羅書敏，許 英

（肇慶學(xué)院 政法學(xué)院，廣東 肇慶 526061）

一、案情簡(jiǎn)介與爭(zhēng)議焦點(diǎn)

（一）基本案情①該案例為安徽省高級(jí)人民法院某民事判決，字第號(hào)為（2012）皖民三終字第00030號(hào)。

某A實(shí)業(yè)發(fā)展有限公司及某B房地產(chǎn)開發(fā)有限公司以商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)為由將某C房地產(chǎn)開發(fā)有限公司起訴到人民法院。該案中C房地產(chǎn)有限公司將其開發(fā)的某樓盤命名為“XXX”，該名稱與A、B兩公司的商標(biāo)“XXX+某英文+圖”中的中文一致，該商標(biāo)申請(qǐng)了不動(dòng)產(chǎn)出租、代理、估價(jià)等第36類，建筑工程監(jiān)督、建筑信息、及室內(nèi)裝潢修理等37類商標(biāo)保護(hù)。B公司亦是房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，其開發(fā)之樓盤亦廣泛應(yīng)用“XXX”為樓盤名稱，且在B公司的所在地，B享有很高的知名度，在房地產(chǎn)業(yè)內(nèi)聲譽(yù)較高。因而，當(dāng)C公司將其開發(fā)的樓盤命名為“XXX”時(shí)，A、B兩公司認(rèn)為C公司侵害了其商標(biāo)專用權(quán)，且存在侵占其商業(yè)信譽(yù)的嫌疑構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，故訴至法院。一審法院認(rèn)為，C公司使用該樓盤名稱經(jīng)過了地名辦的批準(zhǔn)，且作為樓盤名稱其不屬于與該商標(biāo)申請(qǐng)保護(hù)的類型相同或相近似，因而不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。再者，購買房產(chǎn)需要考慮的因素非常綜合，且C與A、B二公司分屬于不同省份，消費(fèi)者在購買房產(chǎn)時(shí)并不會(huì)混淆本地的房產(chǎn)與外地的房產(chǎn)屬同一開發(fā)商，因此C公司侵占不了A、B二公司的商業(yè)信譽(yù)，難以構(gòu)成侵占商業(yè)信譽(yù)的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。二審法院認(rèn)為，C公司不僅將“XXX”作為樓盤名稱，還將其運(yùn)用于宣傳單頁上，起到了商業(yè)標(biāo)志的功能，該做法易造成消費(fèi)者的混淆和誤認(rèn)，因而構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，但購房買賣具有較強(qiáng)的地域性，A、B二公司并不能證明其在C公司所在的省份具有很高知名度，因而不能認(rèn)定C公司侵占了A、B公司的商業(yè)信譽(yù)，不能認(rèn)定C公司對(duì)A、B二公司構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。即最終法院認(rèn)定C公司侵犯了A、B公司的商標(biāo)專用權(quán)，但并沒有對(duì)A、B公司構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。

（二）案件爭(zhēng)議焦點(diǎn)

1.C公司的行為是否屬于在相同或類似商品上使用與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或相類似的商標(biāo)，是否構(gòu)成侵犯他人商標(biāo)專用權(quán)的侵權(quán)行為。前述案例中，C公司將他人注冊(cè)商標(biāo)中的文字用作樓盤名稱并在銷售過程中進(jìn)行廣泛的宣傳，A、B公司認(rèn)為該行為侵犯了他們的商標(biāo)權(quán)益。這種行為，將他人的注冊(cè)商標(biāo)用作樓盤名稱是否構(gòu)成侵犯他人注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)？筆者將在下文闡明。

2.C公司的行為是否違反誠實(shí)信用原則及應(yīng)當(dāng)遵守的商業(yè)道德，對(duì)A、B兩公司構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。假冒他人注冊(cè)商標(biāo)是不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的一種類型，C公司這種將他人注冊(cè)商標(biāo)用作樓盤名稱并用于宣傳的行為是否構(gòu)成假冒他人注冊(cè)商標(biāo)的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為？不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為類型中的假冒他人注冊(cè)商標(biāo)的構(gòu)成要件又有哪些？筆者也將在下文進(jìn)行詳述。

二、商標(biāo)侵權(quán)行為的認(rèn)定

在現(xiàn)實(shí)中商標(biāo)侵權(quán)行為有很多的表現(xiàn)形式，其有一個(gè)共同的特點(diǎn)即大多是侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為，我國商標(biāo)法主要圍繞這一特點(diǎn)用列舉的方法表明商標(biāo)侵權(quán)行為的類型，下面筆者將對(duì)商標(biāo)侵權(quán)的幾種行為進(jìn)行詳細(xì)闡述，并聯(lián)系上述案件進(jìn)行分析。

