李飛（華僑大學(xué)法學(xué)院，福建泉州362021）

論債務(wù)人的能力限度利益制度*
——從羅馬法到中國法

李飛
（華僑大學(xué)法學(xué)院，福建泉州362021）

我國《合同法》第195條規(guī)定了贈(zèng)與人的債務(wù)減免權(quán)。此規(guī)定突破了債的全面履行原則，其歷史根源可以追溯到羅馬法中債務(wù)人的能力限度利益制度。該制度對具有特殊身份和處于特殊債的關(guān)系中的債務(wù)人予以特別照顧，在保留其必要生活費(fèi)用的前提下來確認(rèn)當(dāng)下的債務(wù)履行額度。除《智利民法典》和《阿根廷民法典》外，該制度在現(xiàn)代民法中為具有相似功能的其他制度所取代：在侵權(quán)法中采納損害賠償額的縮減制度為現(xiàn)代侵權(quán)法發(fā)展的趨勢，但在合同法中，出于確保法律適用的安定性和可預(yù)見性的考慮，類似規(guī)則的適用被局限于贈(zèng)與合同。有必要基于給予“親密關(guān)系”中的債務(wù)人比“陌生關(guān)系”中的債務(wù)人更高程度的保護(hù)以及人性關(guān)懷之理由，將該制度引入我國法。

贈(zèng)與；債務(wù)人能力限度利益；債之履行；損害賠償

一、問題的提出

我國《合同法》第195條規(guī)定：“贈(zèng)與人的經(jīng)濟(jì)狀況顯著惡化，嚴(yán)重影響其生產(chǎn)經(jīng)營或者家庭生活的，可以不再履行贈(zèng)與義務(wù)?！睋?jù)此，贈(zèng)與人取得在一定條件下不再履行所承諾的贈(zèng)與債務(wù)的權(quán)利。對于贈(zèng)與人的這種權(quán)利的性質(zhì)，在我國學(xué)者之間存在“法定解除權(quán)”①即認(rèn)為《合同法》第195條規(guī)定的贈(zèng)與人“可以不再履行贈(zèng)與義務(wù)”是指贈(zèng)與人有權(quán)解除合同，但這種解除權(quán)的行使不發(fā)生溯及力，贈(zèng)與人無權(quán)要求返還已經(jīng)履行的贈(zèng)與。參見王利明、房紹坤、王軼：《合同法》，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第356頁。和“窮困抗辯權(quán)”②即認(rèn)為在具備法定條件時(shí)，贈(zèng)與人可以拒絕履行未履行部分的贈(zèng)與義務(wù)，并且其拒絕的表示可使受贈(zèng)人的權(quán)利永久地消滅。參見易軍：《撤銷權(quán)、抗辯權(quán)抑或解除權(quán)——探析〈合同法〉第195條所定權(quán)利的性質(zhì)》，《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2003年第5期。兩種認(rèn)識。且不論此等權(quán)利的性質(zhì)為何，就結(jié)果而言，贈(zèng)與人行使該權(quán)利的結(jié)果，將使贈(zèng)與人根據(jù)有效的贈(zèng)與合同③贈(zèng)與合同的諾成性與實(shí)踐性之爭隨著《合同法》的出臺逐漸平息，贈(zèng)與合同為諾成合同幾成共識。參見陳小君、易軍：《論我國合同法上贈(zèng)與合同的性質(zhì)》，《法商研究》2001年第1期。所承受的債務(wù)被縮減，而不必繼續(xù)履行余下的債務(wù)。

《合同法》賦予贈(zèng)與人的這種特權(quán)突破了合同的全面履行原則，根據(jù)該原則，債務(wù)人必須嚴(yán)格按照合同的約定全面履行自己的債務(wù)?！奥男小惫倘皇窍麥鐐闹匾掠?，但并非所有的履行都能達(dá)到消滅債的效果，具有此等效果的履行必須是全面的履行，具體表現(xiàn)為履行的主體、內(nèi)容、時(shí)間、地點(diǎn)等多個(gè)方面，尤其以債的內(nèi)容的全面實(shí)現(xiàn)為要。債務(wù)人按照債的具體內(nèi)容，以債的關(guān)系確定的標(biāo)的所為的全面履行，才發(fā)生債的清償效果。④參見張廣興：《債法總論》，法律出版社1997年版，第263-264頁。

由于債的淵源的多樣性，全面履行在不同發(fā)生根據(jù)的債的關(guān)系中表現(xiàn)為不同的樣態(tài)，其最為顯著者為合同之債的全面履行原則和違約與侵權(quán)損害的完全賠償原則。《民法通則》第88條第1款（“合同的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照合同的約定，全部履行自己的義務(wù)”）和《合同法》第60條第1款（“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)”）確立了合同的全面履行原則?！睹穹ㄍ▌t》第112條第1款（“當(dāng)事人一方違反合同的賠償責(zé)任，應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于另一方因此所受到的損失”）和《合同法》第113條（“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失……”）則確立了違約損害的完全賠償原則；而根據(jù)侵權(quán)法的一般理論，侵權(quán)損害賠償同樣以完全賠償（填補(bǔ)損害、完全賠償）為基本原則，要求侵權(quán)人填補(bǔ)被侵權(quán)人所受的損失，使其回復(fù)至如同侵權(quán)未發(fā)生時(shí)的狀態(tài)。⑤參見徐銀波：《論侵權(quán)損害完全賠償原則之緩和》，《法商研究》2013年第1期。

無論是合同的全面履行原則還是損害的完全賠償原則，如果恪守這些原則而忽視個(gè)案的特殊性，有時(shí)難免導(dǎo)致不公的結(jié)果，因此，為解決非常態(tài)下的債務(wù)履行問題，立法上往往設(shè)立各種機(jī)制來緩和這些原則的適用，如債的分期履行規(guī)則（《民法通則》第108條）、侵權(quán)法中的過失相抵規(guī)則（《侵權(quán)責(zé)任法》第26條）、合同法中的部分履行規(guī)則（《合同法》第72條）等。然而此等規(guī)則并沒有從根本上減輕債務(wù)人的責(zé)任，其仍可被認(rèn)為是債的全面履行原則的另類表達(dá)。與這些規(guī)則相比，《合同法》第195條賦予贈(zèng)與人的在法定條件下“可以不再履行贈(zèng)與義務(wù)”的債務(wù)減免權(quán)，似乎是一個(gè)異類，它完全打破了債的全面履行原則。立法者之所以如此厚待贈(zèng)與人，是因?yàn)椤霸谫?zèng)與合同中，贈(zèng)與人無對價(jià)而支付利益，受贈(zèng)人不負(fù)擔(dān)任何對待給付義務(wù)即可獲得利益，雙方地位嚴(yán)重違反均衡正義。因此，法律應(yīng)盡可能采取各種措施優(yōu)遇贈(zèng)與人，維護(hù)其利益從而使贈(zèng)與人與受贈(zèng)人之間的利益趨于平衡”。⑥同前注②，易軍文。

立法者對贈(zèng)與人的獨(dú)特優(yōu)遇，使人不禁產(chǎn)生如下疑問：除贈(zèng)與人外，在其他債的關(guān)系中，是否存在類似贈(zèng)與人的、因其所處的特殊債的關(guān)系或考慮到他與債權(quán)人的特殊關(guān)系等因素而需要給予相似的債務(wù)減免權(quán)的債務(wù)人？對贈(zèng)與人的特殊優(yōu)遇，除賦予其債務(wù)減免權(quán)外，是否存在其他可能的制度設(shè)置？除合同之債外，在侵權(quán)之債中，是否有適用此等債務(wù)減免的可能？如果上述問題的答案為肯定，那么民法是否因此承擔(dān)了本不應(yīng)由它所承擔(dān)的社會(huì)保障功能，此等功能在多大程度上與民法相兼容？帶著這些疑問，本文擬從歷史和比較法的角度，考察贈(zèng)與人的債務(wù)減免權(quán)的理論基礎(chǔ)，并通過對上述問題的回答，揭示一種逐漸被淡忘的債務(wù)人保護(hù)制度，以期為立法者設(shè)計(jì)債權(quán)人利益與債務(wù)人利益的平衡機(jī)制提供一個(gè)新的視角。

二、羅馬法中的能力限度利益

（一）能力限度利益的引出：債的全面履行原則及其緩和

債的全面履行作為合同法中的一項(xiàng)基本原則為現(xiàn)代各國民法所遵循。現(xiàn)代法中的這一原則來自羅馬法，羅馬法中關(guān)于債的全面履行的規(guī)則主要體現(xiàn)于優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》中的一個(gè)片段I.3,29pr.，“此外，所有的債，因清償了應(yīng)清償之物而消滅”，①參見[古羅馬]優(yōu)士丁尼：《法學(xué)階梯》，徐國棟譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第409頁。譯文有改動(dòng)。此外，本文所引優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》片段，皆參考了該譯本，所引優(yōu)士丁尼《學(xué)說匯纂》，除特別說明外，皆系筆者根據(jù)如下版本譯出：The Digest of Justinian (Latin text edited by Theodor Mommsen with the aid of Paul Krueger, English translation edited by Alan Watson, University of Pennsylvania Press 1985).這一片段對應(yīng)于蓋尤斯《法學(xué)階梯》3,168：“此外，債主要因清償了應(yīng)清償之物而消滅。”這兩個(gè)片段宣告了債的履行的基本原則，其中“清償應(yīng)清償之物”絕不能單單理解為必須清償，而且含有必須準(zhǔn)確、全面清償之意，②Cfr. Antonio Guarino, Studia sulla “Taxio in id quod facere potest”, Exceptum ex 〈Studia et Documenta Historiae et Iuris〉, Fasc.I-1941, p.8.因而，通常情況下，債權(quán)人可以拒絕債務(wù)人的部分清償而不構(gòu)成受領(lǐng)遲延。③Cfr. Mario Talamanca, Istituzioni di Diritto Romano, Milano, 1990, p.639.

