楊欣彤

遼寧大學(xué)法學(xué)院，遼寧 沈陽(yáng) 110036

一、公共行政民營(yíng)化的概念

米爾頓·弗里德曼在1955年就提出了憑單制，開(kāi)啟了民營(yíng)化的先河。如何對(duì)公共行政民營(yíng)化概念進(jìn)行解釋?zhuān)聦?shí)上并不簡(jiǎn)單。公共行政民營(yíng)化所涉及的范圍和內(nèi)涵在不同歷史背景下的解釋不盡相同，例如時(shí)間、空間的變換，都使得公共行政民營(yíng)化的概念無(wú)法趨同。因此，公共行政民營(yíng)化是一個(gè)不確定概念，目前行政法學(xué)界存在著兩種關(guān)于公共行政民營(yíng)化概念的主流觀點(diǎn)，分為狹義和廣義說(shuō)。狹義說(shuō)主張公部門(mén)為了實(shí)現(xiàn)將行政任務(wù)轉(zhuǎn)移給私部門(mén)的目標(biāo)，把屬于公部門(mén)的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給私部門(mén)作為有效方法;廣義說(shuō)卻主張只要是行政任務(wù)中有私人、私部門(mén)的參與履行的行為，皆可稱(chēng)為公共行政民營(yíng)化。換言之，公共行政民營(yíng)化早已經(jīng)脫離了公共事業(yè)釋股的狹義概念，它強(qiáng)調(diào)的是國(guó)家行政任務(wù)的履行是需要私部門(mén)的協(xié)助的。

二、公共行政民營(yíng)化的歸類(lèi)

根據(jù)公共行政民營(yíng)化傳統(tǒng)分類(lèi)，包括形式民營(yíng)化和實(shí)質(zhì)民營(yíng)化或者稱(chēng)之為行政組織民營(yíng)化和行政任務(wù)民營(yíng)化，筆者在此基礎(chǔ)上將公共行政民營(yíng)化分為以下幾類(lèi)。

(一)任務(wù)民營(yíng)化

任務(wù)民營(yíng)化又稱(chēng)實(shí)質(zhì)民營(yíng)化，主要指國(guó)家的某些特殊行政任務(wù)，有時(shí)候并不需要由國(guó)家負(fù)責(zé)執(zhí)行或是負(fù)責(zé)全部執(zhí)行，在不改變行政任務(wù)的國(guó)家性質(zhì)的前提下，交由私人提供此類(lèi)服務(wù)。需要說(shuō)明的是，在任務(wù)民營(yíng)化中，國(guó)家行政任務(wù)的屬性不發(fā)生變化，因此，在私人提供公共服務(wù)的過(guò)程中，國(guó)家具有的監(jiān)督義務(wù)依然存在。不涉及公權(quán)力行使的公共服務(wù)、給付行政領(lǐng)域常有實(shí)質(zhì)民營(yíng)化方式的出現(xiàn)。任務(wù)民營(yíng)化的核心觀點(diǎn)是如果私人在提供公營(yíng)服務(wù)方面比政府所具有的優(yōu)勢(shì)更強(qiáng)，政府何不放棄直接管制，轉(zhuǎn)而采用行政許可的法律形式來(lái)進(jìn)行監(jiān)督，即監(jiān)督民營(yíng)化的運(yùn)營(yíng)。另外，國(guó)家在任務(wù)民營(yíng)化中，并不是以委托的方式將本應(yīng)承擔(dān)的行政任務(wù)全部交由私人提供，私人是以自己名義對(duì)國(guó)家任務(wù)進(jìn)行運(yùn)營(yíng)、監(jiān)管、負(fù)責(zé)，任何個(gè)別委托的法律行為都沒(méi)有出現(xiàn)在國(guó)家和私人之間，國(guó)家由幕前輾轉(zhuǎn)到幕后。

(二)功能民營(yíng)化

功能民營(yíng)化是指國(guó)家不轉(zhuǎn)移行政執(zhí)行責(zé)任也不改變國(guó)家任務(wù)性質(zhì)，但在國(guó)家任務(wù)執(zhí)行中，國(guó)家需透過(guò)私人資源的協(xié)助來(lái)完成行政任務(wù)。簡(jiǎn)而言之，國(guó)家和私人是處于合作狀態(tài)，二者之間存在委托或類(lèi)似契約的關(guān)系。另外，功能民營(yíng)化又稱(chēng)干涉行政的民營(yíng)化，根據(jù)干涉強(qiáng)度可分為行政助手、行政委托和專(zhuān)家參與三種:

1.行政助手。行政助手，顧名思義，私人在民營(yíng)化的過(guò)程中起到助手般的幫助作用，其民營(yíng)化模式最為典型。私人參與到國(guó)家以自己名義執(zhí)行的公法任務(wù)中，對(duì)國(guó)家的公法任務(wù)執(zhí)行進(jìn)行技術(shù)支持，并接受?chē)?guó)家監(jiān)督。事實(shí)上，在以物理方式執(zhí)行行政任務(wù)的階段中，國(guó)家所承擔(dān)的權(quán)利義務(wù)不發(fā)生變化，只是完成方式更加多樣化，由國(guó)家和具有專(zhuān)業(yè)技術(shù)的私人企業(yè)或民間團(tuán)體協(xié)作完成。

2.行政委托。狹義與廣義行政委托概念同時(shí)存在。狹義行政委托是指私人接受?chē)?guó)家委托，以國(guó)家名義行使公權(quán)力。私人或者民間團(tuán)體依法接受行政機(jī)關(guān)的委托，享有行政機(jī)關(guān)的部分權(quán)限。在這種情形下，行政委托和行政助手最主要的區(qū)別是在行政委托中，私人能夠成為公權(quán)力行使主體。雖然私人在行使公權(quán)力時(shí)是以國(guó)家的名義，但其實(shí)際上已經(jīng)擁有了一定權(quán)限范圍內(nèi)的行政裁量權(quán)，處于行政機(jī)關(guān)的地位。而行政助手同樣是以國(guó)家名義執(zhí)行任務(wù)，還必須在行政機(jī)關(guān)的指揮下行動(dòng)，不擁有任何行政裁量權(quán)。因此，行政助手也不會(huì)與相對(duì)人存在任何法律關(guān)系。實(shí)踐中接受政府委托辦理產(chǎn)品檢驗(yàn)的民間從業(yè)者能夠以自己名義對(duì)檢驗(yàn)合格者簽發(fā)證件，消費(fèi)者協(xié)會(huì)接受?chē)?guó)家委托處理消費(fèi)者與商家的糾紛業(yè)務(wù)等;廣義行政委托是涵蓋狹義范圍的行政委托加上不涉及公權(quán)力行使的委托。

行政委托的私人參與程度在所有民營(yíng)化方式中是最強(qiáng)烈的，公權(quán)力的行使是委托關(guān)系的標(biāo)的。公權(quán)力的一部分被行政機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)移給私人或民間團(tuán)體，行政機(jī)關(guān)和私人形成行政委托關(guān)系，某些場(chǎng)合，行政機(jī)關(guān)的公法地位甚至?xí)凰饺舜?。所以在行政程序上，委托的行政機(jī)關(guān)一般需要將委托事項(xiàng)及法律依據(jù)公告并刊登政府公報(bào)、網(wǎng)站或新聞報(bào)紙上。鑒于在行政委托中，公權(quán)力行使主體的不固定化，法律保留問(wèn)題便不可回避地出現(xiàn)，能否使行政委托在我國(guó)具有合法性，最行之有效的方法就是進(jìn)行立法規(guī)制。