（一）一般的商標(biāo)侵權(quán)行為認(rèn)定

對(duì)于一般的商標(biāo)侵權(quán)行為其認(rèn)定一般應(yīng)當(dāng)符合以下2個(gè)條件。

第一，該商標(biāo)應(yīng)當(dāng)是注冊(cè)商標(biāo)。商標(biāo)法保護(hù)的是注冊(cè)商標(biāo)的專用權(quán)，對(duì)于未注冊(cè)商標(biāo)，商標(biāo)法一般不對(duì)其進(jìn)行保護(hù)，當(dāng)然若是未注冊(cè)的知名商標(biāo)，商標(biāo)法也禁止他人惡意搶注。

第二，商標(biāo)侵權(quán)行為的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)遵循形與類的一一對(duì)應(yīng)。形上的對(duì)應(yīng)即是指侵權(quán)人所使用的商業(yè)標(biāo)識(shí)與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或相似；類上的對(duì)應(yīng)即是指侵權(quán)人所使用的商業(yè)標(biāo)識(shí)的類別與他人注冊(cè)商標(biāo)所申請(qǐng)的商品或服務(wù)區(qū)分表中的類別相同或類似。商標(biāo)的本質(zhì)功能是區(qū)分商品或服務(wù)的來源，若侵權(quán)人在形或類上都有相同或相似，消費(fèi)者則有可能混淆商標(biāo)或服務(wù)的來源，導(dǎo)致商標(biāo)的本質(zhì)功能被破壞，因而這種形與類上的一一對(duì)應(yīng)關(guān)系是認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)行為的條件之一。

根據(jù)我國《商標(biāo)法》第57條的規(guī)定，商標(biāo)侵權(quán)行為具有以下幾種類型。

第一，使用型侵權(quán)。侵權(quán)行為人于商標(biāo)專用權(quán)人不知情的情況下，將與他人相同或相近似的注冊(cè)商標(biāo)用在相同或相類似的商品類別上，或?qū)⑺俗?cè)商標(biāo)用作商品的名稱、包裝、裝潢、企業(yè)字號(hào)的為使用型侵權(quán)。商標(biāo)法中的侵犯他人注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為一般應(yīng)當(dāng)遵循雙重對(duì)應(yīng)原則：商標(biāo)—商標(biāo)、商品—商品，即要求被使用的標(biāo)識(shí)外形應(yīng)當(dāng)相同或類似，所使用標(biāo)識(shí)之產(chǎn)品的類別也應(yīng)當(dāng)相同或類似[1]，但馳名商標(biāo)的保護(hù)較為特殊，對(duì)其的保護(hù)商標(biāo)法突破了商品-商品的對(duì)應(yīng)關(guān)系，具有跨越類別的特殊性，因?yàn)轳Y名商標(biāo)更為廣大消費(fèi)者所知悉，對(duì)其之保護(hù)還要進(jìn)行反淡化，防止其商業(yè)信譽(yù)等商標(biāo)所承載的東西被其它經(jīng)營(yíng)者使用并淡化。

第二，銷售型侵權(quán)。行為人故意銷售侵犯他人注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品，或?qū)⑸唐吩械淖?cè)商標(biāo)去掉、更換再將之銷售。

第三，關(guān)于商標(biāo)標(biāo)識(shí)的侵權(quán)。商標(biāo)對(duì)于消費(fèi)者而言最大的功能是便于消費(fèi)者識(shí)別商品和服務(wù)的提供者，其基本功能也在于標(biāo)明商品的出處，使不同的商品生產(chǎn)者和服務(wù)提供者得以區(qū)分。因而對(duì)商標(biāo)標(biāo)示功能的保護(hù)是商標(biāo)法對(duì)商標(biāo)權(quán)最本質(zhì)上的一種保護(hù)[2]。因而侵犯他人商標(biāo)標(biāo)識(shí)的也屬于侵犯注冊(cè)商標(biāo)的專用權(quán)，我國商標(biāo)法對(duì)此也有明確規(guī)定，擅自偽造、制造他人商標(biāo)標(biāo)識(shí)，或銷售偽造、制造他人商標(biāo)標(biāo)識(shí)產(chǎn)品的屬于商標(biāo)侵權(quán)。