然而，嚴(yán)格堅(jiān)持全面履行原則并不總能帶來預(yù)期的公正結(jié)果，④薛軍教授通過《學(xué)說匯纂》的一個(gè)片段D.12,1,21論證了羅馬法中債的全面履行原則并認(rèn)識到禁止部分履行的弊端，緊接著闡述了20世紀(jì)以來各國對該原則的變通。但為他所忽視的是，后古典時(shí)期的羅馬法中已經(jīng)出現(xiàn)他所論述的20世紀(jì)以來的對債權(quán)人拒絕部分履行的限制。參見薛軍：《部分履行的法律問題研究——〈合同法〉第72條的法解釋論》，《中國法學(xué)》2007年第2期。于是從古典時(shí)期開始，裁判官在某些訴訟中做出變通，強(qiáng)迫債權(quán)人接受部分履行，尤里安的《學(xué)說匯纂》對此有如下記載：“D. 12,1,21：有些人認(rèn)為，不能強(qiáng)迫那些要求給付10個(gè)金幣的人先接受5個(gè)金幣，以后再請求給付其剩余的部分；亦不能強(qiáng)迫要求歸還自己全部土地之人，在訴訟中只接受部分土地的返還。然而在上述兩種情況下，裁判官似乎都基于人道（humanius）的原因而迫使原告接受向他履行的部分給付，因?yàn)闇p少爭訟也是裁判官的職責(zé)?！雹輩⒁奫意]桑德羅·斯奇巴尼選編：《契約之債與準(zhǔn)契約之債》，丁玫譯，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第427頁。譯文有改動(dòng)。“人道”是優(yōu)士丁尼法律改革最主要的指針之一，他這么做，是受到基督教的影響，“人道”是基督教所大力宣揚(yáng)的教義之一，身為被基督教會(huì)奉為“大帝”的三大皇帝之一的虔誠的基督徒，優(yōu)士丁尼在關(guān)于《學(xué)說匯纂》之批準(zhǔn)的Tanta敕令和關(guān)于《法學(xué)階梯》之頒布的Imperatoriam敕令的開頭，莫不“以朕的主耶穌基督的名義”，而他下令編訂的被后世法學(xué)家稱為《市民法大全》者所匯集的也莫不是適合基督教國家的羅馬法。⑥參見[日]鹽野七生：《羅馬人的故事XV羅馬世界的終曲》，鄭維欣譯，三民書局2008年版，第317頁、第321頁。因而，優(yōu)士丁尼以“人道”之名行變革法律之道也就不足為奇了。

同樣體現(xiàn)了由于基督教的影響而出現(xiàn)于后古典時(shí)期的羅馬法中對債的全面履行原則之變通的還有不少其他制度，其中最主要的有如下兩項(xiàng)：減免債務(wù)簡約（pactum quo minus solvatur）與債務(wù)人的能力限度利益（beneficium competentiae）。前者是在死者的遺產(chǎn)不足以清償其債務(wù)的情況下，其繼承人與其所有債權(quán)人之間達(dá)成的縮減各自債權(quán)的協(xié)議，該協(xié)議需全體債權(quán)人一致同意，如果未能達(dá)成一致，則由裁判官根據(jù)多數(shù)人的意見做出裁判，但裁判官首先要考量的是債權(quán)額而不是債權(quán)人數(shù)，這是馬可·奧勒留皇帝的一個(gè)敕令所規(guī)定的（D.2,14,7,19; D.2,14,8）。后者是考慮到債務(wù)人的特殊身份或債權(quán)人與債務(wù)人之間的特殊關(guān)系，基于公平的考慮而賦予特殊債的關(guān)系中的誠信債務(wù)人的一種利益或照顧，即在為債務(wù)人保留一定的必要生活費(fèi)用的前提下，估定其能夠承擔(dān)的最高責(zé)任額，從而將其責(zé)任限于其資產(chǎn)范圍之內(nèi)。⑦參見[意]弗朗切斯科·德·馬爾蒂諾：《個(gè)人主義與羅馬私法》，薛軍譯，載徐國棟主編：《羅馬法與現(xiàn)代民法》（第四卷），中國人民大學(xué)出版社2004年版，第70頁。

（二）能力限度利益的制度配置

能力限度利益是羅馬法中一些列規(guī)則的概稱，其最初的表達(dá)為damnare in id quod facere potest、damnare in quantum facere potest等形式，意為“在其能力范圍之內(nèi)判罰”，而為我們所熟知且通用的表達(dá)能力限度利益的beneficium competentiae一詞乃16世紀(jì)德國法學(xué)家所創(chuàng)。①See Adolf Berger, Encyclopedic Dictionary of Roman Law 372-372 (The American Philosophical Society Independence Square, Reprinted 1991)；同前注⑧，Guarino文，第15頁；Matteo Marrone, Istituzioni di Diritto Romano, Palumbo, 2006, p.517, n.301.

能力限度利益從屬于限額估定（taxatio），限額估定是程式訴訟中的一種判罰方式，出現(xiàn)在程式的判決要旨（condemnatio）中。羅馬民事訴訟法的發(fā)展經(jīng)歷了從法律訴訟到程式訴訟再到非常訴訟的演變，其中程式訴訟分為法律審和事實(shí)審兩個(gè)階段，前者由裁判官負(fù)責(zé)，在其初步審查后做出程式書狀交由負(fù)責(zé)后者的承審員進(jìn)行審判。裁判官所做程式的主要內(nèi)容，首先是承審員的任命，其次包括請求原因、原告請求、分配裁判和判決要旨。除上述四項(xiàng)主要的程式內(nèi)容外，有些程式訴訟中還有一些附帶程式。

在判決要旨中，其程式是授權(quán)承審員宣布判罰或開釋，而所有包含判決要旨的程式都涉及錢款估價(jià)，即承審員的判決通常體現(xiàn)為一定的錢款，這筆錢款的數(shù)額在有些程式訴訟中是確定的，有些是不確定的（Gai.4,48-49）。對于錢款額不確定的判決要旨，有兩種表達(dá)形式。一種是確定某個(gè)限額（taxatio），比如：承審員，判罰N.內(nèi)基丟斯向A.阿杰流斯給付不超過一萬塞斯特斯，如果事實(shí)不成立，則予以開釋（Gai.4,43）。另一種對判罰的數(shù)額沒有規(guī)定限度，其程式例如：承審員，物價(jià)值多少，就判罰N.內(nèi)基丟斯向A.阿杰流斯支付多少錢款，如果事實(shí)不成立，則予以開釋（Gai.4,51）。但在所有數(shù)額不確定的判決要旨中，裁判官為限制承審員的權(quán)力，通常都會(huì)指出判罰的最高數(shù)額，這在特有產(chǎn)之訴和轉(zhuǎn)化物之訴中尤為明顯。②同前注⑨，Talamanca書，第312頁；Giovanni Pugliese, Istituzioni di Diritto Romano (Terza edizione), Torino, 1991, p.293.對最高限額進(jìn)行估定的一種典型方式就是當(dāng)債權(quán)人和債務(wù)人之間存在某種特殊關(guān)系時(shí)賦予作為被告的債務(wù)人以能力限度利益，即要求承審員在為債務(wù)人保留必要的生活費(fèi)用的前提下，在其資產(chǎn)限度內(nèi)做出判罰，從而避免可能對債務(wù)人進(jìn)行的人身性執(zhí)行、財(cái)產(chǎn)拍賣（bonorum venditio）以及由此帶來的破廉恥。