3.專(zhuān)家參與。專(zhuān)家參與是指國(guó)家全權(quán)委托專(zhuān)家獨(dú)立執(zhí)行特定事務(wù)，國(guó)家依據(jù)專(zhuān)家的意見(jiàn)，以自己的名義對(duì)特定事務(wù)作出最后決定。在專(zhuān)家參與的民營(yíng)化方式中，行政機(jī)關(guān)依然享有公權(quán)力行使主體的地位。換句話(huà)說(shuō)，專(zhuān)家依據(jù)專(zhuān)業(yè)知識(shí)提供的意見(jiàn)、作出的決定，僅具有參考價(jià)值，不能當(dāng)然成為行政機(jī)關(guān)的最后決定，行政機(jī)關(guān)能否采納，由行政機(jī)關(guān)自己決定。專(zhuān)家在公權(quán)力行使過(guò)程中起到了智囊團(tuán)作用，即在智力上成為行政機(jī)關(guān)的助手?？梢?jiàn)，專(zhuān)家參與民營(yíng)化方式主要是在行政機(jī)關(guān)決策階段發(fā)揮作用，為了實(shí)現(xiàn)行政決策民主化、科學(xué)化的目標(biāo)，在決策階段由專(zhuān)家獻(xiàn)言獻(xiàn)策，提供行使的方案與規(guī)劃部署，行政機(jī)關(guān)進(jìn)行最后選擇或定奪，很大程度上完善了行政決策。主管機(jī)關(guān)能夠委托有關(guān)業(yè)務(wù)的私人機(jī)構(gòu)代為實(shí)施檢驗(yàn)，只是受托機(jī)構(gòu)不能夠以自己名義獨(dú)立對(duì)外形成行政決定，受托機(jī)構(gòu)所作的檢驗(yàn)報(bào)告只是幫助主管機(jī)關(guān)為作出正式?jīng)Q定提供參考數(shù)據(jù)而已。

(三)組織民營(yíng)化

行政任務(wù)的性質(zhì)不發(fā)生改變、組織法律形式發(fā)生改變是單純組織民營(yíng)化的特別之處。展開(kāi)而言，國(guó)家機(jī)關(guān)仍然執(zhí)行行政任務(wù)，但行政任務(wù)的具體行使權(quán)由原來(lái)的公法組織轉(zhuǎn)移給了私法組織，故組織民營(yíng)化又被稱(chēng)為行政組織私法化或者形式私法化。以私法組織形式存在的公營(yíng)企業(yè)，尤其是國(guó)家獨(dú)資公司或“政府獨(dú)資公司”，不但是實(shí)質(zhì)意義上的行政，往往還擁有行政公權(quán)力。國(guó)家獨(dú)資公司在組織上屬于獨(dú)立法人，即形式資格是公司法人，一定程度上享有人事與財(cái)政的自主性，但從事業(yè)務(wù)時(shí)仍然不能完全脫離原來(lái)的母體行政組織的影響和監(jiān)督。母體行政組織具有在學(xué)界上被稱(chēng)為“監(jiān)控與影響義務(wù)”或是“介入義務(wù)”的行政責(zé)任。這種行政責(zé)任具體是說(shuō)母體行政組織對(duì)本來(lái)屬于自身履行的行政任務(wù)可能不直接履行，但仍然承擔(dān)公法責(zé)任，即母體行政組織對(duì)子公司仍然負(fù)有監(jiān)督和影響責(zé)任，使其能夠合法并按照自己意愿從事行政活動(dòng)，以便實(shí)現(xiàn)公共目的。

作為民營(yíng)化的基本類(lèi)型之一，組織民營(yíng)化方式中，國(guó)家任務(wù)的執(zhí)行由公法組織轉(zhuǎn)移給私法組織，國(guó)家所承擔(dān)的權(quán)利義務(wù)不發(fā)生改變，仍然履行其行政任務(wù)，唯一變化的就是組織的法律形式。因此，有些學(xué)者也稱(chēng)之為“非真正民營(yíng)化”、“形式民營(yíng)化”或“組織民營(yíng)化”。我國(guó)公營(yíng)事業(yè)民營(yíng)化主要是指這種類(lèi)型，或以這種類(lèi)型作為進(jìn)一步實(shí)質(zhì)民營(yíng)化的第一步驟。因此，國(guó)家僅僅在組織上將原來(lái)以公法形式運(yùn)營(yíng)的公營(yíng)事業(yè)機(jī)構(gòu)改制為以私法形式、通常以公司形態(tài)運(yùn)營(yíng)的法人，國(guó)家仍然是該公司的唯一股東。除了形式上受到公司法規(guī)制外，公法也有明顯的規(guī)制作用。私法組織形式的公營(yíng)事業(yè)尤其是國(guó)有獨(dú)資公司，不過(guò)是實(shí)質(zhì)意義行政而已——國(guó)有獨(dú)資公司為實(shí)質(zhì)行政主體，其行為實(shí)質(zhì)是行政行為。

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