講義概說》，評論社昭和58年5月10日初版發(fā)行，288頁。從大陸法系各國立法例來看，采無因說者有之，如德國與我國臺灣地區(qū)；采有因說者有之，如瑞士與日本。債權(quán)讓與無因性問題在這些國家均與其物權(quán)行為理論有一定聯(lián)系，各國對物權(quán)行為無因性的態(tài)度直接影響了債權(quán)讓與無因性的立法。

英美法系的觀點則簡單得多，在英美法上，只要債權(quán)讓與協(xié)議本身沒有瑕疵，其便是有效的。不過在上述設(shè)例中，因甲與丙之間的買賣合同無效，甲需要向丙返還電視機，而丙取得債權(quán)并接受乙清償相對于甲來說便是一種無償取得了。在美國合同法中，無償?shù)膫鶛?quán)讓與因喪失對價而具有可撤銷性。⑥同前注③，E·艾倫·范思沃斯書，第718頁。此時，甲可以向法院主張撤銷該債權(quán)讓與，并主張丙向其返還不當?shù)美╱njust enrichment）。

大陸法系（主要是德國法系）與英美法系對該問題的處理在結(jié)果上似乎是一致的，都是促成不當?shù)美姆颠€，不過具有差異的地方在于是否維持債權(quán)讓與本身的效力。大陸法系（主要是德國法系）認為債權(quán)讓與的效力如同物權(quán)行為一樣，具有獨立性與無因性（至少是相對無因性），因此債權(quán)讓與效力應當予以維持以保護交易安全。不過一般的債權(quán)讓與在大多數(shù)情況下欠缺公示外觀（證券化的債權(quán)可能因具有紙質(zhì)載體、電子載體和登記而具有公示方法），因此徑直將物權(quán)行為無因性的理論類推于債權(quán)讓與略顯牽強。英美法系則將債權(quán)讓與視為一種允諾，將債權(quán)讓與合同視為允諾的組合，認為基礎(chǔ)合同的消滅將導致嗣后的債權(quán)讓與成為沒有對價的合同，因此債權(quán)出讓人自然有權(quán)以此為由撤銷合同，并主張不當?shù)美颠€。英美法系的處理方式比較符合債權(quán)作為相對權(quán)的特點，邏輯也更為簡單，并且取得了和大陸法系一致的法律效果。

（二）實例二

設(shè)甲為債權(quán)人，乙為債務人。后甲與丙、丁先后訂立了債權(quán)讓與合同，兩份債權(quán)讓與合同效力如何？若甲先后通知乙其與丙、與丁訂立債權(quán)讓與合同事實，則乙應當向誰作出清償？若甲先行向乙通知其與丁之間訂立了債權(quán)讓與合同，乙則向丁為清償，此時債權(quán)讓與合同效力如何？

我國臺灣地區(qū)的處理方法是，首先，債權(quán)讓與為準物權(quán)之處分行為，因此債權(quán)一經(jīng)讓與即有效成立。在本設(shè)例中的“雙重債權(quán)讓與”情形中，第一次債權(quán)讓與合同應為有效。至于第二次債權(quán)讓與，按照我國臺灣地區(qū)“民法”第246條的規(guī)定，應當因合同標的自始給付不能而無效。①林誠二：《民法債編總論——體系化解說》，中國人民大學出版社2003年版，第504頁。但是倘若甲先行向乙通知其與丁之間訂立債權(quán)讓與合同的事實，并且乙已經(jīng)向丁進行了清償，則發(fā)生“表見讓與”之效力，即基于甲向乙作出的通知，賦予乙對丁所為之清償以法律效力。在我國臺灣地區(qū)“民法”中，可以進行債權(quán)讓與通知的人既可以是受讓人也可以是讓與人。不過，在發(fā)生“表見讓與”效力的情形，則必須由讓與人作出債權(quán)讓與通知，否則不生“表見讓與”效力。

“表見讓與”在我國臺灣地區(qū)民法學界存在爭論：如果債務人明知讓與合同不存在或無效，是否也發(fā)生表見讓與之效力呢？對此，我國臺灣地區(qū)學者意見各殊。孫森焱教授認為“債權(quán)人讓與債權(quán)之通知，牽涉受讓人之利益，債務人既受債權(quán)人之通知，惟有向受讓人履行債務，至于讓與契約是否有效，為讓與人與受讓人之間利害關(guān)系之認定問題，不宜因債務人對讓與事實之存否有所認識而負擔危險”；②參見孫森焱：《民法債編總論》，1997年8月修訂10版，第707頁；轉(zhuǎn)引自林誠二：《民法債編總論——體系化解說》，中國人民大學出版社2003年版，第501頁。而邱聰智教授則認為“惟此見解（筆者注——指孫森焱教授的觀點），與法律不保護惡意之原則有背，是否妥當，不無商榷”。③參見邱聰智：《民法債編通則》，1997年修訂6版，第464頁；轉(zhuǎn)引自林誠二：《民法債編總論——體系化解說》，中國人民大學出版社2003年版，第502頁?？梢哉f，孫森焱教授的著眼點在于風險負擔的分配與債權(quán)讓與對內(nèi)效力與對外效力的分離；邱聰智教授則更加注重民法之公平正義價值的實現(xiàn)。不過公平正義之理念因個案而異，不宜作為一般性規(guī)則。在“表見讓與”中，債務人善意與否是一個較為模糊的問題，并且法律不應在此課以債務人過重的義務，因為就算債務人知道債權(quán)讓與無效的事實，但是債務人依債權(quán)人的通知行事，在法律上也并無多大的可責難性。債務人的惡意不應當成為阻卻“表見讓與”成立的事由。

德國自2002年債法現(xiàn)代化法改革后，在民法典中刪除了契約自始客觀不能給付則契約無效的條款，轉(zhuǎn)而認為自始客觀不能給付的契約本身是有效的，④杜景林、盧諶：《德國債法改革——〈德國民法典〉最新進展》，法律出版社2004年版，第54-55頁。但是該契約無法產(chǎn)生給付請求權(quán)，而是次生出損害賠償請求權(quán)以維護相關(guān)權(quán)利人的利益。若依德國債法現(xiàn)代化法的規(guī)定，則甲與丙、甲與丁之間的合同均為有效，只是在甲和丙訂立債權(quán)讓與合同之后，因債權(quán)已被處分，所以甲和丁再行訂立的債權(quán)讓與合同成為了自始客觀不能給付的合同（事實上變成了無權(quán)處分），乙因甲的通知而對丁作出清償則可類推適用善意取得的規(guī)定，由丁善意取得債權(quán)（前提是丁是善意的），丙則可以向甲主張損害賠償。如果丁為惡意，無法善意取得債權(quán)，那么丁可以依合同本身向甲主張違約損害賠償。這種處理方法可謂邏輯井然，不過略顯繁瑣。