賦予債務(wù)人能力限度利益是否就意味著債權(quán)人只能獲得部分履行，債務(wù)人能力限度之外的債權(quán)部分因此就消滅了呢？如果債務(wù)人以后經(jīng)濟(jì)狀況改善，是否要繼續(xù)履行余債？這個(gè)問題的答案在優(yōu)士丁尼之前的羅馬法和優(yōu)士丁尼法中有所不同。在前者，債務(wù)人在享受能力限度利益的情況下，余債成為自然之債，即便債務(wù)人此后經(jīng)濟(jì)狀況好轉(zhuǎn)，亦無須再繼續(xù)履行。這是證訟（litis contestatio）的效力使然。③Cfr. Ottorino Clerici, Sul Beneficium Competentiae in Diritto Romano, Napoli, 1982, pp.76-77.證訟原是法律訴訟中一個(gè)承上啟下的程序，表現(xiàn)為雙方當(dāng)事人在法律審結(jié)束時(shí)邀請數(shù)名見證人在場對有關(guān)爭議加以確認(rèn)和說明。該程序的作用在于對訴訟標(biāo)的加以確定并將爭議提交承審員裁決，從而啟動(dòng)事實(shí)審。隨著證訟的完成，爭議所涉及的債的標(biāo)的不再取決于原來的債，而開始取決于證訟。④參見黃風(fēng)編著：《羅馬法詞典》，法律出版社2002年版，第169頁。證訟因而具有消滅原債的效力（Gai.3,180）。證訟后來也保留在程式訴訟中。

在優(yōu)士丁尼法中，證訟不再具有消滅原債的效力。那么是否可以認(rèn)為享有能力限度利益的債務(wù)人在其此后經(jīng)濟(jì)能力好轉(zhuǎn)的情況下仍要繼續(xù)履行余債？優(yōu)士丁尼《學(xué)說匯纂》和《法典》對這個(gè)問題提供了一些有用的線索。在D.15,1,47,2、D.17,2,63,1和C.5,13,1,7中，優(yōu)士丁尼明確要求負(fù)有返還嫁資義務(wù)的丈夫和對其他合伙人負(fù)有債務(wù)的合伙人，在被授予能力限度利益時(shí)必須提供“余額保證”（cautio de residuo），即必須保證在其此后獲得清償能力時(shí)繼續(xù)履行余債。因此可以認(rèn)為，在優(yōu)士丁尼法中，在法律沒有要求且當(dāng)事人沒有約定提供此等保證的情形，余債消滅。但不可否認(rèn)，通常情況下債權(quán)人都會(huì)要求債務(wù)人提供此等保證。在這個(gè)意義上可以說，能力限度利益并不意味著對債務(wù)人的最終執(zhí)行和債權(quán)人的剩余債權(quán)的終局喪失，在債務(wù)人提供余額保證的情況下，能力限度利益只是意味著基于債務(wù)人的經(jīng)濟(jì)狀況不足以清償全部債務(wù)而暫時(shí)減少對其判罰的履行額，但并不減縮債務(wù)本身，因而當(dāng)債務(wù)人的經(jīng)濟(jì)狀況好轉(zhuǎn)時(shí)，必須就減少判罰的余額繼續(xù)清償。①參見[意]彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第244頁。

（三）能力限度利益的制度建構(gòu)

1.能力限度利益的適用目的

能力限度利益是產(chǎn)生于古典初期的一項(xiàng)法律制度，其具體產(chǎn)生時(shí)間難以確定。通說認(rèn)為，能力限度利益最初只是適用于贈(zèng)與人的一項(xiàng)照顧制度，由安東尼努斯·皮尤斯（Antoninus Pius）的一項(xiàng)敕令所引入（D.50,17,28：“被奉為神的皮尤斯皇帝的批復(fù)如下：因贈(zèng)與而被起訴之人，在他們的能力范圍內(nèi)進(jìn)行判罰”）。此后，其適用在個(gè)案中逐漸擴(kuò)大。在產(chǎn)生之初，如上文所述，該制度的本旨在于通過將對債務(wù)人的判罰限于其能力范圍，從而避免人身執(zhí)行、財(cái)產(chǎn)拍賣及由此帶來破廉恥，但后來，其要義逐漸發(fā)生變化，演化為限制對債務(wù)人的判罰：為貧窮的債務(wù)人做出必要生活費(fèi)的扣除以使其不致受窮（deductio ne debitor egeat）。至于這種轉(zhuǎn)變發(fā)生的時(shí)間，主流的觀點(diǎn)是，在古典時(shí)期即有對貧窮債務(wù)人生活費(fèi)的保留，但僅適用于贈(zèng)與人（D.42,1,19,1：“……我認(rèn)為不能奪走贈(zèng)與人的全部財(cái)產(chǎn)，而應(yīng)當(dāng)為他們留下一部分而不致使他們受窮”），而優(yōu)士丁尼將其一般化，適用于享有能力限度的任何債務(wù)人。②Cfr. P. P. Zanzucchi, Sul C.D. Beneficium Competentiae, Bullettino Dell’Istituto di Diritto Romano, 1916 (29), pp.63-65.

細(xì)心的讀者不難發(fā)現(xiàn)，上文所述的能力限度利益最初的本旨與財(cái)產(chǎn)委付制度完全重合。這也是為什么有些學(xué)者對上述能力限度利益的初衷產(chǎn)生質(zhì)疑的原因，筆者對此深有同感。在羅馬法史上，對不履行債務(wù)的債務(wù)人的執(zhí)行手段有一個(gè)從人身執(zhí)行到財(cái)產(chǎn)執(zhí)行的轉(zhuǎn)變，其標(biāo)志是公元前326年《佩特流斯法》（Lex Poetelia）的頒布。但直到共和末期引入財(cái)產(chǎn)拍賣制度，才使債的執(zhí)行程序真正具有了財(cái)產(chǎn)形式：以強(qiáng)制執(zhí)行的方式拍賣債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)來清償其債務(wù)，從而避免對債務(wù)人的人身性執(zhí)行，但所帶來的后果是使債務(wù)人破廉恥。財(cái)產(chǎn)性執(zhí)行的進(jìn)一步發(fā)展是凱撒或奧古斯都時(shí)期頒布的《關(guān)于財(cái)產(chǎn)委付的尤流斯法》（Lex Iuria de Boni Cedendis），它確立了財(cái)產(chǎn)委付制度，允許非因其過錯(cuò)而陷入破產(chǎn)境地的債務(wù)人將其財(cái)產(chǎn)委付于債權(quán)人來避免強(qiáng)制性的人身執(zhí)行、財(cái)產(chǎn)拍賣以及破廉恥。③同前注①，彼德羅·彭梵得書，第216頁。既然已存在這么一項(xiàng)制度，公元2世紀(jì)中葉的皮尤斯皇帝就不太可能再引入具有同樣主旨的能力限度利益，后者必然有其別于前者的特殊功能。

實(shí)際上，能力限度利益的獨(dú)特之處在于，一方面，它的適用被嚴(yán)格控制在有限的幾類具有特殊關(guān)系的債權(quán)人和債務(wù)人之間（比如父母對其子女、恩主對其解放自由人、合伙人之間、夫妻之間等），或者適用于特定類型的債務(wù)人（比如贈(zèng)與人、軍人等），而且避免人身執(zhí)行以及引致破廉恥的財(cái)產(chǎn)拍賣只是享有能力限度利益的一種后果，這種后果本身并不具有必然性，如果債務(wù)人拒不執(zhí)行在其能力限度內(nèi)的判決，債權(quán)人同樣有權(quán)訴諸人身執(zhí)行和財(cái)產(chǎn)拍賣。④同前注②，Zanzucchi文，第64頁。另一方面，保留在優(yōu)士丁尼《學(xué)說匯纂》中的晚于皮尤斯皇帝幾十年的保羅的一個(gè)片段（D.50,17,173pr.）告訴我們，當(dāng)時(shí)的狀況已經(jīng)是，在對享受能力限度利益的債務(wù)人進(jìn)行判罰時(shí)應(yīng)當(dāng)為其做出一定的維持生活的扣除。⑤D.50,17,173pr.：在對那些享有能力限度利益之人做出判罰時(shí)，不能奪走他們的全部財(cái)產(chǎn)，而應(yīng)當(dāng)為他們留下一部分而不致使他們受窮。因此可以推知，能力限度利益在其產(chǎn)生之初即在于為貧窮的債務(wù)人扣除一定生活費(fèi)用，并不存在通說認(rèn)為的制度轉(zhuǎn)型，該制度在后來的發(fā)展只是擴(kuò)大了其適用范圍而不再限于贈(zèng)與人，認(rèn)為直到優(yōu)士丁尼時(shí)期才將必要生活費(fèi)進(jìn)行扣除的觀點(diǎn)（即認(rèn)為D.50,17,173pr.系優(yōu)士丁尼的添加）并沒有充分的證據(jù)。這樣一來，即使存在財(cái)產(chǎn)委付制度，債務(wù)人根據(jù)能力限度利益還可以享有其他利益——保留必要的資產(chǎn)而“免于極端的崩潰，并且給予他在逆境過后重新開始的機(jī)會(huì)”，①同前注②，馬爾蒂諾文，第70頁；同前注②，Zanzucchi文，第94頁。這或許才是該制度的宗旨所在。