第四，輔助型侵權(quán)。幫助商品侵權(quán)人實(shí)施商標(biāo)侵權(quán)行為的，例如為侵權(quán)人提供倉儲(chǔ)、運(yùn)輸、郵寄、隱匿等便利條件的，也以商標(biāo)侵權(quán)行為論，雖然其本身并不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，但實(shí)施這些幫助行為最終亦是為侵犯商標(biāo)專用權(quán)服務(wù)，因而對(duì)于這種行為應(yīng)當(dāng)加以制裁。

以上便是一般的商標(biāo)侵權(quán)的行為類型，但現(xiàn)實(shí)情況是復(fù)雜變化的，將商標(biāo)侵權(quán)行為一一列舉出來并不能窮盡現(xiàn)實(shí)中所有存在的商標(biāo)侵權(quán)行為，只有抓住商標(biāo)法所保護(hù)的最本質(zhì)的東西才能抓住重點(diǎn)，才能更好的保護(hù)商標(biāo)權(quán)。

（二）將他人注冊(cè)商標(biāo)用作樓盤名稱是否為商標(biāo)侵權(quán)

在現(xiàn)實(shí)中不乏樓盤名稱與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或相近似的狀況存在，是否所有的這種將他人注冊(cè)商標(biāo)用作樓盤名稱的行為均屬商標(biāo)侵權(quán)行為呢？我們知道商標(biāo)侵權(quán)行為一般是遵循形與類上的一一對(duì)應(yīng)關(guān)系，商標(biāo)的注冊(cè)要遵循商標(biāo)局所使用的《類似商品或服務(wù)區(qū)分表》，類別的相同或類似是指行為人使用商標(biāo)的類別與涉案商標(biāo)的類別在區(qū)分表中相同或類似，但看該區(qū)分表我們可以發(fā)現(xiàn)，其中并不存在樓盤名稱這一類別，因而樓盤名稱并不能申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)，既然如此，將他人注冊(cè)商標(biāo)用做樓盤名稱原則上并不侵犯他人注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，因?yàn)樵陬惿喜荒芎?jiǎn)單的直接認(rèn)為樓盤名稱與他人注冊(cè)的“不動(dòng)產(chǎn)服務(wù)”類別相類似。

雖然在法條中似乎找不到直接的依據(jù)證明將他人注冊(cè)商標(biāo)用作樓盤名稱侵犯了他人的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，但判斷一個(gè)行為是否侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)還應(yīng)當(dāng)詳細(xì)分析該行為是否侵犯商標(biāo)法所要保護(hù)的客體，若其侵犯了商標(biāo)法所要保護(hù)的最本質(zhì)的東西也應(yīng)當(dāng)列入侵權(quán)之列。《商標(biāo)法》要保護(hù)的客體到底是什么呢？《商標(biāo)法》的第一條表明，商標(biāo)法保護(hù)的是注冊(cè)商標(biāo)的專用權(quán)，即對(duì)注冊(cè)商標(biāo)獨(dú)占排他的使用權(quán)，當(dāng)然對(duì)于非注冊(cè)商標(biāo)卻已廣為相關(guān)公眾所熟知，《商標(biāo)法》也保護(hù)該使用者的合法權(quán)益，不允許惡意搶注或惡意使用。因而將與他人已注冊(cè)商業(yè)標(biāo)識(shí)相同或近似的商業(yè)標(biāo)識(shí)擅自使用于相同或近似的商品或服務(wù)中，侵害商標(biāo)所有權(quán)人合法利益的是違反商標(biāo)法的侵犯商標(biāo)專用權(quán)的行為。

因而要構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，首先所使用的商業(yè)標(biāo)識(shí)或商標(biāo)得是商標(biāo)性使用。也就是說在商標(biāo)侵權(quán)中，該侵權(quán)行為所使用的商業(yè)標(biāo)示應(yīng)當(dāng)具有區(qū)別商品來源的功能，或者該使用行為是商標(biāo)意義上的使用行為。其次，還應(yīng)當(dāng)符合混淆性構(gòu)成要件[3]。在最《高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第9條第2款明確規(guī)定了混淆的含義：“即易使相關(guān)公眾對(duì)商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為其來源與原告注冊(cè)商標(biāo)的商品有特定的聯(lián)系?！?/p>