英美法系的處理方法則更為靈活。以美國法為例，甲所訂立的兩個債權(quán)讓與合同都是有效的。不過債權(quán)讓與合同本身并不直接導致債權(quán)的歸屬。當發(fā)生甲先后與丙、丁訂立債權(quán)讓與合同的情形時，則構(gòu)成美國合同法上的競爭性債權(quán)主張問題。競爭性債權(quán)主張問題在美國合同法上有三種解決方法。第一種規(guī)則稱為紐約規(guī)則（New York rule）。根據(jù)紐約規(guī)則，應由第一受讓人取得債權(quán)，這符合發(fā)生在前的權(quán)利優(yōu)于發(fā)生在后的權(quán)利之基本法律原則。不過紐約規(guī)則剛性有余而靈活度不足，該規(guī)則認為即使第二受讓人已經(jīng)受領(lǐng)了債務人的給付，第一受讓人仍享有優(yōu)先權(quán)，可以向第二受讓人主張返還。支持這一規(guī)則的理由比較混亂。有的法院以“相同的衡平法權(quán)利，則成立在先的優(yōu)先”為根據(jù)來解釋第一受讓人的優(yōu)先權(quán)；有的法院還認為經(jīng)過第一次債權(quán)讓與，債權(quán)人已經(jīng)失去了債權(quán)，因此他手上已經(jīng)沒有東西可以轉(zhuǎn)讓了。①同前注③，E·艾倫·范思沃斯書，第733頁。后一種說辭倒是和德國、我國臺灣地區(qū)的思路是一致的，只是缺少一種精致的概念邏輯將其整合起來。第二種規(guī)則稱為英格蘭規(guī)則（English Rule）。根據(jù)英格蘭規(guī)則，原則上第一受讓人享有優(yōu)先權(quán)，除非第二受讓人已經(jīng)先于第一受讓人向債務人進行了債權(quán)讓與的通知。②See Dearle v. Hall, 38 Eng. Rep. 475,492(Ch. 1828).適用該規(guī)則的法院解釋說，這一規(guī)則能夠鼓勵受讓人盡快通知債務人。第三種規(guī)則稱為馬薩諸塞規(guī)則或者四個馬夫規(guī)則（Massachusetts rule or four horseman rule）。馬賽諸塞規(guī)則仍舊在原則上承認第一受讓人的優(yōu)先權(quán)，但是對該優(yōu)先權(quán)設(shè)置了許多阻卻事由：其一，第二受讓人受領(lǐng)了債務人支付的款項，或者以其他方式實現(xiàn)了債權(quán)；其二，第二受讓人對債務人獲得了一項勝訴判決；其三，以更新（novation）的方式與債務人訂立了新合同或者占有了象征性的書面文件。該規(guī)則突破了英美法原先對衡平法權(quán)利的絕對保護，可以說體現(xiàn)了保護交易安全的價值。③See the Article 173, Article 326 of American Law Institute's Restatement of the Law of Contracts with Annotations to the Washington Decisions；轉(zhuǎn)引自前注19○，E·艾倫·范思沃斯書，第734頁。由此，本設(shè)例若依美國法，則會因適用規(guī)則的不同而產(chǎn)生不同效果：在紐約規(guī)則下，丙取得債權(quán)。丙可以向丁主張返還債權(quán)。而在英格蘭規(guī)則下，可以認為甲對乙的通知同丁對乙的通知具有同等效力，則應由丁優(yōu)先取得債權(quán)。在“馬賽諸塞規(guī)則”下，因為丁已經(jīng)受領(lǐng)了乙支付的款項，因此丁取得債權(quán)。由此也可以看出，債權(quán)讓與在美國法上基本被作為合同對待，只是在合同履行的問題上會因地域的不同而有所區(qū)別。英美合同法在一定程度上對“合同”這一術(shù)語持較為開放與寬泛的態(tài)度，如Treitel便將合同定義為“能夠產(chǎn)生債并為法律所承認的協(xié)議”，④See Treitel, The Law of Contract, Sweet & Maxwell, 2011, p.1.而美國合同法更是將合同視為“一個允諾或者一組允諾，對它的違反將導致法律提供救濟或者對它的履行法律視為之義務”，⑤See A. W. Brian Simpson, A History of the Common Law of Contract: The Rise of the Action of Assumpsit, Clarendon Press, Oxford, 1975, p. 6.這一定義甚至把大陸法系通常視為單獨行為的法律行為也納入了合同的范疇。英美合同法上合同外延的寬廣性與其沒有德國法系式的抽象法律行為概念有關(guān)，盡管其地域性的解決方式使得債權(quán)讓與的處理規(guī)則不能統(tǒng)一，但是英美法系將債權(quán)讓與視為普通合同予以處理的方法，的確比大陸法系更為簡潔和便利。

（三）實例應對的思維模式比較

在雙重債權(quán)讓與問題的處理上，我們能直觀地感受到兩大法系的特點：大陸法系堅持認為一經(jīng)債權(quán)讓與，債權(quán)已經(jīng)為相對人所有，原債權(quán)人再行讓與債權(quán)事實上構(gòu)成了無權(quán)處分，圍繞無權(quán)處分的問題又進而富有邏輯性地推導出表見讓與的問題，卻最終陷于交易倫理與交易安全的戰(zhàn)場。英美法系的處理方式則較少邏輯色彩，更多地關(guān)注實務的解決，其首先認為債權(quán)經(jīng)兩次讓與并沒有真正歸于任何一個受讓人手中（紐約規(guī)則除外），所謂的雙重債權(quán)讓與問題實質(zhì)上就是受讓人相互競爭主張債權(quán)的問題。故而在英美法上，債權(quán)讓與并不涉及大陸法系（尤其是德國法系）會面臨的債權(quán)無權(quán)處分問題，債權(quán)讓與的真正實現(xiàn)，依賴于債權(quán)人的權(quán)利主張行為，債權(quán)讓與本身在英美法上并無德國法意義上的即時處分性格，只是單純的允諾而已。同時，大陸法系選擇了“原因——結(jié)果”模式探討債權(quán)讓與諸問題，并且糾纏于債權(quán)讓與有因或無因的問題，而英美法系通常不考慮債權(quán)讓與的有因無因性問題，只是將其納入合同法領(lǐng)域，作為一項普通合同對待，在債權(quán)讓與原因合同無效時，徑行以債權(quán)讓與合同喪失對價為由，而令債權(quán)讓與人可撤銷債權(quán)讓與合同并主張不當?shù)美颠€。與大陸法系相比，這一路徑更為簡潔。

不過從比較法的角度來講，大陸法系與英美法系對債權(quán)讓與法律性質(zhì)的界定均具有濃厚的歷史沿革意味，可以稱之為文化影響下的自然選擇。例如英國普通法中甚至至今保留著讓債權(quán)受讓人以原債權(quán)人名義起訴的程式要求。日本比較法學家大木雅夫曾意味深長地指出，“‘比較法’就像魔女誘惑性的歌聲，常常會以學習外國法、將其本土化作為誘人的口號”，①[日]大木雅夫：《比較法》，范愉譯，法律出版社2006年版，第14頁。對于我國這樣典型的繼受法國家而言，比較法的材料只能作為債權(quán)讓與性質(zhì)問題的一種學理參考，而不能簡單模仿。