2.能力限度利益的適用范圍

能力限度利益并非所有債務(wù)人均得享有，有權(quán)在裁判中享有此等利益的對象被嚴(yán)格限制，在優(yōu)士丁尼法中，其適用范圍包括如下幾種案型。

（1）贈(zèng)與人

由于贈(zèng)與的無償性，贈(zèng)與人通常受到法律的特別眷顧，古今中外莫不如此。賦予贈(zèng)與人能力限度利益是能力限度利益制度產(chǎn)生的初衷，D.23,3,33、D.42,1,41,2和D.39,5,12都將贈(zèng)與人的能力限度利益指向皮尤斯皇帝的一項(xiàng)敕令（D.50,17,28），其內(nèi)容已在上文揭示，D.39,5,33pr.同樣明確了贈(zèng)與人僅在其能力限度內(nèi)對受贈(zèng)人承擔(dān)給付責(zé)任。此外，應(yīng)當(dāng)為贈(zèng)與人做出保留在D.42,1,30中得到強(qiáng)調(diào)：“如果通過贈(zèng)與的方式允諾了錢款，并且贈(zèng)與的數(shù)額可能耗盡贈(zèng)與人的所有財(cái)產(chǎn)，以致他一無所有，那么只能在他能力限度內(nèi)提起訴訟，從而為贈(zèng)與人留下一筆生活費(fèi)用?！睘橘?zèng)與人的保留開創(chuàng)了此后一般性地為所有享受能力限度利益的債務(wù)人進(jìn)行保留的范式。

對于享受能力限度利益的債務(wù)人來說，在優(yōu)士丁尼法中，生活費(fèi)的扣除已經(jīng)成為常態(tài)，但在考量債務(wù)人的能力限度時(shí)，對債務(wù)人的其他債務(wù)的扣除卻并非如此，而只有在贈(zèng)與人的情形方得如此，這也是贈(zèng)與人區(qū)別于其他享受能力限度的債務(wù)人的特別之處。對此，D.24,3,54很清楚地展示了這一點(diǎn)：“在確定丈夫的支付能力時(shí)不扣除任何債務(wù)，對于合伙人、恩主和父親，同樣如此。但如果某人因贈(zèng)與而被起訴，其支付能力的確定應(yīng)扣除所有的債務(wù)?！?/p>

（2）合伙人

就合伙而言，其成員間的親密關(guān)系受到重視，“甚至合伙人之間要求享有一定程度的兄弟權(quán)”，②同前注①，彼德羅·彭梵得書，第291頁。因此在合伙人之訴中，受到其他合伙人起訴的合伙人享有能力限度利益就容易理解了。這種能力限度利益不僅授予全物合伙的合伙人（D.42,1,16），而且也授予個(gè)物合伙人，“……這是非常有道理的，因?yàn)楹匣镌谝欢ǔ潭壬弦馕吨值馨愕年P(guān)系”（D.17,2,63pr.）。

合伙人之訴中的能力限度利益與其他情形中的能力限度利益一樣，具有嚴(yán)格的屬人性（D. 24,3,13），因此合伙人的擔(dān)保人并不享有，但該擔(dān)保人作為合伙人的代理人的情形除外，這也適用于所有在能力限度內(nèi)承擔(dān)責(zé)任之人的代理人（D.17,2,63,1）。合伙人的家父或主人、繼承人同樣不享有授予合伙人的能力限度利益（D.17,2,63,2）。在確定享有能力限度利益的合伙人的財(cái)產(chǎn)范圍時(shí)，不得扣除其債務(wù)，除非證明該債務(wù)產(chǎn)生于與合伙有關(guān)的事務(wù)（D.17,2,63,3）。

（3）財(cái)產(chǎn)委付人

自《關(guān)于財(cái)產(chǎn)委付的尤流斯法》“開創(chuàng)了一項(xiàng)為現(xiàn)代破產(chǎn)法所遵循的”財(cái)產(chǎn)委付制度，③M.W. Frederiksen, Caesar, Cicero and the Problem of Debt, 1966 Journal of Roman Studies 56, 141.破產(chǎn)債務(wù)人的責(zé)任在一定程度上被限制于其財(cái)產(chǎn)范圍之內(nèi)。但資不抵債的債務(wù)人將其財(cái)產(chǎn)委付于債權(quán)人后，并不導(dǎo)致其剩余債務(wù)的消滅（C.7,71,1），當(dāng)債務(wù)人取得新的財(cái)產(chǎn)后，仍需繼續(xù)清償，否則，債權(quán)人得對其提起訴訟或請求將其新得財(cái)產(chǎn)予以拍賣，但債權(quán)人僅得在其能力范圍之內(nèi)提起訴訟，即財(cái)產(chǎn)委付人就其未清償?shù)膫鶆?wù)部分，在新取得的財(cái)產(chǎn)范圍內(nèi)享受能力限度利益（D.42,3,4pr.），“因?yàn)閷Ρ粍儕Z了其全部財(cái)產(chǎn)之人，如果仍就全額做出判決，不人道”（I.4,6,40）；④See also Louis Edward Levinthal, The Early History of Bankruptcy Law, 66 University of Pennsylvania Law Review and American Law Register 5/6, 238 (1918).如果債務(wù)人新得的財(cái)產(chǎn)數(shù)量微薄，則債權(quán)人不得請求進(jìn)行拍賣，因?yàn)橐粋€(gè)人不能被剝奪其日常生活所需（D.42,3,6）。

（4）軍人

緣于羅馬的軍事立國思想，必須在法律上保護(hù)和優(yōu)待軍人?！坝欣谲娙恕表樌沓烧碌爻蔀樨灤┝_馬法的眾多原則之一。就能力限度利益而言，實(shí)際的情況是，在古典時(shí)期的羅馬法中已經(jīng)允許領(lǐng)取薪俸的軍人享有此等利益，但軍人并未因此獲得如同贈(zèng)與人一樣的在計(jì)算其財(cái)產(chǎn)限度時(shí)對債務(wù)的扣除權(quán)。①同前注②，Zanzucchi文，第95頁。換句話說，他與贈(zèng)與人以外的其他享有能力限度的債務(wù)人一樣，所享利益僅為在其財(cái)產(chǎn)限度內(nèi)受到判罰以及伴隨的對生活費(fèi)的扣除（D.42,1,18= D.42,1,6pr.）。

（5）直系尊親屬及恩主

一般認(rèn)為，直系尊親屬被其直系卑親屬（成為自權(quán)人后）和恩主被其解放自由人起訴時(shí)可以享受能力限度利益，②同前注④，Pugliese書，第293頁；同前注①，彼德羅·彭梵得書，第119頁、第244頁。其論據(jù)主要有如下三個(gè)片段。I.4,6,38：“但如果某人對其尊親或恩主起訴，……原告得不到超過其相對人之所能的判決?！痹趦?yōu)士丁尼《學(xué)說匯纂》中與此對應(yīng)的片段只有D.42,1,30的后半段和D.42,1,17。前者所談?wù)摰姆秶抻诟改缸优g：“在父母子女之間，同樣應(yīng)遵守該規(guī)則?！边@里的“該規(guī)則”需要結(jié)合D.42,1,30的前半段來理解：“如果通過贈(zèng)與的方式允諾了錢款，并且贈(zèng)與的數(shù)額可能耗盡贈(zèng)與人的所有財(cái)產(chǎn)，以致他一無所有，那么只能在他能力限度內(nèi)提起訴訟，從而為贈(zèng)與人留下一筆生活費(fèi)用?！鼻昂舐?lián)系起來分析，不難看出，該片段所討論的語境是贈(zèng)與，因而所謂的父母子女之間的能力限度利益只是在贈(zèng)與的情況下適用，此外也看不出它只是單向規(guī)定父母對子女享有能力限度利益而不是反之亦然。至于緊接著規(guī)定了合伙人的能力限度利益的D.42,1,17，其辭曰：“男女恩主、其子女和父母同樣如此?！币簿褪钦f，他們同樣享有能力限度利益。這一缺乏論證的對恩主的能力限度利益的宣示性規(guī)定著實(shí)令人生疑，需詳述之。

