楊怡雯

負面清單：新治理模式的探索和前瞻

楊怡雯

負面清單管理模式顛覆了現(xiàn)有的正面清單管理方式，是政府和市場關(guān)系的重新調(diào)整和定位。負面清單管理模式背后透視的是市場主體“法無禁止即可為”和公權(quán)力主體“法無授權(quán)不可為”的法理思想

“負面清單”已成為當今中國經(jīng)濟改革的一個“熱詞”。負面清單管理模式作為一項引人注目的制度變革，正在全國各地落地開花，所涉領(lǐng)域遠遠超出了最初制度設(shè)計所針對的外商投資。負面清單管理模式是中國主動選擇的結(jié)果，是中國外商投資管理體制和政府管理經(jīng)濟方式的一次根本性變革。這不僅僅是為了積極主動進行新一輪高水平、寬領(lǐng)域的對外開放，更重要的是為了厘清政府和市場的界限，讓市場在資源配置中發(fā)揮決定性作用，為市場主體創(chuàng)造一個公平、安全、高效的市場環(huán)境。

負面清單管理：國際投資規(guī)則新趨勢和國內(nèi)改革新趨向

“負面清單”是英文“Negative list”一詞的直譯，也可譯為“否定清單”、“否定列表”等，是指在國際投資協(xié)定中，締約方在承擔若干義務(wù)的同時，以列表形式將與這些義務(wù)不符的特定措施列入其中，從而可以維持這些“不符措施”，或者以列表形式列出某些行業(yè)，保留在將來采取“不符措施”的權(quán)利。從表述方式看，負面清單的概念經(jīng)常與準入前國民待遇相提并論。負面清單制定的根本內(nèi)涵在于劃定分出投資領(lǐng)域禁入的范圍，對沒有明確禁止的領(lǐng)域，在法律法規(guī)允許的范圍內(nèi)，國內(nèi)國外資本以平等的市場主體進入，進行公平、開放的市場競爭。

負面清單制度不是一個全新事物。作為一種訂立任何協(xié)議的談判路徑和技術(shù)，負面清單已經(jīng)存在了數(shù)個世紀。1834年，普魯士領(lǐng)導(dǎo)建立了德意志關(guān)稅同盟，加入同盟的18個德意志邦國同意開放所有進口市場、取消所有進口限制，除非列明不開放和不取消的，這可能是負面清單在貿(mào)易投資領(lǐng)域的首次運用。作為一種外商投資準入制度，美國在20世紀80年代的雙邊投資條約中最早使用了列表形式的負面清單，而其主導(dǎo)的《北美自由貿(mào)易協(xié)定》（NAFTA，1994）則完全使用負面清單，NAFTA創(chuàng)設(shè)了“準入前國民待遇+負面清單”投資規(guī)則模式。目前歐美國家傾向于以負面清單為基礎(chǔ)推動區(qū)域經(jīng)貿(mào)談判進程，尤其值得關(guān)注的是，美國力推的“跨太平洋戰(zhàn)略經(jīng)濟伙伴協(xié)定”（TPP）、“跨大西洋貿(mào)易和投資伙伴協(xié)議”（TTIP）等談判均采用負面清單模式，一種基于負面清單模式的高標準投資談判模式正在形成。在美國的推動下，負面清單模式正在不斷擴散，開始被越來越多的國家接受、應(yīng)用和推廣，并逐漸成為一種國際投資規(guī)則發(fā)展新趨勢。目前世界上至少有77個國家采用了“準入前國民待遇＋負面清單”外資管理模式，而統(tǒng)一的多邊投資協(xié)定談判也已進入關(guān)鍵期，但發(fā)展中國家在進行負面清單承諾時是非常謹慎的。