三、統(tǒng)一論斟酌與類型化嘗試

（一）債權(quán)讓與性質(zhì)統(tǒng)一論斟酌：對既有學說的評述

我國學界對債權(quán)讓與法律性質(zhì)的學說解釋主要有兩種，即準物權(quán)行為說和債權(quán)合同說，②王利明：《中國民法典學者建議稿及立法理由·債法總則編、合同編》，法律出版社2005年版，第123頁。這兩種學說基本為大陸法系思維與英美法系思維在我國學理上的分別展現(xiàn)。持第一種觀點的學者依循大陸法系（尤其是德國、我國臺灣地區(qū)）民法學傳統(tǒng)，將債權(quán)讓與的法律性質(zhì)定性為準物權(quán)行為，③張廣興：《債法總論》，法律出版社1997年版，第235頁；并參見李永軍：《合同法》，法律出版社2005年版，第472頁。并且如德國、我國臺灣地區(qū)的學者那樣對債權(quán)讓與的有因性與無因性進行了討論，④我國《合同法》對債權(quán)讓與的有因性與無因性并沒有做出明確規(guī)定，學說上亦分歧嚴重，大致有相對的無因行為說和有因行為說兩大類主張。相對的無因行為說認為債權(quán)讓與原則上為無因行為，原因的有效與否并不影響債權(quán)讓與的效力，債權(quán)讓與的原因無效時，債權(quán)人可依不當?shù)美囊?guī)定請求受讓人返還因受讓取得的利益，并認為債權(quán)讓與不是絕對的，可以由當事人的意思表示予以排除，即當事人可以約定使債權(quán)讓與合同與原因行為相關(guān)聯(lián)，原因行為無效，其讓與行為亦無效。有因行為說則認為債權(quán)讓與的效力受原因影響，原因無效時債權(quán)讓與也無效，不過例外地承認票據(jù)行為等債權(quán)讓與行為的無因性，以滿足商事交易的要求。參見韓世遠：《合同法總論》（第二版），法律出版社2008年版，第411頁。但是并沒有脫離德國法的窠臼。不過德國民法學說之所以將債權(quán)讓與定性為準物權(quán)行為，并非淵源于對債權(quán)讓與性質(zhì)的深層次學理探究，而是將物權(quán)行為理論與負擔行為和處分行為二元區(qū)分理論徑行類推于債權(quán)讓與的結(jié)果，這只是一種學術(shù)路徑依賴的表現(xiàn)，不是嚴格意義上的邏輯思考的產(chǎn)物。對于我國的立法及法學理論而言，在沒有對繼受物權(quán)行為理論達成無爭議共識的情況下援用準物權(quán)行為說解釋債權(quán)讓與的法律性質(zhì)，則更加欠缺解釋力與說服力。持第二種觀點的學者從英美法國家處理債權(quán)讓與的理論與實務出發(fā)，總結(jié)出了債權(quán)合同說。債權(quán)合同說認為，債權(quán)讓與本質(zhì)上是一個無名合同，在法律適用上主要參照我國《合同法》的總則、買賣合同和贈與合同部分。主張債權(quán)合同說的學者認為債權(quán)讓與通常與所謂的原因行為（或稱基礎(chǔ)行為）是融為一體的，因此應對債權(quán)讓與及其原因行為做整體把握與判斷，①參見王利明：《合同法研究（第二卷）》，中國人民大學出版社2003年版，第215頁；王利明、崔建遠：《合同法新論總則》，法律出版社2000年版，第415頁；余延滿：《合同法原論》，武漢大學出版社1999年版，第466頁；翟云嶺：《合同法總論》，中國人民公安大學出版社2003年版，第376頁。并且提出了我國現(xiàn)行立法例選擇了債權(quán)合同說的堅實理由，即“第一，我國民法學界幾乎一致否認物權(quán)行為的獨立性和無因性，從維護民法財產(chǎn)權(quán)變動體系的一致性的角度出發(fā)，自然不能將債權(quán)讓與視為一種準物權(quán)合同。第二，就法理而言，將債權(quán)讓與視為一般的債權(quán)合同更為合理，符合債權(quán)的特性。第三，根據(jù)我國法律，債權(quán)讓與原則上是一種無名合同”。②參見王利明：《中國民法典學者建議稿及立法理由·債法總則編、合同編》，法律出版社2005年版，第124頁。

以上兩種學說，既有因襲傳統(tǒng)的，也有服膺現(xiàn)行法的，卻欠缺對債權(quán)讓與真正意義上的嚴格分析。誠如卡爾·拉倫茨所言：“法律專家通常嚴格區(qū)分‘基于現(xiàn)行法’以及，‘由將來適當?shù)姆伞霭l(fā)所作的陳述……并非所有法律政策上恰當?shù)慕Y(jié)論，均可在現(xiàn)行法的范圍內(nèi)，借方法上確實可靠的解釋或法的續(xù)造來實現(xiàn)。”③[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第114頁。因此徑行從立法論出發(fā)探究債權(quán)讓與的法律性質(zhì)則可以成為一條更加妥當?shù)穆窂健?/p>

就準物權(quán)行為說而言，債權(quán)讓與能夠被定性為準物權(quán)行為的理念支撐有二：其一，債權(quán)讓與是處分債權(quán)的行為，其乃是一個處分行為；其二，債權(quán)是一種物或者可以被擬制為物，具有可流通性，因此通過物權(quán)行為理論來解釋債權(quán)讓與是可行的。這兩大理念支撐有兩大隱性條件：其一，該法域存在物權(quán)行為，其二，被讓與的債權(quán)具有確定的物之屬性或擬制物屬性。不過我國目前并不具備這兩大條件，其緣故在于，在制度建構(gòu)方面，我國《物權(quán)法》十分明晰地否定了物權(quán)行為理論，④我國《物權(quán)法》第15條確立了物權(quán)區(qū)分原則，即將物權(quán)變動原因行為與物權(quán)變動在效力上予以區(qū)分，物權(quán)變動與否并不影響物權(quán)變動原因行為的效力，但是我國《物權(quán)法》并未在物權(quán)變動領(lǐng)域增設(shè)物權(quán)行為的規(guī)定。多數(shù)學者認為我國《物權(quán)法》所采納的是源起于奧地利民法典的“債權(quán)形式主義”物權(quán)變動模式。不過也有少數(shù)學者（如孫憲忠和李永軍）認為我國法已經(jīng)承認了物權(quán)行為。⑤ 另外一種較為典型的例子是，甲和乙訂立了買賣合同，約定甲以80萬元購買乙之商品，后雙方對買賣合同進行微調(diào)，甲以其對丙的100萬元債權(quán)作為80萬元的代替物交付給乙，以作為對買賣合同之履行。此時債權(quán)讓與具有代物清償之性質(zhì)。這使得準物權(quán)行為說成為了無源之水、無本之木，將債權(quán)讓與解釋為準物權(quán)行為缺乏立法上的支撐。同時，就債權(quán)性質(zhì)而言，債權(quán)本身不具有物之屬性，雖然債權(quán)同物權(quán)同屬財產(chǎn)權(quán)，但是債權(quán)嚴格來說只是物的信用替代品，其仍然具有平等性、相容性等特性，幾乎不具有排他性，用準物權(quán)行為來解釋債權(quán)讓與顯得頗為牽強。此外，與物的買賣不同，一般債權(quán)的讓與通常并不需要交付與登記，債權(quán)讓與并不具有公示性的一般要求，債權(quán)也沒有被擬制為物的法理基礎(chǔ)（證券化的債權(quán)則具有被擬制為物的可能性），所以準物權(quán)行為說并不符合我國法律規(guī)定與債權(quán)性質(zhì)，不足采納。