在前述案例中，C公司將“XXX”用于樓盤名稱，而該樓盤名稱屬于A、B公司的注冊(cè)商標(biāo)。若C公司只是單純將他人注冊(cè)商標(biāo)用作樓盤名稱是不會(huì)造成商標(biāo)侵權(quán)的，因?yàn)閷⒆?cè)商標(biāo)用作樓盤名稱并不屬于商標(biāo)性使用[4]，其只是為不動(dòng)產(chǎn)建筑物命名而已。再者中國的漢字總量有9萬多個(gè)，而常用的只有7千多個(gè)，無論怎樣排列組合，也不可能令所有的樓盤名稱與其它注冊(cè)商標(biāo)或物品不發(fā)生重復(fù)，因而樓盤名稱與他人注冊(cè)商標(biāo)重復(fù)并非是一件奇怪的事情，況且單純將注冊(cè)商標(biāo)用作樓盤名稱也不能起到區(qū)分商品或服務(wù)來源的作用，消費(fèi)者在購買樓盤時(shí)會(huì)特別關(guān)注開發(fā)商的資質(zhì)，不會(huì)單純憑樓盤名稱就確定該樓盤屬于某相似注冊(cè)商標(biāo)所有權(quán)人所開發(fā)。但是若開發(fā)商不僅將他人注冊(cè)商標(biāo)用作樓盤名稱，還將該樓盤名稱用作商標(biāo)性使用，則涉及商標(biāo)侵權(quán)問題。根據(jù)《中華人民共和國商標(biāo)法實(shí)施條例》第三條規(guī)定，將商業(yè)標(biāo)識(shí)用于廣告宣傳屬于商標(biāo)性使用，因而若將樓盤名稱廣泛運(yùn)用于宣傳單頁、售樓書中等可以標(biāo)示商品或服務(wù)來源的商標(biāo)時(shí)，該使用就是商標(biāo)性使用。具體到該案，C公司不僅將該注冊(cè)商標(biāo)用于樓盤名稱，還廣泛運(yùn)用于宣傳單頁上，明顯屬于商標(biāo)性使用。從前面分析可以得知商標(biāo)侵權(quán)應(yīng)當(dāng)遵循雙重對(duì)應(yīng)原則：形與類的一一對(duì)應(yīng)，本案中該商標(biāo)的主體部分是“XXX”，被C公司所用，在形上極為相似，該案B公司亦將其開放的所有樓盤均命名為“XXX”，B公司在業(yè)內(nèi)又享有較高知名度，C公司該行為極易導(dǎo)致消費(fèi)者的混淆和誤認(rèn)，本案商標(biāo)申請(qǐng)保護(hù)的類別是36及37類，含商品房的建造和銷售服務(wù)，而該案中C公司并非是單純將他人注冊(cè)商標(biāo)用作樓盤名稱，還廣泛在商品房銷售中運(yùn)用，因而C公司的行為構(gòu)成在類似服務(wù)中使用了與涉案商標(biāo)相近似的商標(biāo)，成為商標(biāo)侵權(quán)。

三、假冒他人注冊(cè)商標(biāo)的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的認(rèn)定

商業(yè)標(biāo)識(shí)在我國的保護(hù)主要通過《商標(biāo)法》、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》、《企業(yè)名稱登記管理?xiàng)l例》來進(jìn)行規(guī)制，注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)一般由《商標(biāo)法》來調(diào)整，但面對(duì)現(xiàn)實(shí)中層出不窮的商標(biāo)侵權(quán)行為，某些侵權(quán)行為不能單靠商標(biāo)法進(jìn)行規(guī)制，而反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)有時(shí)可以很好的填補(bǔ)商標(biāo)法的一些不足，使侵權(quán)行為得到規(guī)制，正如劉春田所說知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的三項(xiàng)制度：反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法就如海水，托著專利法、商標(biāo)法、著作權(quán)法這三座浮在海面上的冰山[5]。雖然筆者并非完全同意其觀點(diǎn)，但有時(shí)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法確實(shí)能夠彌補(bǔ)商標(biāo)法的不足。

（一）假冒他人注冊(cè)商標(biāo)的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的一般構(gòu)成要件

對(duì)于反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法上的假冒他人注冊(cè)商標(biāo)的行為與商標(biāo)法上的是否一致？不同學(xué)者也有不同的說法，有的認(rèn)為它是指商標(biāo)法第五十七條的情形，在相同或近似類別上使用相同或近似的商標(biāo)；也有學(xué)者認(rèn)為反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法中的假冒他人注冊(cè)商標(biāo)比商標(biāo)法中規(guī)定更為廣泛。筆者認(rèn)為假冒他人注冊(cè)商標(biāo)的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為應(yīng)當(dāng)符合如下條件：

第一，實(shí)施不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的主體是經(jīng)營(yíng)者，所謂經(jīng)營(yíng)者是指從事商品經(jīng)營(yíng)或者營(yíng)利性服務(wù)的法人、其他組織和個(gè)人。