能力限度利益，歸根結(jié)底就是為債務(wù)人保留一定的生活所需，不致其因清償債務(wù)而在經(jīng)濟(jì)上陷于生存困境。然而直系卑親屬對直系尊親屬、解放自由人對其恩主本來就負(fù)有撫養(yǎng)義務(wù)，③參見徐國棟：《羅馬私法要論》，科學(xué)出版社2007年版，第114、118頁。這似乎使得后者對前者的能力限度利益不再必要，這也成為某些學(xué)者否認(rèn)后者的能力限度利益的依據(jù)。④同前注②，Zanzucchi文，第98-99頁。但筆者認(rèn)為并非如此，試想一下《智利民法典》第1627條的規(guī)定，或許我們就會(huì)豁然開朗：“不得同時(shí)主張撫養(yǎng)費(fèi)和能力限度利益。債務(wù)人應(yīng)選擇其一?！笨梢哉f，《智利民法典》的這條規(guī)定準(zhǔn)確地把握住了能力限度利益的命門。

（6）被解放、被剝奪繼承權(quán)或放棄繼承權(quán)的家子

對于此等家子享有的能力限度利益，為片段D.14,5,2pr.所明示：“裁判官規(guī)定：‘如果處于他人權(quán)力下的某人達(dá)成一項(xiàng)交易，此后他在對其享有權(quán)力之人死亡時(shí)被解放或被剝奪繼承權(quán)或放棄繼承權(quán)。在進(jìn)行適當(dāng)?shù)恼{(diào)查后，我將在他的能力范圍內(nèi)的授予相對人訴權(quán)，不論該交易是他自發(fā)訂立的還是經(jīng)對其享有權(quán)力之人的同意而訂立的，也不論交易所得是歸入他的特有產(chǎn)還是歸入對其享有權(quán)力之人的遺產(chǎn)?！钡说燃易拥哪芰ο薅壤鎯H在合同之訴中存在，對于私犯之債則不適用（D. 14,5,4,2; D.42,1,49）。此外，縱然家子在其被解放或剝奪繼承權(quán)之前已被判處承擔(dān)全額責(zé)任，但在勝訴的債權(quán)人此后提起的已決案之訴中仍得享有能力限度利益（D.14,5,5pr.）。

（7）與嫁資的償付與返還有關(guān)之人的能力限度利益

就優(yōu)士丁尼羅馬法中有關(guān)能力限度利益的規(guī)定，與嫁資的償付與返還有關(guān)者最多，所涉對象也最為復(fù)雜。

①丈夫與妻子的能力限度利益

I.4,6,37：“同樣，如果婦女提起嫁資之訴，已決定：丈夫應(yīng)在他能力所及的范圍內(nèi)，換言之，在其財(cái)產(chǎn)允許的范圍內(nèi)受到判處?！眱?yōu)士丁尼在其一項(xiàng)向君士坦丁堡和所有行省發(fā)布的另外一項(xiàng)敕令中做了同樣的說明（C.5,13,1,7）。這些規(guī)定宣示了丈夫就嫁資的返還享有能力限度利益。雖然筆者所列舉的上述片段均出自優(yōu)士丁尼之手，但丈夫的能力限度利益其實(shí)早在古典法中就已存在。

如前所述，能力限度利益具有嚴(yán)格的屬人性，因此在丈夫死后，其繼承人無從享有這種利益（D. 24,3,12），戴克里先與馬克西米安皇帝的一項(xiàng)敕令重申了上述規(guī)則（C.5,18,8）。但在拉貝奧看來，丈夫的繼承人為妻子所生者除外，此等繼承人享有能力限度利益（D.24,3,18pr.）。與適用能力限度利益的所有其他情形相同，這種人身性并不排除代理人享有與本人相同的能力限度利益（D.17,2,63,1），丈夫的代理人在丈夫生前亦如此（D.42,1,23）。還要說明的是，丈夫在返還嫁資時(shí)的能力限度利益為丈夫所享有的特權(quán)，不得以相反的約定排除之，因?yàn)榧s定不以丈夫的能力范圍為限而是就嫁資全額進(jìn)行返還“準(zhǔn)確地說是違反良俗的，因?yàn)楹苊黠@，它違背了妻子對其丈夫應(yīng)有的尊重”（D. 24,3,14,1）。

丈夫相對妻子所享有的能力限度利益不獨(dú)限于嫁資返還的情形，安東尼奴斯·皮尤斯皇帝的一項(xiàng)敕令將丈夫的能力限度利益擴(kuò)展到妻子就其他交易而起訴丈夫的情形，優(yōu)士丁尼法中索性規(guī)定反之亦然，即丈夫?qū)ζ拮犹崞鹪V訟時(shí)，妻子享有與丈夫相同的能力限度利益（D.42,1,20）。但需要注意的是，作為婚姻效力之一的配偶相互享有的能力限度利益，僅在嫁資返還及合同之訴中有其適用。①同前注③，Marrone書，第222頁。

②公公與岳父的能力限度利益

上述第一種情形中丈夫的嫁資返還義務(wù)的前提是丈夫取得嫁資，如果丈夫是家子，且嫁資被交給家父，對妻子來說，嫁資之訴的被告則是公公（D.24,3,22,12）。在這種情況下，公公就嫁資的返還享有能力限度利益（D.24,3,15,2），因?yàn)楣幱诟赣H的位置（D.24,3,16）。

如果岳父做出嫁資允諾但未履行，其女婿為此提起訴訟的，岳父是否享有能力利益存在爭議。②A. Arthur Schiller, Jurists’Law, 58 Columbia Law Review 8, 1233 (1958).保羅于《普勞提評注》第6卷指出：“……如果岳父因嫁資允諾被起訴，是否也享有能力利益？看起來這確實(shí)是公平的，但正如內(nèi)拉蒂寫到，我們的規(guī)則事實(shí)上并非如此。”（D.42,1,21）拉貝奧認(rèn)為，在婚姻存續(xù)期間，岳父就嫁資允諾享有能力限度利益，如果婚姻破裂，則視情況而定（D.23,3,84）。彭波尼則明確主張只有在婚姻存續(xù)期間，岳父就嫁資允諾才享有能力限度利益（D.42,1,22pr.）。內(nèi)拉蒂與普羅庫魯斯的意見更為寬和，只是指出岳父就嫁資允諾享有能力限度利益，并不考慮婚姻是否解除（D. 24,3,17pr.）。

③家外人的能力限度利益

在優(yōu)士丁尼羅馬法中，做出嫁資允諾的家外人也得以就嫁資的償付享有能力限度利益。家外人的嫁資允諾被看作是一種贈(zèng)與，因贈(zèng)與人享有能力限度利益，此等家外人亦被賦予能力限度利益（D. 23,3,33）。然而保羅卻持有相反的觀點(diǎn)，在他看來，做出嫁資允諾的家外人應(yīng)當(dāng)就嫁資允諾的全部數(shù)額承擔(dān)責(zé)任，而不考慮其能力限度如何（D.23,3,84）。烏爾比安的觀點(diǎn)更為合理，正如其給出的理由，家外人在這種情況下處于贈(zèng)與人的地位。

（四）小結(jié)：能力限度利益制度的本質(zhì)和機(jī)理

上文對能力限度利益適用案型的分析表明，各種能力限度利益之間并無內(nèi)在的邏輯一致性，它們具有不同的內(nèi)在構(gòu)因，能力限度利益制度是在法律實(shí)踐中由裁判官或者由皇帝的敕令逐漸累積起來形成的一種獨(dú)特的制度，如果說各種能力限度利益之間存在某種共性的話，這種共性只能在其適用結(jié)果中找到，即為享有此等利益的債務(wù)人的生計(jì)考慮而將其承擔(dān)的責(zé)任額暫時(shí)限制在其能力范圍之內(nèi)，從而為其保留一定的生活費(fèi)用，并因此使其免遭人身性的執(zhí)行、財(cái)產(chǎn)拍賣以及由此帶來的破廉恥的嚴(yán)重后果。除此之外，很難說它們之間還有其他統(tǒng)一的有機(jī)特征。①同前注⑧，Guarino文，第21-22頁。