相較于準物權(quán)行為說而言，債權(quán)合同說顯然更為契合我國《合同法》的規(guī)定，同時也注意到了債權(quán)讓與中以債權(quán)為標的物出賣這一情形與買賣合同的相似性，故而包含更多的合理性因素。不過進一步探究會發(fā)現(xiàn)，債權(quán)合同說也有不盡周延之處。債權(quán)合同說在解釋單純的債權(quán)讓與中具有優(yōu)勢，例如甲對乙有一個100萬的債權(quán)，后甲將之以50萬的價格讓與給丙。在該債權(quán)讓與中，債權(quán)讓與就是一個類似于買賣合同的無名合同，用合同說解釋能較為圓滿地解決債權(quán)讓與的性質(zhì)問題。但是假設(shè)甲與乙先行訂立了一份買賣合同，在此之后甲又與乙約定甲以100萬元的債權(quán)交換乙的商品，以該債權(quán)充當價款。⑤在這里，甲將100萬債權(quán)讓與給乙的行為究竟是一個合同還是一個單純的履行行為呢？如果是一個合同，它是否受作為原因行為的互易合同之效力的影響呢？債權(quán)合同說并沒有對這種情形給出較為圓滿的答案。

除了以上兩種較為流行的學說以外，也有學者為了解決前述學說的困境，提出了“事實行為說”。該學說將債權(quán)讓與和債權(quán)讓與合同進行了進一步區(qū)分，從而認為債權(quán)讓與本質(zhì)上是一個事實行為，并以英美法文獻為例證，認為債權(quán)讓與本質(zhì)上是債權(quán)的轉(zhuǎn)讓行為，而不是一個合同（一項允諾）。①參見崔建遠：《合同法總論（中卷）》，中國人民大學出版社2012年版，第384頁。不過細究起來，該學說有將問題進一步復雜化的缺陷。在債權(quán)讓與中，一旦雙方達成就債權(quán)的讓與合意，則債權(quán)已經(jīng)隨合意的達成而發(fā)生轉(zhuǎn)移；只是在債權(quán)出讓人未通知債務人時，這種讓與對債務人不發(fā)生效力罷了。因此，在債權(quán)讓與中并不存在一般合同所具有的合同履行問題，事實上并無債權(quán)讓與和債權(quán)讓與合同的區(qū)分，債權(quán)讓與本身就是一個以權(quán)利的即時移轉(zhuǎn)為內(nèi)容的合同。而就英美法系部分學者將債權(quán)讓與和合同進行區(qū)分的問題而言，其緣由在于英美法上的典型合同受對價（consideration）理論支配，而債權(quán)讓與有時是以贈與的方式實現(xiàn)的，故嚴格以英美法理論來看待債權(quán)讓與的話，則會認為債權(quán)讓與不一定是一個具有對價的合同。不過我國語境下的合同并不要求對價，因此英美法語境中的債權(quán)讓與在我國理論的映射下其實就是一項合同。誠如范思沃斯所言，“由于合同權(quán)利也屬于一種財產(chǎn)，因此調(diào)整這種權(quán)利轉(zhuǎn)讓的很多法律規(guī)則，類似于財產(chǎn)法上調(diào)整土地和動產(chǎn)移轉(zhuǎn)的規(guī)則”，②同前注③，E·艾倫·范思沃斯書，第695-696頁。值得注意的是，持“事實行為說”的學者引用的正是范思沃斯的語句，以支持“事實行為說”，即“需要牢記的是，債權(quán)讓與是債權(quán)的轉(zhuǎn)讓行為，而不是一個合同（一項允諾）”。參見前注19○，E·艾倫·范思沃斯書，第695-696頁。英美法上的債權(quán)讓與在其理論體系中類似于與英美法中與合同既相似又不同的契據(jù)，本質(zhì)上是一種協(xié)議，③在美國財產(chǎn)法上，要轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)，只有合同是不夠的，還需要在合同以外制作具有雙方合意內(nèi)容的書面契據(jù)（deeds）予以交付。有學者甚至認為契據(jù)制作與交付行為就是英美法上的物權(quán)行為。參見吳一鳴：《契據(jù)交付：英美法中的“物權(quán)行為”——歷史的巧合還是生活的必然？》，載《南京大學法律評論》2010年秋季卷，第335-351頁。但以我國理論而觀之，這種契據(jù)其實就是一種合同。因此可以說英美法上的債權(quán)讓與其實仍舊是一種合同。故可以說，債權(quán)讓與“事實行為說”既不符合法理，亦無比較法上的依據(jù)。

職是之故，統(tǒng)一論下的準物權(quán)行為說、債權(quán)合同說與事實行為說均無法較為妥當?shù)亟鉀Q債權(quán)讓與的性質(zhì)界定問題；類型化方法則是一種可期待的替代性思維框架。

（二）法效果的妥當性安置：債權(quán)讓與類型化探微

1.類型化方法與類型化基準的擇取

亞里士多德在《范疇篇》中提出了本體論的一項重要原理，即“當若干事物雖然有一個共通的名稱，但與這個名稱相應的定義卻各不相同時，則這些事物乃是同名而異義的東西”。④[古希臘]亞里士多德：《范疇篇》，方書春譯，商務印書館1986年版，第9頁。換言之，在語言學意義上，某一概念所涵蓋的外延可能包含了內(nèi)涵方面各各不同的事物，也正因為此，倘若某一事物無法用統(tǒng)一化概念予以充分定義的話，則很大程度并非語言的問題，而系事物本質(zhì)所致。⑤德國法學家考夫曼認為，對于類型理論而言，法學家們發(fā)現(xiàn)事物的本質(zhì)是劃定法律上各種事物類型的基礎(chǔ)。參見[德]亞圖·考夫曼：《類推與“事物本質(zhì)”——兼論類型理論》，吳從周譯，臺北學林文化事業(yè)有限公司1999年版，第87頁以下。對于法律體系中既有的概念而言，倘若在統(tǒng)一論之下概念無法推導出統(tǒng)一的法效結(jié)論，則不應強行將法效結(jié)論統(tǒng)一化，而應對形式上統(tǒng)一而實質(zhì)上包含殊異性因素的法律概念進行類型化的方法論處理，從而以妥協(xié)的方式祛除學說理論的目的性偏好，完成不同情形的法效妥當性安置。