第二，實(shí)施了侵害商業(yè)信譽(yù)或侵占商業(yè)信譽(yù)的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，客觀上違反了誠信經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)遵守的商業(yè)道德。此點(diǎn)也是反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的假冒他人注冊(cè)商標(biāo)與商標(biāo)法上的假冒他人注冊(cè)商標(biāo)最大的不同。由前分析可以知道，商標(biāo)侵權(quán)行為一般遵循形與類的一一對(duì)應(yīng)，但在反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法中并不拘泥于二者一一對(duì)應(yīng)的關(guān)系，即是突破了形或類的對(duì)應(yīng)關(guān)系。只要該行為是假冒了他人注冊(cè)商標(biāo)，并令他人的商業(yè)信譽(yù)受到侵害或侵占則構(gòu)成反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法上的假冒他人注冊(cè)商標(biāo)的行為。例如將單單他人注冊(cè)商標(biāo)的文字用作企業(yè)名稱，在商標(biāo)法上其實(shí)已經(jīng)突破了形與類的對(duì)應(yīng)關(guān)系，但若其侵害或侵占了他人商業(yè)信譽(yù)，使消費(fèi)者誤以為該企業(yè)與注冊(cè)商標(biāo)所有人之間存在某種聯(lián)系，也可以構(gòu)成反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法所規(guī)制的行為。

第三，所實(shí)施的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為應(yīng)當(dāng)足以引起消費(fèi)者的誤認(rèn)和混淆。這是一個(gè)非常重要的條件，若是消費(fèi)者并沒有產(chǎn)生誤認(rèn)或混淆就不能認(rèn)為該行為對(duì)消費(fèi)者或其他經(jīng)營(yíng)者有不利的影響，那行為人就沒有實(shí)施違背誠實(shí)信用原則，違反公平的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。這也是一個(gè)與商標(biāo)法規(guī)制不同的地方，有的商標(biāo)侵權(quán)行為并不需要造成消費(fèi)者的混淆，例如，在現(xiàn)實(shí)我們經(jīng)常可以看到很多國際名牌的衣服出現(xiàn)在地?cái)偵?，但該衣服除了商?biāo)與國際名牌一致外，其質(zhì)量、價(jià)格等與名牌都相去甚遠(yuǎn)，在這種情況下一般人都不會(huì)混淆該衣服是某國際名牌，而是清楚的了解其是仿冒品，那在這種情況下，侵權(quán)者就沒有令消費(fèi)者達(dá)到混淆的境地，沒有侵占或侵害其商品的商業(yè)信譽(yù)，因而不構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，但若該商標(biāo)在中國已經(jīng)登記注冊(cè)，該行為則構(gòu)成侵犯商標(biāo)專用權(quán)的侵權(quán)行為。

（二）將他人注冊(cè)商標(biāo)用作樓盤名稱并用于宣傳的行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)

在前述案例中，C公司是從事房地產(chǎn)行業(yè)的公司，屬于經(jīng)營(yíng)者范疇。雖然A公司的經(jīng)營(yíng)范疇非房地產(chǎn)行業(yè)，但在我國《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中所指的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系是指廣義上的，即盡管原告與被告之間非同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者，只要被告用不正當(dāng)侵犯原告利益的手段來獲得競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，就屬于違反商業(yè)道德及誠實(shí)信用原則的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。因而在主體方面，C公司是符合的。但在客觀上C公司是否實(shí)施了不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的行為呢？C公司將他人注冊(cè)商標(biāo)的文字用作樓盤名稱并廣泛用于商品房銷售宣傳，在前案中，B公司在行業(yè)內(nèi)具有一定的美譽(yù)度，且其旗下所開發(fā)的房產(chǎn)均以“XXX”命名，在房地產(chǎn)行業(yè)具有一定的受眾面，容易引發(fā)消費(fèi)者的關(guān)注。但在現(xiàn)實(shí)中要證明某一行為引發(fā)了消費(fèi)者的的混淆和誤認(rèn)，還是具有相當(dāng)難度的，雖然，原告提供了很多其獲得某些榮譽(yù)的獎(jiǎng)?wù)碌?，但這些獎(jiǎng)?wù)虏⒉皇怯缮姘笜潜P所在地的政府或機(jī)構(gòu)頒發(fā)，如此就不能證明涉案商標(biāo)在涉案樓盤所在地具有美譽(yù)度，那當(dāng)?shù)氐南M(fèi)者就不會(huì)混淆該樓盤名稱與涉案商標(biāo)，不會(huì)誤認(rèn)該樓盤與A、B公司具有某種聯(lián)系。即C公司的這種行為并沒有侵占或侵害他人的商業(yè)信譽(yù)。