全球貿(mào)易投資規(guī)則的加速重構(gòu)以及我國融入國際經(jīng)濟規(guī)則體系程度的日益加深是我國推行負面清單管理模式的重要動力。2013年7月，在第五輪中美戰(zhàn)略與經(jīng)濟對話中，中方同意以準入前國民待遇和負面清單為基礎(chǔ)與美方進行投資協(xié)定實質(zhì)性談判；2013年9月，上海市政府公布了《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)外商投資準入特別管理措施（負面清單）》，這標志著中國政府對負面清單管理模式探索正式啟動。十八屆三中全會《決定》明確指出，“實行統(tǒng)一的市場準入制度，在制定負面清單基礎(chǔ)上，各類市場主體可依法平等進入清單之外領(lǐng)域。探索對外商投資實行準入前國民待遇加負面清單的管理模式?！倍谙喈旈L的一段時期里，我國投資管理模式一直采取的是準入后國民待遇加正面清單的模式，對外商直接投資進入進行審批，通過外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄對外商投資產(chǎn)業(yè)進行引導(dǎo)和管理。在上海自貿(mào)區(qū)發(fā)布了兩版負面清單后，如今負面清單管理進一步延伸到廣東、天津、福建三地自貿(mào)區(qū)建設(shè)中，上海、廣東、天津、福建四大自貿(mào)區(qū)共用“2015版負面清單”。四大自貿(mào)區(qū)推行“負面清單”模式實際上是中美雙邊投資協(xié)定中“負面清單”談判的先試先行，而事實上負面清單管理模式已開始推廣到國內(nèi)市場。一些地方政府紛紛試水負面清單管理模式，提出了多個地方版本，如浙江省制定實施企業(yè)投資負面清單，已開展核準目錄外企業(yè)投資項目不再審批改革試點。而歷經(jīng)7年長跑、9輪實質(zhì)性談判，中美雙邊投資協(xié)定談判（BIT）終于在2015年3月完成文本談判，目前也已進入負面清單談判環(huán)節(jié)。

從法治思維看負面清單管理模式

盡管中國負面清單管理目前還處在局部范圍的試點，但已經(jīng)在對外開放和制度創(chuàng)新上邁出了歷史性的一步。目前無論是政界還是學(xué)界，無論是理論界還是實務(wù)界，均對負面清單管理模式給予了很高評價。負面清單管理模式顛覆了現(xiàn)有的正面清單管理方式，是政府和市場關(guān)系的重新調(diào)整和定位。負面清單管理模式背后透視的是市場主體“法無禁止即可為”的現(xiàn)代私權(quán)自治法律原則和公權(quán)力主體“法無授權(quán)不可為”的法理思想，是法治的限權(quán)與賦權(quán)思維最直接和典型的表現(xiàn)。

——負面清單管理模式可以有效激發(fā)市場主體活力。“負面清單”實際上是原則的例外，體現(xiàn)的是“法無禁止即可為”的現(xiàn)代法律思維和理念，遵循的是“除非法律禁止的，否則就是法律允許的”解釋邏輯。負面清單管理意味著清單以外領(lǐng)域充分開放，這是對“正面清單”管理模式“法律規(guī)定以外即禁止”理念的顛覆，擴大了私權(quán)主體依法享有的自由。在負面清單管理模式下，政府以否定性列表的方式明確列出禁止和限制企業(yè)進入的行業(yè)與領(lǐng)域，清晰地告訴市場主體“不能做什么”，而將有限負面清單之外的廣闊領(lǐng)域全部交給市場主體自由決定，由市場主體根據(jù)市場變化做出判斷——“能做什么”、“該做什么”，行政權(quán)力非經(jīng)法律授權(quán)不得干涉其準入自由和經(jīng)營自由，這種自由進入和發(fā)展空間其實就是經(jīng)濟活力的保證。

——負面清單管理模式可以有效地限制和規(guī)范公權(quán)?！柏撁媲鍐巍彪m然面向市場主體，但實際上限定的是政府的權(quán)力，是對權(quán)力實行正面清單管理。在負面清單管理模式中，凡是被列入負面清單的，都是對公權(quán)力主體的授權(quán)；對于負面清單之外的，則是公權(quán)力主體不得隨意加以干涉的市場主體行為?！胺o授權(quán)不可為”，政府只有嚴格依照“負面清單”行政審批的職責(zé)和義務(wù)，而沒有權(quán)力設(shè)置額外的審批程序，即在法律上就限定了權(quán)力空間。李克強總理明確指出，“清單以外，一律不得實施行政審批，更不得違規(guī)新設(shè)審批事項”。負面清單管理模式所帶來的最大變化還在于對法無禁止的“空白地帶”的清晰界定。在負面清單模式下，“空白地帶”原則上將被視為市場主體的自有空間，市場主體可以自由進入，行政機關(guān)不得設(shè)置額外的市場準入條件，或變相規(guī)避行政許可法定的原則；政府部門如果要在這些領(lǐng)域設(shè)置市場準入的限制條件，則必須有明確的法律依據(jù)，從而有效減少政府的自由裁量權(quán)并抑制權(quán)力尋租現(xiàn)象。