仔細分析債權(quán)讓與，亦可發(fā)現(xiàn)在債權(quán)讓與中也存在“同名異義”的修辭現(xiàn)象。這一修辭現(xiàn)象的出現(xiàn)并非人們刻意而為之，而系法律發(fā)展的歷史積淀所致。前已述及，在羅馬法（尤其是古典羅馬法）上，債為法鎖，乃債之關(guān)系雙方的特別結(jié)合關(guān)系，與第三人無涉，故債權(quán)在誕生之初僅僅只是一項工具性權(quán)利，其本無交易價值，羅馬法也不允許債權(quán)流通。但是，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，誠如我妻榮所判斷的那樣，債權(quán)獲得了獨立的經(jīng)濟地位，這一經(jīng)濟地位使得債權(quán)（尤其是應收賬款）獲得了交易價值，成為了可供交易的制度物。在債權(quán)獲得交易價值之后，最容易發(fā)生的債權(quán)讓與現(xiàn)象為買賣債權(quán)。由于債權(quán)通常具有債務履行期，且與債務人的資力聯(lián)系緊密，很多債權(quán)人為獲取現(xiàn)金或者規(guī)避風險而愿意將債權(quán)出售，由此，最初的債權(quán)讓與實質(zhì)上就是以債權(quán)為標的之買賣合同。嗣后，隨著金融業(yè)與信用體系的發(fā)達，債權(quán)逐漸在清償債務方面發(fā)揮出了類似貨幣的功能，即在實務上，以有價值的債權(quán)（通常在經(jīng)濟與會計事務中稱之為應收賬款）清償在買賣合同、承攬合同中的價款債務。而在這一類型的債權(quán)讓與中，債權(quán)所充當?shù)谋悴皇墙灰讟说奈?，而是類似貨幣的支付手段，并且在這一類型的債權(quán)讓與中，債權(quán)讓與明顯存在一個與之有聯(lián)系的在先合同——而這一在先合同在以債權(quán)為出售標的的債權(quán)讓與中并不存在?；诖?，依據(jù)債權(quán)在債權(quán)讓與中所充當?shù)慕巧牟煌?，可以大致將債?quán)讓與類型化為以下兩類：其一，將債權(quán)作為一種可買賣、贈與的標的，直接以債權(quán)讓與的方式獲得相對人的價金；其二，將債權(quán)作為類似于貨幣的支付工具或者代償工具，以清償債務。就第一種類型而言，債權(quán)乃是以合同標的之身份登場的，因此這時的債權(quán)讓與本身就是一種類似于買賣合同或者贈與合同的無名合同，這一點是毋庸置疑的。就第二種類型而言，因債權(quán)乃是充當了類似于貨幣的支付工具的功能，所以債權(quán)讓與呈現(xiàn)出與原因行為（如互易合同）相分離的態(tài)勢，此時的債權(quán)讓與實質(zhì)是一種支付行為，而該支付行為又屬于交付行為的一種——這又回到了類似物權(quán)行為理論討論的老路上去了：要不要承認該交付行為是一種獨立的合同；或者認定該交付行為只是一種單純的合同履行行為？①事實上，有學者注意到了債權(quán)讓與的交付行為性質(zhì)而提出了“事實行為說”，即債權(quán)讓與合同與債權(quán)讓與是兩個不同的行為，前者是旨在讓與人和受讓人之間產(chǎn)生債權(quán)債務之債權(quán)行為，后者則是債權(quán)自其主體處移轉(zhuǎn)到受讓人之手的過程。在不承認物權(quán)行為制度及理論的背景下，債權(quán)讓與乃是一種事實行為。參見崔建遠：《合同法》，法律出版社2003年版，第165頁。事實上這和是否承認物權(quán)行為一樣是一個見仁見智的問題。在物權(quán)行為理論下，債權(quán)讓與是一項獨立的法律行為，并且是抽象的無因處分行為，其效力與物權(quán)行為一致，故常稱之為準物權(quán)行為。不過鑒于我國并未完全繼受物權(quán)行為理論，②我國通說認為我國《物權(quán)法》并未采納物權(quán)行為理論。如崔建遠教授認為，從解釋論的角度出發(fā)，我國《物權(quán)法》只是區(qū)分了物權(quán)變動的原因行為與物權(quán)變動，而沒有區(qū)分物權(quán)行為與債權(quán)行為，故我國《物權(quán)法》并未采納物權(quán)行為理論；陳華彬教授則在批評物權(quán)行為理論的基礎(chǔ)上，認為我國現(xiàn)行《物權(quán)法》沒有采納物權(quán)行為理論，并且斷言“我國《物權(quán)法》及將來的民法典等民事立法不采此項理論和制度，毫無疑問，乃為完全正確的抉擇”。參見崔建遠：《物權(quán)：規(guī)范與學說——以中國物權(quán)法的解釋論為中心（上冊）》，清華大學出版社2011年版，第95頁；參見陳華彬：《民法物權(quán)論》，中國法制出版社2010年版，第132-151頁。不宜將這種以債權(quán)作為標的為支付的行為認定為準物權(quán)行為，同時也不應將其視為一項單純的事實行為，因為在債權(quán)讓與中，確實包含了當事人的意志。德國法式的“原因——結(jié)果”區(qū)分的法權(quán)模型包含著對債權(quán)讓與正當性的原因思考，盡管在法理上具有非凡的魅力，但在未繼受物權(quán)行為理論的條件下，卻顯得有些另類。而英美法式的將債權(quán)讓與視為在先合同之關(guān)聯(lián)合同的做法卻具有借鑒意義，即不用去討論債權(quán)讓與的有因性與無因性的問題，只需要關(guān)注債權(quán)讓與作為一項合同，其是否對其他合同具有目的上的從屬關(guān)系。仔細分析，將債權(quán)作為類似于貨幣的支付工具或者代償工具的債權(quán)讓與，毫無疑問，這一類債權(quán)讓與是為在先的合同的價款債務清償服務的，故應當將在先的合同認定為主合同，而將債權(quán)讓與認定為該主合同的從合同，倘若作為債權(quán)讓與目的之主合同消滅，目的既失，債權(quán)讓與合同自應一同消滅，而債權(quán)讓與合同消滅之后，則依不當?shù)美ㄕ{(diào)整當事人之間的利益損益關(guān)系。因此，倘若以“主合同——從合同”的法權(quán)模型替代“原因——結(jié)果”的思維模式，既能克服“準物權(quán)行為說”所帶來的不必要的學理繁瑣，也能涵射“債權(quán)合同說”所忽略的債權(quán)讓與和其目的合同常常出現(xiàn)分離之情形，更具法理上的解釋力。