A、B公司在上訴時(shí)稱C公司觸犯的是《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第5條之規(guī)定，未經(jīng)他人同意使用他人知名商品特有的名稱，令購買者產(chǎn)生混淆，以為是該知名商品。這又回到了上面所說的問題，在該案中得首先證明B公司所建造、銷售的樓盤是知名商品，而且應(yīng)當(dāng)以較為客觀的標(biāo)準(zhǔn)去證明。關(guān)于何謂知名商品，我國《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的若干規(guī)定》第3條第一款對(duì)此解釋為：知名商品即是指被一定范圍的大眾所熟悉并在市場(chǎng)上具有一定知名度的商品。對(duì)于這一解釋其實(shí)還是沒有一個(gè)很客觀的標(biāo)準(zhǔn)，但由此我們可推知知名商品具有一定的地域性，因?yàn)橹唐返闹仁窍鄬?duì)于一定的地域范圍而言的[6]，或許某一商品在廣東省范圍內(nèi)很有名氣，但在北京上海或許就無人知曉，如此其保護(hù)的范圍也只能是廣東地區(qū)，而非全中國，否則反而會(huì)變成限制競(jìng)爭(zhēng)，因?yàn)檫@種情況下該使用者并不存在侵占他人商業(yè)信譽(yù)，違反誠信經(jīng)營(yíng)，令消費(fèi)者造成混淆的行為。

該案中A、B公司是將其所得的各種業(yè)內(nèi)榮譽(yù)稱號(hào)及進(jìn)行過宣傳的證據(jù)呈現(xiàn)出來，以證明其開發(fā)銷售的樓盤為知名商品。但知名商品具有一定的地域性，在中國的某一省內(nèi)知名不代表可以在全國范圍內(nèi)得到保護(hù)，該案亦是如此，B公司提供的證據(jù)只能證明其開發(fā)銷售的樓盤在其公司所在地域內(nèi)為相關(guān)公眾所知悉，但在C公司所在地域上則不屬于知名商品，也不能證明B公司曾在C公司所在地進(jìn)行過宣傳。因此，就不能證明消費(fèi)者在購買的過程中對(duì)商品存在混淆，所以C公司的行為不構(gòu)成仿冒他人知名商品特有的名稱。該案C公司將他人注冊(cè)商標(biāo)用作樓盤名稱并用于宣傳的行為并不構(gòu)成假冒他人注冊(cè)商標(biāo)或仿冒他人知名商品特有的名稱的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。

四、商標(biāo)侵權(quán)行為與不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的競(jìng)合及其認(rèn)定

商標(biāo)侵權(quán)是知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的概念，不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)是反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法領(lǐng)域的概念。它們雖然分屬的領(lǐng)域不同，但某些行為會(huì)同時(shí)滿足這兩個(gè)行為的構(gòu)成要件，即同時(shí)構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)與商標(biāo)侵權(quán)。如何評(píng)價(jià)這種同時(shí)構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)與不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的行為呢？這種行為的構(gòu)成要件又是什么呢？

（一）商標(biāo)侵權(quán)行為與商標(biāo)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的關(guān)系

正如上文所言，商標(biāo)侵權(quán)是知識(shí)產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域的概念，商標(biāo)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)是反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法領(lǐng)域的概念，要明確他們二者的關(guān)系，必然牽扯到這二法之間的關(guān)系問題。有的學(xué)者認(rèn)為，不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法與知識(shí)產(chǎn)權(quán)法是一般法與特別法的關(guān)系，認(rèn)為反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法為知識(shí)產(chǎn)權(quán)法明確了基礎(chǔ)性的原則，對(duì)于具體知識(shí)產(chǎn)權(quán)法而言具有補(bǔ)充法的作用[7]。也有學(xué)者認(rèn)為商標(biāo)法與不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法之間是相互獨(dú)立的關(guān)系，其二者各有各的保護(hù)目的及保護(hù)對(duì)象，二法在總體上是屬于一般的法律競(jìng)合[8]，若是贊成一般與特別的結(jié)論，那么在實(shí)踐中，法官在審判時(shí)就要遵循特別法優(yōu)于一般法的原則，其實(shí)這樣是在一定程度上限制了當(dāng)事人對(duì)適用法律的選擇。