——負面清單管理模式能夠使經(jīng)濟管理更有效率。作為一種“非禁即入”的管理模式，負面清單在劃分市場和政府責(zé)任、范圍的同時，帶來的是透明度和開放度的提升，給市場主體以明確的預(yù)期，營造出與國際接軌的營商環(huán)境。因為負面清單管理要求對“不符措施”進行充分的信息披露，不僅負面清單的內(nèi)容本身是公開的，而且負面清單之外的領(lǐng)域也是公開的。同時，由于負面清單是對原則的例外，意味著通過行政審批的事前管理不再是常態(tài)，意味著清單之外的眾多領(lǐng)域投資項目將由核準制改為備案制，政府部門不僅要做事前監(jiān)管的減法，更要將重點放在事中事后監(jiān)管的加法。這都在倒逼機制體制創(chuàng)新尤其是政府治理制度創(chuàng)新，促進政府職能轉(zhuǎn)變，從根本上實現(xiàn)簡政放權(quán)。政府簡政放權(quán)和減少審批事項，本質(zhì)上是政府職能的回歸，而政府職能歸位有利于行政管理效率的提升以及社會資源配置的合理配置。

積極探索和適應(yīng)負面清單管理模式

負面清單管理模式已經(jīng)成為實現(xiàn)政府簡政放權(quán)的一項重大改革舉措，但由于負面清單主要捆住的是政府“看得見的手”，而極大地解放了市場“看不見的手”，并實質(zhì)上放棄了政府事前監(jiān)管，由此會給政府管理帶來極大的風(fēng)險和挑戰(zhàn)。一方面，負面清單給內(nèi)外資企業(yè)更大的自由，未來任何創(chuàng)新行業(yè)或技術(shù)進步都將自動開放，而新的產(chǎn)業(yè)、模式和產(chǎn)品大量涌入，市場不確定性和開放風(fēng)險會更加難以把握，產(chǎn)業(yè)開放帶來的負面影響越來越難以評估；另一方面，負面清單管理通常會降低市場準入門檻，市場主體數(shù)量會顯著增多，這將會極大地增加事中監(jiān)管和事后監(jiān)管任務(wù)的數(shù)量、范圍和難度，對政府監(jiān)管能力提出了新的更高要求。

為充分發(fā)揮負面清單管理的積極作用，同時防控可能產(chǎn)生的風(fēng)險，需要從兩個方面同時著手：一是要及時修正完善“負面清單”，全面提升負面清單質(zhì)量。負面清單管理模式不是簡單地“由正轉(zhuǎn)負”，而是要以平等透明的法治原則，厘清政府與市場的邊界，建立透明開放的市場規(guī)則，同時政府需要保留必要的限制投資的權(quán)力。負面清單涵蓋的內(nèi)容非常關(guān)鍵，需要對各行業(yè)各門類進行重新分析評估，重要的是要為未來可能出現(xiàn)的新興行業(yè)與新興業(yè)態(tài)預(yù)留空間，明確保留對新興行業(yè)與新興業(yè)態(tài)制定“不符措施”的權(quán)利。對地方而言，負面清單的制定必須基于廣泛的調(diào)研和試驗，在國家的法律框架下有秩序地依法實行。

二是要加強風(fēng)險管控，構(gòu)建風(fēng)險防御體系。負面清單管理模式將監(jiān)管關(guān)口后移，是對政府過程性監(jiān)管效率和監(jiān)管能力的極大考驗，其成敗的關(guān)鍵在于能否通過創(chuàng)新監(jiān)管管理制度和方式，使對市場主體的監(jiān)管依規(guī)依法周全有效。因此，要降低經(jīng)濟安全風(fēng)險，確保負面清單管理模式的正常運行，必須運用法治思維規(guī)范行政監(jiān)管模式與方法，構(gòu)建嚴格、完備、有效的監(jiān)管體系，包括建立權(quán)責(zé)利相統(tǒng)一的綜合執(zhí)法體制、建立良好的信息共享機制、健全社會信用體系、建立綜合評估機制、建立風(fēng)險防范基礎(chǔ)上的反壟斷和安全審查機制等等。

作者單位：浙江工商大學(xué)法學(xué)院