2.債權(quán)讓與類型化嘗試

論述至此，可知債權(quán)讓與的法律性質(zhì)是一個難以整理出統(tǒng)一學說的問題，故對債權(quán)讓與性質(zhì)作統(tǒng)一解釋難以周延，而應依類型化方法對債權(quán)讓與進行分類，并在此基礎(chǔ)上為不同類型的債權(quán)讓與設(shè)置相應的法效規(guī)范。根據(jù)前述的類型化分析，債權(quán)讓與可分為以下兩類。

（1）標的型債權(quán)讓與：作為可供交易之物的債權(quán)讓與

倘若債權(quán)是被用作出讓之標的，則債權(quán)讓與宜解釋為系一項無名合同，因為此時的債權(quán)讓與本質(zhì)上與買賣合同或者贈與合同無異，只不過標的物并非有體物，而是可供交易或者贈與的債權(quán)。但需要注意的是，由于作為可供交易之物的債權(quán)本身天然涉及第三人（債務人），即使債權(quán)受讓人與債權(quán)出讓人和債務人并無關(guān)聯(lián)，債權(quán)出讓人與債務人之間債權(quán)債務關(guān)系的真實性也會影響標的債權(quán)的可交易資格。當被交易的債權(quán)所涉及的債權(quán)債務關(guān)系有瑕疵而歸于消滅時，應當解釋為被交易債權(quán)喪失標的物資格而滅失。

在法效設(shè)置原則方面，由于標的型債權(quán)讓與和買賣合同和贈與合同的較大相似程度，故原則上有對價的標的型債權(quán)讓與應以買賣合同為法權(quán)原型，類推適用買賣合同的規(guī)定；無對價的標的型債權(quán)讓與則應當以贈與合同為法權(quán)原型，類推適用贈與合同的規(guī)定。

（2）支付型債權(quán)讓與：類似貨幣的作為支付手段的債權(quán)讓與

倘若被讓與的債權(quán)是作為類似貨幣的支付工具或者代償工具而存在于買賣合同、雇傭合同、互易合同、租賃合同等合同或者類似的無名合同中，則須進一步為類型化分析。

第一種類型是徑行在合同中約定以債權(quán)為對價的替代價款的支付型債權(quán)讓與。這一類型的支付型債權(quán)讓與本質(zhì)上是一種混合合同。例如，甲與乙約定，甲承租乙的店鋪經(jīng)商，甲以對丙的債權(quán)作為租金讓與給乙，此即包含債權(quán)讓與因素的類似租賃合同的無名混合合同。在這一無名混合合同中，債權(quán)讓與只是一項不具有獨立意義的意思表示，一旦無名混合合同生效，債權(quán)即發(fā)生讓與效力。故這一類支付型債權(quán)讓與并不需要單獨設(shè)立規(guī)則，其也并非一項獨立的合同，只是作為合同組成部分的意思表示，在法律適用上依無名混合合同的原理，參照《合同法》總則以及無名混合合同最接近的法權(quán)模型適用法律即可，而不必單設(shè)規(guī)則。

第二種類型是當事人先行訂立了買賣合同、租賃合同等合同，嗣后又達成了債權(quán)讓與協(xié)議，即依一定債權(quán)作價支付價款或者租金的支付型債權(quán)讓與。這類債權(quán)讓與的特殊性在于，嚴格來說，其并非真正意義上的合同，蓋因其并未產(chǎn)生債權(quán)債務關(guān)系，反而一旦生效受讓人即取得債權(quán)，原債權(quán)人即喪失債權(quán)，故本質(zhì)上此時之債權(quán)讓與乃是披著合同外衣的合同履行行為。合同履行行為的性質(zhì)在學理上存在較大的爭議，①在此問題上我國學理存在巨大爭議，即合同履行行為究竟應當解釋為事實行為還是包括物權(quán)行為在內(nèi)的處分行為。通說認為我國并不承認物權(quán)行為理論，故合同履行行為通常并不能被解釋為一項獨立的物權(quán)行為，其性質(zhì)上系屬事實行為。但基于交易便捷與嗣后的充分救濟之考量，如前所述，可以參考英美法的經(jīng)驗，將嗣后的支付型債權(quán)讓與認定為與其基礎(chǔ)性目的合同之間具有效力關(guān)聯(lián)性的從合同，如此一來，則一方面不必將嗣后的支付型債權(quán)讓與定性為準物權(quán)行為，從而避免學理上的爭論，另一方面亦可使作為支付手段的債權(quán)讓與和其基礎(chǔ)性目的合同構(gòu)成效力牽連關(guān)系，當作為主合同的基礎(chǔ)性目的合同因效力瑕疵而最終歸于無效時，作為從合同的債權(quán)讓與則一并無效，原債權(quán)讓與人得向?qū)鶛?quán)名義占有人主張不當?shù)美埱髾?quán)，從而矯正原債權(quán)讓與人與債權(quán)名義占有人之間的不當利益損益狀態(tài)。

3. 具體法效的妥當性安置

（1）債權(quán)讓與類型化的解釋論

盡管在學理上我國學者大多并未注意到債權(quán)讓與的不同類型，不過在我國司法實務中，債權(quán)讓與的確呈現(xiàn)出更為豐富的表現(xiàn)張力。如在“北京匯成萬泰科技發(fā)展有限責任公司訴北京市新銳市政建設(shè)有限責任公司債權(quán)讓與合同糾紛案”中，原告與被告之間原先存在的是供應原材料的買賣合同關(guān)系，但被告后拖欠貨款，且無現(xiàn)金支付能力，故原告與被告嗣后另行訂立了一份債權(quán)讓與合同，約定被告將其對第三人的債權(quán)讓與給原告，以作為對貨款給付的替代；②參見北京市昌平區(qū)人民法院(2009)昌民初字第5149號民事判決書。在“徐柱增訴楊剛債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案”中，原告與被告有借款合同關(guān)系在先，但嗣后被告沒有財力全部償還本息，故將自己的債權(quán)讓與原告，以替代剩余本息。①參見河北省遵化市人民法院（2014）遵民初字第3218號民事判決書這兩個案例中，債權(quán)讓與是作為對基礎(chǔ)合同的履行手段而存在的。而在“尤某黌訴周某強等債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案”②參見甘肅省通渭縣人民法院（2013）通民二初字第17號民事判決書。、“史中華訴沈根躍債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案”③參見湖州市吳興區(qū)人民法院（2014）湖吳康商初字第516號民事判決書。、“九江祜佳旅游用品有限公司訴上海易在旅游用品有限公司債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案”④參見上海市奉賢區(qū)人民法院（2014）奉民二（商）初字第1386號民事判決書。中，原告則均是以低價從原債權(quán)人手中買得債權(quán)后再向債務人主張債務的過程中發(fā)生了糾紛，在原告與原債權(quán)人之間的債權(quán)讓與中，債權(quán)只是充當了交易的標的。前述案例說明標的型債權(quán)讓與和支付型債權(quán)讓與在我國司法實踐上確實存在，那么接下來的問題是：在法律未經(jīng)修正前，于解釋論而言，應當如何對債權(quán)讓與為類型化解釋？