然而，這并不妨礙我們試圖挖掘其制度基礎(chǔ)的努力。筆者在上文曾經(jīng)點(diǎn)出，能力限度利益作為部分履行的一個(gè)類型，構(gòu)成債的全面履行原則的一項(xiàng)例外。表面上看確實(shí)如此，債務(wù)人享有此等利益的后果導(dǎo)致債權(quán)人必須接受債權(quán)人的部分履行。②同前注③，Marrone書，第51頁；Antonio Guarino, Diritto Privato Romano, Napoli, 2001, p.805.但這并非該制度設(shè)計(jì)的動(dòng)因，實(shí)際上，它是為緩和早期羅馬法對債務(wù)人的嚴(yán)苛規(guī)定，作為一種仁慈，為貧窮的債務(wù)人保留一定生活費(fèi)用所配置的法律手段。③See Patrick Mac Chombaich De Colquhoun, A Summary of the Roman Civil Law Vol. 3, 169 (Gaunt, Inc. 2000).即便以“人道”之名對羅馬法大肆變革的優(yōu)士丁尼也無意于對債的全面履行原則進(jìn)行改革，而只是在個(gè)別情形表現(xiàn)出某種慷慨。以能力限度利益為代表的對債務(wù)人的慷慨并沒有沖擊到債的全面履行原則，④事實(shí)上，自該原則確立以來，其主導(dǎo)地位從未曾被動(dòng)搖。首先，雖然D.12,1,21提到裁判官基于人道的原因會(huì)強(qiáng)迫債權(quán)人接受部分履行，但從該片段所處的位置看，它并沒有出現(xiàn)在“關(guān)于清償和責(zé)任免除的”D.46,3 中，而是被規(guī)定在D.12,1“關(guān)于被借貸的物，如果確實(shí)被提出要求，關(guān)于要求返還之訴”，因而其中對部分履行的規(guī)定并不具有一般性，其措辭“上述兩種情況”也表明了其適用的有限性。其次，就緩和了該原則的減免債務(wù)簡約而言，僅在債權(quán)人同意的情況下有其適用，其實(shí)質(zhì)乃權(quán)利人對權(quán)利的放棄。再其次，就能力限度利益而言，雖然其適用結(jié)果在一定程度上消解了債的完全履行原則，但其適用范圍有著嚴(yán)格的限制。而是基于某些債的關(guān)系中債權(quán)人與債務(wù)人之間的特殊關(guān)系或者針對某些債務(wù)人的特殊身份而賦予債務(wù)人的一項(xiàng)特權(quán)，這項(xiàng)特權(quán)的對立面與其說是債的全面履行原則，毋寧說是債權(quán)人的平等地位（par condicio creditorum），因?yàn)閭鶆?wù)人一旦被賦予能力限度利益，則預(yù)示著與該債務(wù)人處于某種特殊關(guān)系的債權(quán)人與其他債權(quán)人相比的不平等地位。⑤同前注⑧，Guarino文，第12、25頁。

法律之所以在某些債的關(guān)系中違反債權(quán)人的平等地位原則，需要根據(jù)不同類型的能力限度利益具體分析。概而言之，可以將其區(qū)別為兩類。一類是債權(quán)人與債務(wù)人存在某種特殊關(guān)系的情形，這種特殊關(guān)系可以被稱為“親密關(guān)系”，上文所分析的案型（2）、（5）、（7）屬此。合伙人之間有兄弟般的關(guān)系、直系尊血親和恩主對直系卑血親和被解放人有撫養(yǎng)請求關(guān)系，嫁資償付與返還中的特殊關(guān)系乃是婚姻關(guān)系，這些特殊關(guān)系的存在使得處于這種關(guān)系中的債權(quán)人的地位受到削弱。另一類是某些債務(wù)人本身具有特殊性的情形，上文分所分析的案型（1）、（3）、（4）、（6）屬此。贈(zèng)與人因其行為的無償性、財(cái)產(chǎn)委付人因其先前向債權(quán)人做出的財(cái)產(chǎn)委付、軍人因其在羅馬社會(huì)結(jié)構(gòu)中的獨(dú)特地位、被解放的家子及被剝奪繼承權(quán)和放棄繼承權(quán)的家子則因其先前地位的不獨(dú)立性而獲得法律的眷顧，得享能力限度利益。⑥丁玫教授在合同賠償制度的框架下談?wù)撃芰ο薅壤?，似乎不妥，能力限度利益涉及的乃是一般意義上的債的履行，并不限于賠償問題。參見丁玫：《羅馬法合同賠償制度》，《政法論壇》2001年第5期。但這些不同類型的能力限度利益卻有著相同的適用前提，享有此等利益的債務(wù)人必須是誠信債務(wù)人，⑦同前注⑤，Clerici書，第82頁。其本質(zhì)則在于上文一再強(qiáng)調(diào)的，對經(jīng)濟(jì)能力有限以致完全履行債務(wù)可能導(dǎo)致存在生計(jì)問題的債務(wù)人賦予一項(xiàng)特別照顧，而這項(xiàng)制度的起點(diǎn)，是人道與公平的理念，所謂“法乃善良與公正的藝術(shù)”（D.1,1,1pr.），優(yōu)士丁尼將法學(xué)家杰爾蘇（Celsus）的這句格言置于其《學(xué)說匯纂》的起首，統(tǒng)率著法律的一切規(guī)定。

三、現(xiàn)代民法中的能力限度利益及其借鑒

（一）能力限度利益制度的現(xiàn)代繼受：以智利民法典與阿根廷民法典為代表

羅馬法中基于人道和公平理念所創(chuàng)設(shè)的能力限度利益及其各種案型，除諸如軍人和家子的能力限度利益等少數(shù)隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)制度的發(fā)展而逸出現(xiàn)代民法的內(nèi)容外，被智利《民法典》和阿根廷《民法典》全盤繼受。

《智利共和國民法典》在“債的清償”的語境下，其第1625條首先對能力限度利益進(jìn)行了界定：“依其社會(huì)地位和境況，并在其財(cái)產(chǎn)狀況改善時(shí)負(fù)補(bǔ)足義務(wù)的前提下，為使其負(fù)擔(dān)的清償義務(wù)不超出其所能，在保留其儉樸生活的必需品的范圍內(nèi)賦予特定債務(wù)人的利益，為能力限度利益?！钡?626條則規(guī)定了能力限度利益的適用范圍：“對下列人員，債權(quán)人有義務(wù)賦予能力限度利益：1、其直系卑血親或直系尊血親，沒有對債權(quán)人實(shí)施任何構(gòu)成剝奪特留份的侵害行為的；2、其配偶，沒有因其過失離婚的；3、其兄弟姐妹，未對債權(quán)人實(shí)施與直系卑血親或直系尊血親之特留份繼受權(quán)剝奪情由有同等嚴(yán)重程度的有過失侵害行為的；4、同等情形下的合伙人，但僅限于產(chǎn)生于合伙合同的相互訴權(quán)；5、贈(zèng)與人，但僅限于要求其履行承諾的贈(zèng)與之時(shí)；6、已委棄財(cái)產(chǎn)，但被繼續(xù)請求以嗣后取得的財(cái)產(chǎn)補(bǔ)足清償委棄前存在的債務(wù)的誠信債務(wù)人，但只有為其利益委棄財(cái)產(chǎn)的債權(quán)人有義務(wù)賦予此等利益”。第1627條進(jìn)一步規(guī)定：“不得同時(shí)主張撫養(yǎng)費(fèi)和能力限度利益。債務(wù)人應(yīng)選擇其一”。《阿根廷共和國民法典》第799條和第800條完全繼受了《智利共和國民法典》第1625條和第1626條的規(guī)定，未有任何改動(dòng)。①分別參見徐國棟主編，徐滌宇譯：《智利共和國民法典》，金橋文化出版（香港）有限公司2002年版，第322-323頁；徐滌宇譯注：《最新阿根廷共和國民法典》，法律出版社2007年版，第197-198頁。

可以說，智利《民法典》與阿根廷《民法典》對能力限度利益的規(guī)定與羅馬法一脈相承，除了剔除有關(guān)嫁資的償付與返還、恩主、軍人等因其賴以存在的社會(huì)制度環(huán)境消失而不復(fù)存在的規(guī)定外，基本反映了古典后期羅馬法中能力限度利益的樣態(tài)。它們與羅馬法中的能力限度利益制度的不同在于：其一，負(fù)擔(dān)授予能力限度利益的義務(wù)人不同，在羅馬法中為裁判官，在這兩部民法典中為債權(quán)人；其二，從這兩部民法典的規(guī)定來看，其明顯的制度宗旨是，給予“親密關(guān)系”中的債務(wù)人比“陌生關(guān)系”中的債務(wù)人更高程度的保護(hù)，而在羅馬法中，能力限度利益制度的各種案型之間并沒有明顯的共同的制度基礎(chǔ)。

除智利《民法典》和阿根廷《民法典》外，羅馬法中的能力限度利益制度所涵攝的情形在現(xiàn)代法中為具有類似功能的其他制度設(shè)置所代替。②需要注意的是，beneficium competentiae作為一個(gè)經(jīng)常被誤解的概念仍然被保存下來并經(jīng)常被用于對諸如破產(chǎn)、借貸等法律問題的分析。例如，有學(xué)者將能力限度利益適用于破產(chǎn)者的情形，將之誤認(rèn)為是對破產(chǎn)者債務(wù)的免除。See Garrard Glenn, Property Exempt from Creditors' Rights of Realization, 26 Virginia Law Review 2, 130 (1939); Walton H. Hamilton, In Re the Small Debtor, 42 The Yale Law Journal 5, 481 (1933). 再比如，隨著近年來國際金融危機(jī)在全球的蔓延，冰島、希臘等國家由于債務(wù)問題而面臨“國家破產(chǎn)”的悲劇，于是“國家破產(chǎn)”是否如個(gè)人破產(chǎn)一樣享有能力限度利益的問題浮出水面，其實(shí)早在上世紀(jì)30年代就有學(xué)者預(yù)見性地提出國家也應(yīng)享有能力限度利益的論點(diǎn)。See M. Schmitthoff, The International Government Loan, 19 Journal of Comparative Legislation and International Law 4, Third Series, 183 (1937).尤其是現(xiàn)代民法中贈(zèng)與人的窮困抗辯權(quán)（我國《合同法》第195條）與確定損害賠償額時(shí)的減縮規(guī)則，對此做出了最好的回應(yīng)，兩者分別代表了合同法和侵權(quán)法中現(xiàn)代版的能力限度利益。