在理論上還有很多關(guān)于二法之間的關(guān)系的研究，筆者認(rèn)為，商標(biāo)法與反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法當(dāng)然是相互獨(dú)立的兩個(gè)法，但他們二者之間也會(huì)存在很多交叉的地方，某一行為可能既受商標(biāo)法的調(diào)整，也同時(shí)受反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的調(diào)整。在立法目的上，商標(biāo)法是要保護(hù)商標(biāo)權(quán)人的專用權(quán)、獨(dú)占使用權(quán)，本質(zhì)上是屬于私法范疇；反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法所要保護(hù)的是良性競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)秩序，更多的是注重公共的利益，更偏向于公法的范疇。在規(guī)制方式上，商標(biāo)法與反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法有靜與動(dòng)之分，商標(biāo)法是以授權(quán)于注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人獨(dú)占使用權(quán)的靜的方式進(jìn)行規(guī)制的；反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法是將各種利用商標(biāo)的行為放在流通的市場(chǎng)大環(huán)境之中，將“誠實(shí)信用”作為判斷是否觸犯不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的標(biāo)準(zhǔn)，重在考慮行為主體的行為方式、過程及結(jié)果對(duì)市場(chǎng)的影響[9]。在保護(hù)的效力范圍上，商業(yè)標(biāo)示一經(jīng)申請(qǐng)成為注冊(cè)商標(biāo)，即在全國范圍內(nèi)獲得商標(biāo)法的保護(hù)，但反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法對(duì)商標(biāo)權(quán)益的保護(hù)則具有一定的地域性，限于受該知名標(biāo)識(shí)影響所形成的地域范圍?；谶@些區(qū)別，商標(biāo)侵權(quán)行為與商標(biāo)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為之間具有很多的不同，因而在實(shí)踐中就存在一些商標(biāo)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為不構(gòu)成侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，一些商標(biāo)侵權(quán)行為不符合不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為構(gòu)成要件的情況。一般而言，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)是不正當(dāng)使用人使用的商標(biāo)與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或類似及商品所涉及的行業(yè)相同或類似，即應(yīng)當(dāng)具備雙重對(duì)應(yīng)關(guān)系：商標(biāo)-商標(biāo)，商品-商品，若是跨類，商標(biāo)法則只保護(hù)馳名商標(biāo)，但我們應(yīng)當(dāng)明白非馳名商標(biāo)也會(huì)被假冒，此時(shí)商標(biāo)法對(duì)該行為就無法規(guī)制，而反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法卻恰恰彌補(bǔ)了這一缺陷，我們可以引用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的一般條款來保護(hù)自己的合法利益，只要其是違反誠實(shí)信用原則，侵害他人商業(yè)信譽(yù)的就要受到反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的調(diào)整。因而筆者認(rèn)為商標(biāo)侵權(quán)行為與商標(biāo)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為類似兩個(gè)相交的圓，既有重合的部分也有各自不同的部分。

（二）商標(biāo)侵權(quán)行為與不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的競(jìng)合及其構(gòu)成要件

民事上的法律責(zé)任競(jìng)合是指一種行為同時(shí)符合兩個(gè)或以上的民事責(zé)任的構(gòu)成要件，該民事責(zé)任之間相互沖突，為避免對(duì)同一行為進(jìn)行重復(fù)評(píng)價(jià)，一般只擇其中一種責(zé)任進(jìn)行承擔(dān)。商標(biāo)法與反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法在商業(yè)標(biāo)示的保護(hù)上都存在法條上的規(guī)制，但有時(shí)二法對(duì)同一種侵權(quán)行為有不同的規(guī)定也是存在的，商標(biāo)侵權(quán)行為與不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為競(jìng)合的情形大致有以下幾種：

第一，假冒他人注冊(cè)商標(biāo)同時(shí)令消費(fèi)者產(chǎn)生混淆的。假冒他人注冊(cè)商標(biāo)的毫無疑問當(dāng)然構(gòu)成侵犯注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)專用權(quán)，經(jīng)營(yíng)者實(shí)施該種假冒他人注冊(cè)商標(biāo)的行為令消費(fèi)者產(chǎn)生混淆的就是侵犯了他人的商業(yè)信譽(yù)，是違反誠實(shí)信用原則的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。

第二，馳名商標(biāo)的反淡化保護(hù)。商標(biāo)淡化是指將他人馳名的商標(biāo)用于不相同或不類似的商品或服務(wù)的類型上，使該商標(biāo)與該商品或服務(wù)的聯(lián)系被淡化，令該商標(biāo)的市場(chǎng)影響力及市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力下降的行為[10]。我們知道商標(biāo)法對(duì)商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)一般遵循形與類的一一對(duì)應(yīng)，但對(duì)于馳名商標(biāo)的保護(hù)商標(biāo)法突破了類的限制，《馳名商標(biāo)的認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定》第六條第二款規(guī)定：行為人未經(jīng)他人同意在不相同或者不類似的商品上，使用與他人在中國注冊(cè)的馳名商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易使公眾產(chǎn)生混淆和誤認(rèn)，致使該馳名商標(biāo)注冊(cè)人的利益可能受到損害的，是商標(biāo)侵權(quán)行為。而這一行為，顯然也是違背誠實(shí)信用原則及應(yīng)當(dāng)遵守的商業(yè)道德的，其亦屬于侵犯他人商業(yè)信譽(yù)的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。