對于有對價的標的型債權(quán)讓與而言，其系以債權(quán)為標的而進行的類似買賣的活動，故而根據(jù)《合同法》第124條的規(guī)定，“本法分則或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同，適用本法總則的規(guī)定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規(guī)定”，法官應當首先將標的型債權(quán)讓與定位為最接近買賣合同的一項無名合同，在規(guī)則的適用上，《合同法》第130條中規(guī)定的出賣人轉(zhuǎn)移標的物所有權(quán)給買受人的義務應當轉(zhuǎn)化為債權(quán)出讓人將債權(quán)轉(zhuǎn)移給債權(quán)受讓人的義務；買受人支付價款的義務則直接對應于債權(quán)受讓人支付價款的義務。不過，在進一步解釋的過程中，買賣合同中的一些特殊規(guī)范應當不予考慮。根據(jù)《合同法》第80條的規(guī)定，債權(quán)讓與對債務人的生效以債權(quán)人通知債務人為必要，因此只有債權(quán)出讓人通知債務人之后，債權(quán)受讓人才能實際取得對債務人的請求權(quán)。換言之，債權(quán)讓與中的“交付”系以通知的方式完成，如此一來，買賣合同中關(guān)于貨物交付的規(guī)則、風險轉(zhuǎn)移的規(guī)則、貨物受領(lǐng)的規(guī)則、驗貨規(guī)則、質(zhì)量異議期規(guī)則等均無適用余地，因為債權(quán)本質(zhì)上是一項制度擬制物，其盡管具有金錢價值，但卻沒有一般商品的有體性特征。但需要指出的是，盡管在標的型債權(quán)讓與中，債權(quán)出讓人不可能負擔物上瑕疵擔保責任，但其卻可能受《合同法》第150條規(guī)定的權(quán)利瑕疵擔保責任條款的約束，債權(quán)出讓人須保證其所讓與的債權(quán)系真實債權(quán)且無其他當事人對該債權(quán)享有請求權(quán)（如連帶債權(quán)），否則債權(quán)受讓人有權(quán)向債權(quán)出讓人主張違反瑕疵擔保義務的違約責任。對于無對價的標的型債權(quán)讓與而言，法官首先應當將其解釋為最接近贈與合同的無名合同，根據(jù)《合同法》第185條至第195條的規(guī)定決定無對價的標的型債權(quán)讓與的法律適用。具體來說，債權(quán)人贈與債權(quán)與債權(quán)受讓人的債權(quán)讓與合意一旦達成，便應當解釋為債權(quán)人將債權(quán)贈與給了受讓人，并且受讓人不僅表示了接受，而且實際也獲得了債權(quán)本身。因此，盡管此時的債權(quán)讓與十分接近于典型的贈與合同，但與有體物贈與合同不同的是，其不存在贈與合同與被贈與物權(quán)利轉(zhuǎn)讓相分離的情形，故而《合同法》第186條的贈與人任意撤銷權(quán)不能適用于無對價的標的型債權(quán)讓與。此外，還須特別指出的是，《合同法》第189條規(guī)定，“因贈與人故意或者重大過失致使贈與的財產(chǎn)毀損、滅失的，贈與人應當承擔損害賠償責任”，該條文可類推適用于無對價的標的型債權(quán)讓與，具體來說，倘若因贈與人的過錯致使被贈與的債權(quán)價值受到極大貶損，如債權(quán)贈與人未能及時履行被讓與債權(quán)所對應的對第三人的債務而使被讓與債權(quán)受到抗辯甚至無效，則債權(quán)贈與人應當對債權(quán)受讓人承擔損害賠償責任。

對于徑行在合同中約定以債權(quán)為對價的替代價款的支付型債權(quán)讓與而言，裁判者首先應當以這項支付型債權(quán)讓與為中心檢索與之最接近的法權(quán)模型框架。例如，甲與乙約定，甲承租乙的門面房開店，并以自己對丙的債權(quán)作為租賃對價讓渡給乙。對于這一設(shè)例，裁判者應當將整個合同解釋為一項類似租賃合同的無名合同，從而定位規(guī)范的適用區(qū)間，即《合同法》總則與該法第212條至第236條。然后，具體到該無名合同中的支付型債權(quán)讓與而言，其應當被解釋為構(gòu)成該無名合同的一項意思表示，該意思表示使甲的債權(quán)因無名合同的成立與生效轉(zhuǎn)移至乙名下，不過在甲通知丙以前，這項債權(quán)讓與對丙并不發(fā)生效力。不過在解釋上，應當承認債權(quán)受讓人對債權(quán)出讓人享有債務人通知請求權(quán)，這是因為倘若無此請求權(quán)，則一旦債權(quán)人不為通知，債權(quán)受讓人所受讓之債權(quán)也就會變得毫無意義。而就當事人先行訂立了買賣合同、租賃合同等合同，嗣后又達成債權(quán)讓與協(xié)議的支付型債權(quán)讓與而言，在解釋論上，首先，應當將買賣合同、租賃合同等基礎(chǔ)合同與債權(quán)讓與協(xié)議予以區(qū)分，即債權(quán)讓與協(xié)議在性質(zhì)上是一項合同，而不能被解釋為基礎(chǔ)合同的一部分，因為兩個合同的合意發(fā)生時間、合意的基礎(chǔ)并不完全同一。其次，對于基礎(chǔ)合同與債權(quán)讓與協(xié)議之間的關(guān)系而言，由于債權(quán)讓與協(xié)議的目的在于基礎(chǔ)合同之履行，故可以認為債權(quán)讓與協(xié)議盡管是一項自成一體的合同，但對基礎(chǔ)合同具有附合性與從屬性，一旦基礎(chǔ)合同因其瑕疵而歸為無效，那么喪失目的之債權(quán)讓與協(xié)議自應一并無效。換言之，債權(quán)讓與協(xié)議應當被解釋為基礎(chǔ)合同的從合同，其為基礎(chǔ)合同的履行服務，并隨基礎(chǔ)合同的消亡而消亡。①有學者認為債權(quán)讓與具有無因性，即合同權(quán)利一旦轉(zhuǎn)移，即與其移轉(zhuǎn)的原因相分離，不受原因的影響。即使原因無效，也不影響移轉(zhuǎn)的效力。讓與人只能以不當?shù)美麨橛烧埱蠓颠€。參見李永軍：《合同法（第三版）》，法律出版社2010年版，第361頁。但實際上，這只是將債權(quán)讓與定性為準物權(quán)行為之后的思維慣性使然。事實上，由于債權(quán)不同于有體物，即使不維持所謂債權(quán)讓與的效力，在債權(quán)讓與原因無效時，令債權(quán)讓與一并無效，所能適用的規(guī)則也是不當?shù)美?guī)則，故而債權(quán)讓與無因性的探討并無實益。最后，在不涉及與基礎(chǔ)合同關(guān)系的法律問題時，債權(quán)讓與協(xié)議本身也應當被解釋為一項普通無名合同，只是與標的型債權(quán)讓與不同，債權(quán)并未充當交易標的，在這種債權(quán)讓與中并不涉及債權(quán)本身價款的意思表示，債權(quán)僅僅被作為如貨幣一般的支付手段而被讓渡給了受讓人，因此這一債權(quán)讓與協(xié)議反而應當主要類推適用合同法總則條款與贈與合同條款。