不可不察的是，羅馬法中的能力限度利益的適用范圍主要限于合同之訴，甚至有些情形明確排除它在私犯之債中的適用。③有些學(xué)者甚至認(rèn)為，能力限度利益僅適用于合同之債，而絕對排斥私犯之債。同前注16○，Clerici書，第82頁。與之相反，現(xiàn)代版的能力限度利益，除智利《民法典》與阿根廷《民法典》外，主要體現(xiàn)于侵權(quán)法中損害賠償額的縮減制度，而它在合同法中的適用，僅殘存于贈(zèng)與合同。

（二）我國立法者的態(tài)度及司法者的回應(yīng)之一：以合同法為線索

就我國現(xiàn)行法而言，《合同法》第195條確立了贈(zèng)與人的債務(wù)減免權(quán)，而損害賠償額的縮減制度并未得到明確地規(guī)定。但我國法中并非沒有體現(xiàn)債務(wù)人能力限度利益的規(guī)定，實(shí)際上，《民法通則》第108條的規(guī)定就包含了此等意義：“債務(wù)應(yīng)當(dāng)清償。暫時(shí)無力償還的，經(jīng)債權(quán)人同意或者人民法院裁決，可以由債務(wù)人分期償還……”該規(guī)定與能力限度利益制度的主要區(qū)別在于，前者適用的結(jié)果是授予債務(wù)人分期履行的權(quán)利，既然是分期履行，所分的履行期限應(yīng)是確定的；而后者適用的結(jié)果是，首先，為債務(wù)人保留一定的必要生活費(fèi)用；其次，并不確定余債的履行期限，而是視債務(wù)人財(cái)產(chǎn)狀況的好轉(zhuǎn)情況而定，其對債務(wù)人的保護(hù)力度顯然大于前者。然而，即便是《民法通則》有了此等規(guī)定，但其并未在《合同法》中得到任何回應(yīng)，而且還被有些學(xué)者詬病為法官對當(dāng)事人的債的履行的干預(yù)，應(yīng)為《合同法》第72條所吸收。①同前注⑩，薛軍文。

不但我國立法中缺乏類似智利《民法典》和阿根廷《民法典》中對“親密關(guān)系”中的債務(wù)人的特殊保護(hù)規(guī)則，司法者在這方面也沒有走得更遠(yuǎn)。對照上述兩部民法典所規(guī)定的前4類與債權(quán)人具有“親密關(guān)系”的債務(wù)人保護(hù)方面，②對第5類享有能力限度利益者，我國《合同法》第195條已經(jīng)規(guī)定了貧窮抗辯權(quán)，而對第6類享有能力限度利益者，由于我國法中沒有財(cái)產(chǎn)委棄制度作為支撐，在此不予討論。即可看出我國司法者的態(tài)度如何。

其一，司玉山訴司愛卿民間借貸糾紛案（2011夏民初字第913號）：原告與被告系父子關(guān)系，被告曾向原告借款2萬元，并約定了還款期限。后因經(jīng)濟(jì)困難，被告先期償還了利息2千元，本金及余息在期限屆滿后經(jīng)原告多次催告尚未償還，原告訴至法院，請求被告償還本金及余息。法院認(rèn)為，“原、被告之間的民間借貸關(guān)系依法成立。雙方應(yīng)按約定全面履行各自的義務(wù)。被告在收到原告借款后未按約定履行全部還款義務(wù)屬違約行為，應(yīng)承擔(dān)繼續(xù)履行全部借款本息的違約責(zé)任”，從而支持了原告的訴訟請求。

其二，胡清華訴楊杏榮債權(quán)糾紛案（2011寧民初字第190號）：原告與被告原系夫妻關(guān)系，雙方協(xié)議離婚時(shí)，被告承諾自愿向原告給付10萬元并當(dāng)即給付5萬元，對余款5萬元，被告向原告出具了欠條，約定一年內(nèi)還請。被告因經(jīng)濟(jì)困難在期限屆滿后沒有償付余款。原告遂向法院提起訴訟要求償付余款。法院認(rèn)為，“原、被告之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系成立，被告應(yīng)主動(dòng)清償?shù)狡趥鶆?wù)。被告長期拖欠有損原告的合法權(quán)益”。據(jù)此，法院判決被告于判決生效之日起30日內(nèi)償還原告欠款的本金及利息。

其三，曹克剛與黃更祥、曹克強(qiáng)民間借貸糾紛案（2011雁民一初字第493號）：原告與被告曹克強(qiáng)系兄妹關(guān)系，二被告系夫妻關(guān)系。被告因購房及做生意需要資金，多次向原告借款，本息累計(jì)達(dá)137萬。雙方對該事實(shí)沒有異議，但被告目前經(jīng)濟(jì)困難，請?jiān)娼o予時(shí)間或用固定資產(chǎn)抵債。最終法院認(rèn)為，“合法的借貸關(guān)系受法律保護(hù)……原、被告雖系親屬關(guān)系，但二被告向原告借款多年，未能償還借款，有違誠信原則”，遂判決被告與判決生效之日起10日內(nèi)償還原告全部137萬欠款。

其四，謝某某訴張某某等合伙協(xié)議糾紛案（2011郴北民一初字第701號）：原告與被告合伙經(jīng)營挖機(jī)。某日，原告與被告協(xié)商，兩被告一致同意原告退出合伙，并達(dá)成協(xié)議，約定由被告在某日之前向原告支付退股本金及運(yùn)費(fèi)共3萬元，并出具了欠條。被告在約定的期限內(nèi)償還了原告1.4萬元，余款1.6萬元經(jīng)多次催告尚未償還。原告遂起訴被告償還欠款并支付利息。雙方對案件事實(shí)沒有異議，但被告稱因經(jīng)濟(jì)困難暫時(shí)無力償還。法院認(rèn)為“欠款到期后被告無正當(dāng)理由拒不還款，應(yīng)承擔(dān)繼續(xù)履行、支付逾期利息的違約責(zé)任”，從而支持了原告的訴訟請求。

在上述四個(gè)案例中，司法者一致選擇了“債務(wù)必須全面履行”作為判決的依據(jù)，而不考慮債務(wù)人“經(jīng)濟(jì)困難”的現(xiàn)實(shí)狀況，即便此等債務(wù)人與債權(quán)人之間存在某種“親密關(guān)系”。

（三）我國立法者的態(tài)度及司法者的回應(yīng)之二：以侵權(quán)法為線索

如前所述，損害賠償額的縮減制度未明確規(guī)定于我國法中，我國《侵權(quán)責(zé)任法》所貫徹的依然是對損害的完全賠償原則。實(shí)際上，2012年3月最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋（征求意見稿）》第20條曾擬規(guī)定：“免費(fèi)搭乘機(jī)動(dòng)車發(fā)生交通事故造成搭乘人損害，被搭乘方有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，但可以適當(dāng)減輕其責(zé)任”。該條文完全體現(xiàn)了司法機(jī)關(guān)針對某些特殊案件緩和適用完全賠償原則的意圖。然而遺憾的是，2012年12月公布的該司法解釋的最終版《最高人民法院關(guān)于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2012〕19號）刪除了這一條文。不可否認(rèn)，從侵權(quán)責(zé)任法所承載的基本功能來看，在一般情況下，完全賠償原則有其合理性，它要求侵權(quán)人對受害人所遭受的損害進(jìn)行填補(bǔ)，使其回復(fù)到如同侵權(quán)行為未發(fā)生時(shí)的狀態(tài)。然而，在特殊個(gè)案中，如果不加變通地嚴(yán)格適用該原則，則很有可能導(dǎo)致不公正的結(jié)果。