第三，擅自使用他人知名商品特有的名稱、包裝、裝潢令消費(fèi)者產(chǎn)生混淆，而該名稱、包裝、裝潢是他人注冊(cè)商標(biāo)的?！斗床徽?dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第五條第二款表明，不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為包括擅自使用他人知名商品特有的名稱、包裝、裝潢令消費(fèi)者產(chǎn)生混淆，而若該名稱、包裝、裝潢又是他人的注冊(cè)商標(biāo)，那就同時(shí)觸犯了商標(biāo)所有人的商標(biāo)專用權(quán)。

從上述三種類型可以看出商標(biāo)侵權(quán)行為與不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為發(fā)生競(jìng)合時(shí)的構(gòu)成要件大致有：

第一，是經(jīng)營(yíng)者實(shí)施的。當(dāng)然此處并不是單指通過了工商登記獲得了合法經(jīng)營(yíng)資格的經(jīng)營(yíng)者才符合條件，只要其客觀上實(shí)施了經(jīng)營(yíng)行為，就算其并未取得合法的經(jīng)營(yíng)資格也是此處所說的經(jīng)營(yíng)者。

第二，被侵害的商業(yè)標(biāo)示是注冊(cè)商標(biāo)。我們都知道，商標(biāo)法主要保護(hù)的就是注冊(cè)商標(biāo)的專用權(quán)，對(duì)于未注冊(cè)商標(biāo)，商標(biāo)法只在禁止惡意搶注上去規(guī)制，若行為人侵犯的并非注冊(cè)商標(biāo)，一般并不能得到商標(biāo)法的規(guī)制。因而要同時(shí)得到商標(biāo)法與反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的調(diào)整，該被侵犯的商業(yè)標(biāo)示應(yīng)當(dāng)是注冊(cè)商標(biāo)。

第三，該行為造成了消費(fèi)者的誤認(rèn)或混淆，違反了誠信經(jīng)營(yíng)的原則，侵犯了注冊(cè)商標(biāo)所承載的商業(yè)信譽(yù)。誠實(shí)信用的經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)遵守商業(yè)道德，不應(yīng)當(dāng)食人而肥或搭乘他人商業(yè)信譽(yù)的便車，若仿冒他人注冊(cè)商標(biāo)導(dǎo)致消費(fèi)者混淆的，明顯就是違反誠信經(jīng)營(yíng)的原則，搭他人商業(yè)成果的便車，以這種方式獲得競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的當(dāng)然構(gòu)成不正競(jìng)爭(zhēng)。

對(duì)于同時(shí)觸犯《商標(biāo)法》及《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的侵權(quán)行為，其實(shí)是一種行為，同時(shí)符合兩個(gè)法律責(zé)任的構(gòu)成，為避免重復(fù)評(píng)價(jià)，一般只認(rèn)可其中一種責(zé)任，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二十一條規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者假冒他人注冊(cè)商標(biāo)觸犯商標(biāo)法的按商標(biāo)法的規(guī)定處罰，即當(dāng)商標(biāo)侵權(quán)行為與不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為競(jìng)合時(shí)，法律為大家選擇了責(zé)任的承擔(dān)類型，按商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任處理。

商標(biāo)侵權(quán)與商標(biāo)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)侵權(quán)雖然是不同法域的概念，但在具體的實(shí)踐過程中，二者有諸多交叉之處，因而商標(biāo)侵權(quán)與商標(biāo)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)侵權(quán)之間并不是沒有關(guān)聯(lián)的，相互獨(dú)立的兩個(gè)集合，他們二者的關(guān)系更類似兩個(gè)交叉的圓，有相同的地方，也有不同之處。因而在實(shí)踐之中可能出現(xiàn)某些行為同時(shí)構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)與不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，出現(xiàn)這種情況，其實(shí)就是出現(xiàn)了一般的法律責(zé)任競(jìng)合，按當(dāng)事人自由選擇適用的法律即可，但由于在我國反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第二十一條有明確規(guī)定，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的按商標(biāo)法規(guī)定處理即可，因而在實(shí)踐中涉及商標(biāo)侵權(quán)的案件一般不會(huì)引用到反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的條文。

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