在解釋論上還須予以提示的問題是債權(quán)讓與嗣后的處理規(guī)則問題。與買賣合同不同的是，債權(quán)讓與不僅存在通知債務人才可對債務人生效的特別規(guī)則，更為特殊的是，債權(quán)讓與之后，債權(quán)在債務履行期屆滿前仍舊為債權(quán)，但在債務履行期屆滿后，債權(quán)受讓人通常會兌現(xiàn)債權(quán)，債權(quán)由此會轉(zhuǎn)化為金錢與其他有價值的財產(chǎn)，如不動產(chǎn)、動產(chǎn)、有價證券甚至另一個債權(quán)。有鑒于此，倘若債權(quán)讓與嗣后無效，則基于公平原則與善意原則，應作出如下解釋。第一，倘若債權(quán)尚未屆至債務履行期，債權(quán)尚未兌現(xiàn)的話，則原債權(quán)讓與人只須請求債權(quán)名義占有人返還債權(quán)憑證并通知債務人即可。第二，如果債權(quán)已經(jīng)兌現(xiàn)，則分為三種情形予以處理。其一，倘若債權(quán)讓與合同或者債權(quán)讓與的基礎(chǔ)性目的合同因債權(quán)讓與人的過錯而消滅，則原債權(quán)讓與人只能請求債權(quán)受讓人返還債權(quán)實際兌現(xiàn)的金額。這項規(guī)則的緣由在于，債權(quán)在兌現(xiàn)過程中，實際兌現(xiàn)的金額通常等于或者小于債權(quán)理論金額，為了保護債權(quán)受讓人的善意與體現(xiàn)對債權(quán)讓與人過錯的否定性評價，基于誠實信用原則與公平原則，債權(quán)受讓人僅負擔返還現(xiàn)存利益的義務即可。其二，倘若債權(quán)讓與合同或者債權(quán)讓與的基礎(chǔ)性目的合同因債權(quán)受讓人的過錯而消滅，則原債權(quán)讓與人有權(quán)請求債權(quán)受讓人返還債權(quán)的理論金額。這項規(guī)則的設(shè)置理由與第一項規(guī)則相似，即為了保護債權(quán)讓與人的期待性利益與其善意的心理狀態(tài)，并體現(xiàn)出對債權(quán)受讓人過錯的否定，債權(quán)受讓人須返還債權(quán)理應被兌現(xiàn)的金額，而非實際兌現(xiàn)金額。其三，倘若雙方均有過錯，則根據(jù)雙方過錯程度由法官裁量債權(quán)受讓人應當返還的金額。至于涉及違約或者其他事由的，則根據(jù)當事人之間的約定或者法律規(guī)定處理。此外，倘若債權(quán)兌現(xiàn)所轉(zhuǎn)化的不是金錢，而是不動產(chǎn)、動產(chǎn)等其他有價值的財產(chǎn)，由于債權(quán)轉(zhuǎn)化物系他種法律關(guān)系的標的，原則上不應涉及債權(quán)轉(zhuǎn)化物的返還問題，但債權(quán)轉(zhuǎn)化物的價值可以作為債權(quán)兌現(xiàn)金額的酌定性因素。

（2）債權(quán)讓與類型化的立法建議

盡管以《合同法》第124條為基礎(chǔ)解釋規(guī)范，結(jié)合法理推導，能夠完成對債權(quán)讓與的類型化解釋，但如果以立法的形式將前述的解釋內(nèi)容明晰地予以規(guī)定，則一方面能夠提高參與債權(quán)讓與的各民事主體的可預期性，另一方面也能增強法官裁判的確定性與準確性。因此，綜上所述，基于對債權(quán)讓與性質(zhì)與法效的類型化分析，我國《合同法》宜增設(shè)如下條款。

第一，增設(shè)第83條之一前一句：“債權(quán)人以獲取金錢或者其他對價為目的讓與債權(quán)的，可以根據(jù)債權(quán)的性質(zhì)參照適用第九章的規(guī)定；債權(quán)人以贈與或者使相對人純獲利益為目的讓與債權(quán)的，可以根據(jù)債權(quán)的性質(zhì)參照適用第十一章的規(guī)定。”增加這一條款可以明晰標的型債權(quán)讓與的一般規(guī)則，同時，“根據(jù)債權(quán)的性質(zhì)”這一用語也賦予了法官較為靈活的自由裁量空間，使法官能夠在民法規(guī)范體系中尋找最適合的規(guī)范基礎(chǔ)。

第二，增設(shè)第83條之二前一句：“債權(quán)人訂立合同后，以履行合同、清償債務為目的讓與債權(quán)的，主合同因不成立、無效、被撤銷、解除等原因消滅的，債權(quán)讓與無效。”這一條款的規(guī)范意旨在于明晰支付型債權(quán)讓與和基礎(chǔ)合同之間的主從合同關(guān)系。將支付型債權(quán)讓與定位為效力與基礎(chǔ)合同有牽連關(guān)系的從合同，有助于消弭債權(quán)讓與性質(zhì)之爭，并實現(xiàn)支付型債權(quán)讓與法效果的妥當安置。

第三，增設(shè)第83條之三后一句：“被讓與債權(quán)已經(jīng)兌現(xiàn)的，債權(quán)受讓人應當向債權(quán)讓與人返還被讓與債權(quán)實際被兌付的金錢。債權(quán)讓與或者債權(quán)讓與的主合同因債權(quán)受讓人過錯而消滅的，債權(quán)受讓人應當向債權(quán)讓與人返還被讓與債權(quán)應當被兌付的金錢。雙方都有過錯的，根據(jù)雙方的過錯程度酌定應返還的金額。”這一條款著力解決債權(quán)讓與嗣后無效之后如何處理的問題。通常，債權(quán)讓與之后，債權(quán)不太可能仍然以債權(quán)的形態(tài)長久存續(xù)，其必然轉(zhuǎn)化為一定的金錢或者其他實物。不過出于方便與公平的考慮，應以金錢作為債權(quán)被兌付之后的一般替代返還物。在具體的返還規(guī)則方面，將過錯作為影響金錢返還額度的重要因素，符合民法的公平正義與私法自治之理念。

（責任編輯：陳歷幸）

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1005-9512（2015）03-0117-14

謝瀟，廈門大學法學院博士研究生。