以陸某某等訴高某某其他合同糾紛案（2013崇民一（民）初字第3135號）為例：原告陸某某、袁某某分別系袁某之配偶、女兒。某日，被告與袁某發(fā)生交通事故，致袁某當(dāng)場死亡。經(jīng)認(rèn)定，雙方負(fù)同等責(zé)任。某日，原告與被告經(jīng)交警大隊(duì)調(diào)解，雙方確認(rèn)被告賠償原告21萬元，被告當(dāng)場支付19萬，同時(shí)被告出具一份欠條，言明余款2萬元于5年內(nèi)還清。到期后，被告未按約付款，故涉訟。被告對案件事實(shí)無異議，但因經(jīng)濟(jì)困難無力還款而要求減免欠款。法院認(rèn)為“債務(wù)應(yīng)當(dāng)清償”，對被告的請求不予支持，判決被告于判決生效之日起10日內(nèi)償付原告賠償款2萬元。

當(dāng)然，實(shí)踐中也不乏司法機(jī)關(guān)主動(dòng)緩和適用完全賠償原則的情形。以一則未成年人失火侵權(quán)案為例：①對該案例的報(bào)道參見韓澤祥：《任丘兩女童玩火致木材市場“火燒連營”》，《燕趙都市報(bào)》2011年12月2日第06版。任丘兩個(gè)7歲女孩馮某和康某，在某舊木材市場戲耍玩火引燃市場內(nèi)堆放的木材，由于火勢兇猛，著火面積達(dá)萬余平方米，致使13戶村民堆放在市場內(nèi)的木材化為灰燼。事后，13戶受損的村民向任丘法院提起訴訟，要求判令兩女孩的監(jiān)護(hù)人賠償損失共計(jì)185萬元。法官經(jīng)過八次調(diào)解，原被告雙方最終達(dá)成一致意見，由被告賠償13名原告財(cái)產(chǎn)損失27萬元。

在該案中，如果嚴(yán)格適用完全賠償原則，一方面將因被告的經(jīng)濟(jì)能力欠缺而使判決得不到執(zhí)行，另一方面也將導(dǎo)致因?yàn)楹⑼囊淮蚊笆еe而葬送兩個(gè)家庭的安定生活的結(jié)果。法院在調(diào)解過程中一再強(qiáng)調(diào)的也是：原告家庭經(jīng)濟(jì)困難，已陷入極端的困苦之中。因此，筆者有理由質(zhì)疑完全賠償原則在個(gè)案中的合理性。針對此等個(gè)案，司法機(jī)關(guān)縱然可以通過調(diào)解的方式來避免和緩和適用完全賠償原則所可能帶來的弊端，但這只能算是“權(quán)宜之計(jì)”，而且不能指望這種“權(quán)宜之計(jì)”在所有個(gè)案中都能得到實(shí)現(xiàn)，比如前文提及的陸某某等訴高某某其他合同糾紛案，就是一個(gè)很好的例證。因此，從立法上解決完全賠償原則的僵化問題才是治本之舉。

如果說合同之債中債務(wù)人的能力限度利益制度以及類似制度配置的闕如可以理解，因?yàn)樗吘怪粸樯贁?shù)國家的立法所接受，那么，在損害賠償之債中，在侵權(quán)法被賦予一定的社會(huì)保障功能的發(fā)展趨勢下，我國立法者仍然恪守侵權(quán)損害的完全賠償原則，則極易導(dǎo)致個(gè)案的不公。面對完全賠償原則適用于個(gè)案所面臨的問題，我國已有部分學(xué)者提出了在個(gè)別情形下可例外酌減侵權(quán)人的責(zé)任，②參見楊立新：《侵權(quán)損害賠償》，法律出版社2008年版，第334頁；王利明：《侵權(quán)責(zé)任法研究》（上），中國人民大學(xué)出版社2004年版，第615頁。但他們并未在為債務(wù)人之生計(jì)考慮的“損害賠償額的縮減制度”的語境下一般性地討論該制度，更不知債務(wù)人的能力限度利益制度為何物。

從比較法的角度看，在侵權(quán)人經(jīng)濟(jì)困難的情況下?lián)p害賠償額的縮減制度為多數(shù)國家的立法例所采，遠(yuǎn)者如我國臺灣地區(qū)“民法”第218條、已經(jīng)納入《瑞士民法典》第五編的《瑞士債法典》第44條第2款、《荷蘭民法典》第六編第109條、《西班牙民法典》第1103條、《葡萄牙民法典》第949條、東歐各國之民法典、北歐各國之損害賠償責(zé)任法，近者如《歐洲侵權(quán)法原則》第10:401條，等等。①對各國法中侵權(quán)損害賠償額的縮減制度的詳細(xì)分析，參見林易典：《論法院酌減損害賠償金額之規(guī)范：歐陸各國民法中之酌減條款與我國民法第二百十八條之比較研究》，《臺大法學(xué)論叢》第36卷第3期，第305頁以下。上述立法盡管措辭各異，但其內(nèi)容和制度宗旨基本相同，其文字表述可以以我國臺灣地區(qū)“民法”第218條為例：“損害非因故意或重大過失所致者，如其賠償致賠償義務(wù)人之生計(jì)有重大影響時(shí)，法院得減輕其賠償金額”。

與羅馬法中的能力限度利益制度相比，現(xiàn)代侵權(quán)法中的相應(yīng)制度的最大突破在于：一是將其適用案型從少數(shù)幾類特殊的債務(wù)人擴(kuò)展于所有債務(wù)人；二是豁免了債務(wù)人此后在其經(jīng)濟(jì)能力好轉(zhuǎn)時(shí)繼續(xù)履行余債的義務(wù)；三是基于人性關(guān)懷之理由，突破了債權(quán)人與債務(wù)人之間“親密關(guān)系”的限制，將損害賠償額的縮減制度擴(kuò)大適用于所有的損害賠償關(guān)系。這些突破充分體現(xiàn)了現(xiàn)代民法的社會(huì)保障功能。

在未采納損害賠償?shù)目s減制度的國家，比如德國和奧地利，當(dāng)下也已經(jīng)展開關(guān)于引入此等規(guī)則之立法改革的討論，而在同樣沒有在立法中采納此等規(guī)則的法國，于法院實(shí)務(wù)上，雖沒有公開地以衡平為由酌減損害賠償額，但仍有進(jìn)行酌減之實(shí)。②同上注，林易典文，第四部分。

那么，除了贈(zèng)與合同外，能力限度利益何以在合同法中消弭了呢？歐洲侵權(quán)法小組的一些成員在對第10：401條表達(dá)異議的同時(shí)提出了同樣的疑問，究其原因，乃類似能力限度利益的規(guī)定對法律的安定性帶來了巨大挑戰(zhàn)，顧及被害人的保護(hù)倒是次要的原因了。③歐洲侵權(quán)法小組編著：《歐洲侵權(quán)法原則·文本與評注》，于敏、謝鴻飛譯，法律出版社2009年版，第244頁；王澤鑒：《侵權(quán)行為》，北京大學(xué)出版社2009年版，第389-390頁。這也是為什么至今仍有不少立法者和學(xué)者對侵權(quán)法中損害賠償?shù)目s減制度抱持疑慮，且合同法中的能力限度利益除少數(shù)立法例外也不被接受的根本所在。法律安定性和可預(yù)見性的需要迫使立法者放棄能力限度利益，但對正義的訴求又使能力限度利益以其他方式變相留存于現(xiàn)代民法的某些領(lǐng)域。

（四）小結(jié)：我國引入能力限度利益制度的必要性

不可否認(rèn)，賦予民法以社會(huì)保障功能并不會(huì)因此就使民法承受太多負(fù)荷，侵權(quán)法中損害賠償額的縮減制度在世界范圍內(nèi)的良好運(yùn)行有力地證明了這一點(diǎn)。而給予“親密關(guān)系”中的債務(wù)人比“陌生關(guān)系”中的債務(wù)人更高程度的保護(hù)，雖然可能會(huì)招致對債權(quán)人不平等保護(hù)的非議，但具有相同機(jī)理的贈(zèng)與人的債務(wù)減免權(quán)的平穩(wěn)運(yùn)行，完全可以打消這種憂慮。因此，是否有必要以部分犧牲法的安定性為代價(jià)，而在具有“親密關(guān)系”的合同之債的關(guān)系人之間，以及基于人性關(guān)懷的考慮而在損害賠償之債的關(guān)系人之間引入能力限度利益，已不是一個(gè)可以選擇的問題。研究者所要考慮的應(yīng)當(dāng)是，在我國未來的立法或修法中，如何進(jìn)行更好的制度設(shè)計(jì)，從而將該制度可能具有的負(fù)面影響降到最低限度，從而最大程度地保證公平正義的實(shí)現(xiàn)。而在立法者做出回應(yīng)之前，筆者寄希望于司法者在面對此等個(gè)案時(shí)能依照公平正義的理念對案件做出酌情處理。

（責(zé)任編輯：陳歷幸）

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1005-9512（2015）03-0137-13

李飛，華僑大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士。

*本文系華僑大學(xué)科研基金資助項(xiàng)目（項(xiàng)目編號：14SKBS315）的階段性研究成果。